第4章 中国古代文本中的法律形式(1)

由于中华法系的法律形式很繁杂，有些称谓并不是固定不变的，它们在不同的朝代有不同的称呼，这就增加了对其系统分类的难度。为了能够理清各种法律形式的运作及其内在逻辑，在此运用制定法、判例和法律解释三个范畴，对中华法系的内容、体系和推理进行探讨。

（一）从制定法角度考察

1.律

春秋时期，郑国著名的政治家子产作刑书，于公元前536年最先公布了成文法。这是中国古代的法律形式向制定法迈进的第一步。其后，晋、楚、宋等国纷纷效仿，到了战国初期，魏国的李悝集春秋末叶各国立法之大成，编纂了一部《法经》，它被认为是中国历史上第一部初成体系的封建法典。《法经》共有六篇，即盗法、贼法、囚法、捕法、杂法、具法。也可分为正律、杂律、减律三个部分。

这部法典的条文是否具备制定法的特征呢？由于《法经》的内容已佚，在此仅举史料中记载的正律为例：

杀人者诛，籍其家及其妻氏；杀二人及其母氏。大盗，戍为守卒，重则诛。窥宫者膑，拾遗者刖，曰为盗心焉。（转引自董说《七国考》）

可以看出，若撇开内容，从其法律条文的形式着眼考虑的话，《法经》超越了具体个案的时间、地点、人物等因素的束缚，极力将自身概括为适用于普通情形的一般性规定，已初具制定法的特征。

战国之后的秦朝以《法经》为母法，改法为律，篇章、内容多有增益；汉律也以《法经》为基础，吸取了秦律的成果；到了魏晋南北朝时期，立法皆以汉律为蓝本，其中《北齐律》远采汉律，近承《魏律》，最有代表性；接下去隋朝的《开皇律》源出《北齐律》，又成为唐律的蓝本；而荟萃历代法典精华的唐律，则被誉为封建法典的楷模，宋、元、明、清等朝代的立法多承唐律。

2.令、科、格、式、敕

令、科、格、式、敕在中国古代也是判决的重要依据。早在夏朝，国王的命令就是重要的法律形式。《尚书·甘誓》记载夏启在一次出征之前的誓师词中说：“用命，赏于祖；不用命，戮于社。予则孥（儿子）戮汝。”这里的“命”即王命，“予”即国王的自称。在其后的商朝、周朝中，国王的命令也是最重要的法律形式。

在春秋战国时期，律出现以后，令的命运又是怎样的呢？秦简《语书》中经常将法、律、令并提，如“修法律令”、“法律令已具”“法律令已布”等，可见，在秦朝，律与令之间的界限还没有到泾渭分明的程度，某些单行的刑事法律也通过令的形式加以颁布如《焚书令》《吏见知不举令》《以古非今偶语诗词书令》等。

汉朝对令的理解是“天子诏所增损，不在律上者为令”（《汉书·宣帝纪》）。从表面上看，令似乎只是律的补充而已，但事实上，汉朝的诏令是司法审判中最具权威性的依据，它可以改变、补充甚至取消律。例如杜周在回答断狱“不循三尺法”，专以皇帝意旨为依归的责难时说：“三尺（法）安在哉？前主所是，著为律，后主所是，疏为令，当时为是，何古之法乎。”（《汉书·杜周传》）令为什么可以代替律呢？其原因并不在于两者形式上的区别，而在于在位皇帝至高无上的权力，当前主之律不合时宜时，他就会用自己的令取而代之。另外，汉代还有一种类似于制定法的法律形式，叫做科，科在形式上依附于律，有律的补充法和施行细则之义。

到了唐朝，律仅仅用于“正刑定罪”，令则成为“尊卑贵贱之等数，国家之制度”（《新唐书·刑法志》），即国家组织制度方面的规定。皇帝临时颁布的国家机关必须遵守的各种单行敕令叫做格。格来源于汉代的科，北魏始以格代科，作为律的补充。唐朝格的效力往往大于律，是对律的修改与补充。格与律有冲突时，以格为准。唐朝还有一种法律形式叫式，“式者。其所常守之法也。”（《新唐书·刑法志》），即国家机关的公文程式和活动细则。格、式到明清时失去了独立的地位。唐律虽以律、令、格、式为法律形式，但若遇重大的特殊案狱，皇帝经常以制、敕形式权断，但制、敕不得作为法律援引，“若辄引，致罪有出入者，以故失论。”（《唐律疏义·断狱律》）

通过以上的论述，我们发现很难将唐朝的令等同于汉朝以前的令，二者对令的解释明显不同，汉朝以前的令指皇帝的诏令，而唐朝的令则仅仅是国家组织制度之规定，它排除了针对具体事件的命令成分，而类似于律的抽象形式，但与律不同的是，它在内容上已有专属。唐朝的格、式与律的关系也是如此，其主要区别在于因内容的不同而形成的不同的法律效力，在形式上，它们没有本质的区别，倒是敕所含的命令成分更大一些。

宋朝的刑律几乎完全照搬了《唐律疏议》的内容，但是，与唐朝相比，宋朝的社会环境毕竟已有了极大的不同，这就意味着宋朝的法律与当时的社会条件脱节了。为了摆脱这种危机，宋朝的统治者在前朝颁布了大量的敕令修改先祖的法规，所以宋朝的法律形式如敕、令、格、式，大体上与唐朝相似，但解释稍有不同：“禁于已然之谓敕，禁于未然之谓令，设于此以彼之谓格，使彼效之之谓式。”（《宋史·刑法志》）可见，宋朝的敕相当突出，具有以前朝代的律的地位，这样我们对于宋朝的《宋刑统》采取律敕合编的形式，以及后来的以敕破律，以敕代律现象的泛滥，也就毫不为奇了。正是这种律、敕合编并重的形式，为清朝所模仿，而创立了律例合编的体例。

（二）从判例角度考察

1.廷行事

王念荪《读书杂志》有云：“行事者，言已行之事，旧例成法也，汉世人作文，言行事、成事，意皆同。”可见，秦朝的廷行事，意谓法庭已行之事。廷行事是否具备判例的性质，可由有据可考的历史资料来对其证明。《睡虎地秦墓竹简》载：

何如为犯令？废令？律所谓者，令曰勿为而为之是谓犯令，令曰为之弗为是谓废令，殴也。廷行事皆以犯令论。

求盗追捕罪人，罪人（格）杀求盗，问杀人者为贼杀人，且斫（斗）杀人？斫（斗）杀人，廷行事为贼。

实官户扇不致，禾稼能出，廷行事赀一甲。

可见，这里的廷行事已明显偏离了法律条文的规定，而成为判例或惯例，但即使是惯例，它也是通过判决来校正法律条文的偏差的。所以说，秦朝的廷行事，为法律解释所认可，具有法律实践意义上的拘束力，已有判例之性质。

2.比

比也称作比附、决事比、比附援引等。即在法无明文规定时，可以比附相似或近似的法律条文、命令或案例来断罪的方法。我们看到比附法律条文或命令，与现代意义上的类推十分相似，而比附案例则是纯粹的判例了。这里所论述的，主要指后面一种情形。比附案例在司法实践中形成先例，这种判决方法由来已久。如《汉书·刑法志》载：汉高祖七年下诏：“廷尉所不能决，谨具为奏，付所当比律令以闻。”师古注曰：“以例相比况也。”汉代还对可作比附定罪的案例进行分类汇编，编制了大量决事比。如《汉代·刑法志》云：“孝武招进张汤、赵禹之属，条定法令，死罪决事比万三千四百七十二事。”《后汉书·陈忠传》曰：“忠略依宠意，奏上二十三条为决事比，以省请谳之敝，事皆施行。”陈宠为“鲍昱撰《辞讼比》七卷，决事科条皆以事类相从，昱奏上之，其后公府奉以为法”。自汉以后，历代均程度不等地沿用此制，比甚至可以破律。北齐“大理明法，上下比附，欲出则附轻议，欲人则附重法”（《隋志》），隋朝定律“惟留五百，以事类相似者比附科断”（《旧唐书·刑法志》），自唐以后，比附案例的方法就演变为成例或事例了。成例或事例是我们后面将要论述的另一种形式。

需要补充说明的是，在汉朝的审判活动中，还可以直接引用儒家经典特别是以《春秋》作为判决案件的依据。汉儒董仲舒作《春秋决狱》二百三十二事，后来应劭撰有《春秋决狱》，都是汇集春秋决狱的案例成书。这些案例汇集却成为比附的对象。例如董仲舒《春秋决狱》里有这样一个案例：有个女子的丈夫乘船溺死在海中，无法安葬。四个月后，这个女子遵照父母的意志改嫁。汉律规定：丈夫未葬前，女子不得改嫁。根据这条规定，官吏判这个女子“私人为妻”罪，拟将她“弃市”。董仲舒援引《春秋》中关于夫死无男允许改嫁的记载和“妇人无专制擅姿之行，听从为顺”的儒家纲常原则，认为这个女子既然是遵父母之命改嫁，“无淫愆之心”，就不能说“私为人妻”，因而作了“不当坐罪”的判决。显然，该判决更合理一些，因此也就自然成为以后审判与此相似的案件的样板了。

3.事例、成案、故事

例中有少数为已发生的个案，即事例，它可以作以后处理类似案件的依据。因此，事例是典型的判例。事例在宋朝已被当做判例的依据而广泛援引，例如宋景祐三年“沧州南皮县令朱谷，惧罪逃走。诏：将来遇赦不原，永不录用，今后命官、使臣依此例”。（《宋会要·禁约》）事例常常是以皇帝御决的形式出现的，带有皇权专制的特点，这与西方法官创立的判例在含义上是不同的。

成案被直接援引作为定罪量刑的依据主要是在明清时代。如“同治四年沔高师子诱奸十二岁的幼女已成，律虽和同强论，究与实犯强奸者不同，溯查道光三十年本部办赦款清单内湖广宋四淋一起诱奸十二岁幼女已成，曾经酌入缓决在案，此案情形相同，并未致酿人命，自应援照成案酌缓入归汇奏记候，堂定改缓。”（《秋审比照汇案》卷上）类似以成案断狱的例子在清朝司法文献中是屡见不鲜的《钦定大清会典》卷五十四注文曰：“如督抚办理案件，果有与旧案相合可援引为例者，许于本案声明，本部详加查复附请，著为定例。”这就是说成案不但可以经常被援用，而且还可以抽象概括为条例，“大清律例增修统纂集成”凡例有载：“自嘉庆六年起至同治九年止，除照新例校正外，其同治九年颁例以后至同治十年以前，凡各省条奏咨请部示准驳成案，并刑部随案增修例文，将来应奏为例，既奉特旨载入例册者。”从《大清律例汇集便览》一书中，我们可以进一步看出，有很多例是由成案直接确定下来的。如乾隆三十四年，江苏沛县有两起成案，就与“逐婿嫁女”例有着直接的关系。

成案的援引说明，中国古代的司法官员在不同程度上，利用这种形式从事了创新法律的活动，这一点和西方利用判例创制法律有共通之处。无怪乎，清朝各种刻本的案例、判例到处流行，什么人都可以编印，既有坊本，又有抄本。一些审判官员把这些成案奉为至宝，律令正文反而成了可有可无的东西。