第9章 企业法(6)

（2）清偿秩序，必须是先以合伙企业的财产清偿，只有当合伙财产不足清偿时，才由合伙人以其个人财产进行清偿。也就是说，当合伙企业财产能够清偿时，债权人不得向合伙人追索。不过，这里所说的“能够清偿”，是指具有现实的处分可能的财产。

合伙人不能以合伙企业的某些无现实处分可能的财产，如位于境外的财产，无法收回的债权，无人愿意实施的专利权等等不存在为理由拒绝承担无限连带责任。

（3）合伙人的所有可执行财产，均可用于清偿。所谓执行财产，是指合伙人所有的个人财产中，除去依法不可执行的财产（例如，合伙人及其所抚养的家属的生活必需品，已设定抵押权的财产）后余下的部分。

（4）债权人可以向合伙人中的任何一人或数人请求清偿全部债务。例如，合伙企业有三名合伙人，在合伙企业财产不足清偿到期债务的情况下，债权人可以请求他们中的一人或二人清偿全部尚未清偿的债务。这时，被请求的合伙人应当以其可执行财产，满足债权人的清偿请求。

2.合伙人之间的债务分担和追偿以合伙企业财产清偿合伙企业债务时，其不足的部分，由各合伙人依照《合伙企业法》第32条第1款规定的比例，用其在合伙企业出资以外的财产承担清偿责任。这一规定，在重申合伙人对合伙债务负无限责任的基础上，明确了合伙人分担合伙债务的比例应当如何确定的问题。具体地说，就是应当以合伙企业分担亏损的比例为准。

亏损分担比例的确定，适用《合伙企业法》第32条第1款的规定。

需要注意的是，合伙人之间的分担比例对债权人没有约束力。所以，债权人可以根据自己的清偿利益，请求全体合伙人中的一人或数人承担全部清偿责任，也可以按照自己确定的比例向各合伙人分别追索（例如，合伙人甲乙约定平均分担亏损，债权人请求甲支付债款的80%，乙支付20%）。如果合伙人实际支付的债务数额超过了他依照既定比例所应当承担的数额，则他有权就该超过部分，请求未支付或者未足额支付其应承担数额的合伙人给予补偿。《合伙企业法》第40条第2款规定，合伙人由于承担连带责任，所清偿数额超过其应当承担的数额时，有权向其他合伙人迫偿。

概括地说，合伙人的这种追偿权，应当具备以下条件：

（1）须追偿人已经实际承担连带责任，并且其清偿数额超过了他应当承担数额；

（2）须被迫偿人未实际承担或者未足额承担其应当承担的数额；

（3）追偿的数额不得超过追偿人超额清偿部分的数额和被迫偿人未足清偿部分的数额。

新合伙人如何入伙

1.入伙的条件和程序

入伙，指合伙存续期间，合伙人以外的第三人加入合伙，从而取得合伙人资格。新合伙人人伙时，应当经全体合伙人同意，并依法订立书面入伙协议。订立入伙协议时，原合伙人应当向新合伙人告知原合伙企业的经营状况和财务状况。这里包括三项规则：（1）新合伙人入伙，以全体合伙人一致同意为条件；未获一致同意的，不得人伙。

（2）新合伙人入伙，应当订立书面入伙协议；入伙协议应当以原合伙协议为基础，明确新合伙人的出资义务（包括出资形式、数额缴付时间等），新合伙人和入伙后有关事务执行、利润分配、亏损分担等事项的相应变更等。

（3）新合伙人入伙时，原合伙人应当就合伙企业的经营状况和财务状况履行告知义务和如实陈述义务。

2.新合伙人的权利和责任

新合伙人入伙后，原则上应享有原合伙人同等的地位。但是，如果原合伙人愿意以更优越的条件吸引新合伙人人伙，或者新合伙人愿意以较为不利的条件入伙，按照当事人意思自治的原则，应予允许。所以，人伙的新合伙人与原合伙人享有同等权利，承担同等责任。但是，入伙协议另有规定的，从其规定。

新合伙人人伙条件中，最为重要的是对合伙企业的既往债务是否承担连带责任。

对此，各国立法规定不一。入伙的新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担连带责任；这是采用肯定说。这样规定的好处是有利于现有合伙关系的稳定和保护债权人，缺点是对合伙企业扩大规模有较大的限制作用。

退伙

退伙，即合伙人退出合伙，从而丧失合伙人资格。按照传统民法，合伙人之一退伙，合伙即告消灭。而现代民商法为维护合伙的团体人格，已抛弃此说，而以合伙人退伙为合伙的变更。

合伙人退伙，可分为两种情况：

第一声明退伙，退伙人通过向其他合伙人做出退伙的正式表示而退伙。

第二法定退伙，即合伙人基于法律规定的事由而退伙。

1.声明退伙

声明退伙，又称自愿退伙，是指合伙人基于自愿的意思表示而退伙。这种意思表示的形式，可以为事前协议（协议退伙），也可以为届时通知（通知退伙）。

关于协议退伙，合伙协议约定合伙企业的经营期限的，有下列情形之一时，合伙人可以退伙：（1）合伙协议约定的退伙事由出现。

（2）经全体合伙人同意退伙。

（3）发生合伙人难于继续参加合伙企业的事由。

（4）其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务。其中，第2项规定意味着，在合伙协议有约定经营期限的情况下，合伙人未经其他合伙人一致同意，不得以单方通知退伙。

关于通知退伙，合伙企业未约定合伙企业的经营期限的，在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下，合伙人可以退伙，但应当提前30日通知其他合伙人。由此可见，法律以合伙人通知退伙有一定限制，即附有以下几个条件：类：（1）须合伙协议未约定合伙企业的经营期限。

（2）须该合伙人的退伙不致给合伙企业中途业务执行造成不利影响。

（3）须提前30日通知其他合伙人。

这三个条件必须同时具备，缺一不可。

合伙人违反前两条规定，擅自退伙的，应当赔偿由此给其他合伙人造成的损失。

2.法定退伙

法定退伙，是指合伙人因出现法律规定的事由而退伙。这种法定事由可分为两（1）某种客观情况（当然退伙）。

（2）其他合伙人的决议（除名）。

当然退伙，合伙人有下列情形之一的，当然退伙：

（1）死亡或者被依法宣告死亡。

（2）被依法宣告为无民事行为能力人。

（3）个人丧失偿债能力。

（4）被人民法院强制执行在合伙企业中的全部财产份额。

当然退伙的日期，为法定事由实际发生之日。

关于除名退伙（也称开除退伙），合伙人有下列情形之一的，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名：（1）未履行出资义务。

（2）因故意或者重大过失给合伙企业造成损失。

（3）执行合伙企业事务中有不正当行为。

（4）合伙协议约定的其他事由。

对合伙人的除名决议应当书面通知被除名人。被除名人自接到除名通知之日起，除名生效，被除名人退伙。被除名人对除名决议有异议的，可以在接到除名通知之日起30日内，向人民法院起诉。

合伙人在什么情况下退伙受法律承认退伙的效果，指发生退伙时退伙人在合伙企业中的财产份额和民事责任的归属变动。分为两类情况：一种是财产继承，即退伙人的财产份额和民事责任归属于退伙人的继承人；一种是退伙结算，即退伙人的财产份额和民事责任归属于退伙人本人。

1.财产继承

这是在合伙人因死亡或被依法宣告死亡的，对该合伙人在合伙企业中的财产份额享有合法继承权的继承人，依照合伙协议的约定或者全体合伙人同意，从继承开始之日起，取得该合伙企业合伙人的资格。合法继承人不愿意成为该合伙企业的合伙人的，合伙企业就退还其依法继承的财产份额。合法继承人为未成年人的，经其他合伙人一致同意，可以在其未成年时由监护人代行其权利。

这里对继承人取得合伙人资格规定了三项条件：（1）有合法继承权；（2）有合伙协议的约定或者全体合伙人的一致同意；（3）继承人愿意。在欠缺第（2）项或者第（3）项条件时，继承人取得合伙人的财产份额，但不取得合伙资格，此时应按退伙结算的有关规定办理。

2.退伙结算

除死亡或宣告死亡的情形外，合伙人退伙时，其财产和责任，应按退伙结算的规则办理。

合伙人退伙的，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业的财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。退伙时有未了结的合伙企业事务的，待了结后进行结算。

实践中，退伙结算主要包括两个方面：（1）退还出资。（2）按当时合伙企业的财产状况分享利润或分担亏损。退还出资的方法，应由合伙协议约定或者全体合伙人决定，可以退还货币，也可以退还实物。如果退还实物可能影响合伙企业的正常运营，则以评估作价、退还货币为宜。

合伙人退伙以后，并不能解除对于合伙企业既往债务的连带责任。退伙人对其退伙前已发生的合伙企业债务，与其他合伙人承担连带责任。

合伙人出资份额如何转让

合伙人出资份额转让，可分为内部转让和对外转让两种。内部转让是其他合伙人为受让人的转让。对外转让是以合伙人以外的第三人为受让人的转让。在对外转让的情况下，存在着相当于新合伙人入伙的变更。在合伙人将其出资份额全部转让的情况下，则存在着相当于退伙的变更。不同的是，这些变更并不引起合伙财产的增加或减少。

由于对外转让会引起新合伙人的加入，必须经其他合伙人一致同意。而且，在这种情况下，其他合伙人享有同等条件下的优先受让权。

第三人经全体合伙人同意，受让取得合伙人的出资份额而成为新合伙人时，全体合伙人应当对合伙协议作相应的修改。新合伙人依照修改后的合伙协议享受权利和承担责任。

至于内部转让，由于不影响合伙企业的人合性质，不以其他合伙人同意为条件，只需通知其他合伙人即可。

此外，由于合伙人财产份额出质可能导致该财产份额依照担保法的规定发生权利转移，合伙人将自己在合伙财产中的财产份额出质的，需经其他合伙人的一致同意。

未经其他合伙人一致同意，合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，其行为无效，或者作为退伙处理，由此给其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。

合伙企业的解散和清算

1.合伙企业的解散

合伙企业的解散是指合伙企业因某种法律事实的发生而使其民事主体资格归于消灭的行为。根据《合伙企业法》的规定，合伙企业有下列情形之一的，应当解散：

（1）合伙协议约定的经营期限届满，合伙人不愿继续经营。

（2）合伙协议约定的解散事由出现。

（3）全体合伙人决定解散。

（4）合伙企业已不具备法定人数。

（5）合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现。

（6）被依法吊销营业执照。

（7）出现法律、行政法规规定的合伙企业解散的其他原因。

2.合伙企业的清算

所谓清算，是指依法对宣布解散的合伙企业的财产进行清理，收回债权，清偿债务，并最后分配所剩财产和分担债务的行为。合伙企业解散的，应当进行清算。《合伙企业法》规定的关于清算的程序规则如下：

（1）通知和公告。合伙企业解散后应当进行清算并通知和公告债权人。

（2）选任清算人。合伙企业解散，清算人由全体合伙人担任；未能由全体合伙人担任清算人的，经全体合伙人过半数同意，可以自合伙企业解散后15日内指定一名或数名合伙人，或者委托第三人担任清算人，如果在15日内未确定清算人的，合伙人或者其他利害关系人可以申请人民法院指定清算人。

（3）执行清算事务。清算人在清算期间，应执行以下事务：①清理合伙企业的财产，分别编制资产负债表和财产清单。

②处理与清算有关的合伙企业未了结事务。

③清缴剩余财产。

④清理债权、债务。

⑤处理合伙企业清偿债务后的剩余财产。

⑥代表合伙企业参加民事诉讼。

3.财产清偿顺序

在清算过程中，合伙企业财产应当首先用于支付清算费用。随后，按如下顺序清偿：①合伙企业有招用职工的，所欠职工工资和劳动保险费用。

②合伙企业在按上述顺序清偿后仍有剩余的，按合伙企业既定的利润分配比例进行分配。

合伙企业清算时，其全部财产不足清偿其债务的，由全体合伙人承担无限连带清偿责任。

4.清算结束

在清算期间，如果全体合伙人以个人财产承担清偿责任后，仍不足清偿合伙企业的债务，应当结束清算程序。对于未能清偿的债务，由合伙人在今后继续承担连带清偿责任。债权人享有在清算结束后以原合伙人为连带债务人，继续请求清偿的权利。

但是，如果债权人在连续五年内未向债务人提出清偿请求，则债务人的清偿责任归于消灭。

清算结束后，清算人应当编制清算报告，经全体合伙人签名、盖章后，在10日内向登记机关报送清算报告，办理合伙企业注销登记。