第8章 我国职业篮球俱乐部的设立和组织机构
3.4.1职业篮球俱乐部的设立条件和程序
3.4.1.1职业篮球俱乐部的双重设立体制
第一，许可制：职业篮球俱乐部的设立需经主管部门的核准许可。这种体制俱乐部是无法注册成立的。其基本理论是：体育是关系到人民群众身体健康、振奋民族精神、丰富社会文化生活、推动经济发展的事业，对其进行资格审查，符合我国公司法律惯例。所以，它必须经由国务院体育行政部门的审批，从而确立了职业篮球俱乐部成立的许可制。
第二，注册制：注册制是指职业篮球俱乐部的设立需经过工商主管机关注册的程序。根据《公司法》的规定，成立企业法人制公司，须到当地国家工商部门办理注册手续。作为从事商业性活动的职业篮球俱乐部，其产生与发展必须符合我国企业所应具备的条件。首先，它的设立须依照我国企业法或公司法规定依法设立，并接受工商、税务等部门的监督和管理。其次，它应当有自己的符合企业法与公司法要求的名称、组织机构和场所。再次，它还应当具有符合法律要求的，与将来职业篮球俱乐部的企业形式相应的注册资本金的投人。最后，它应当能够在经营活动中独立自主地开展活动，自主经营，自负盈亏；在对外经营活动中，能独立自主地享有权利，承担义务。与此同时，在其内部的运作机制上应当按照企业机制运作。
注册制意味着只要符合上述条件，申请人均可获得经营职业篮球俱乐部的资格，因此会引发在国内篮球市场上同一个地区，同时存在两个或两个以上的职业篮球俱乐部，由此导致赛事经营方面的冲突。但是，对于职业体育这一较为特殊的企业组织，体育法授予国家体育行政部门较大的权利，通过行政许可决定职业篮球俱乐部的注册程序能否得到通过。这是我国法律的特性所决定的双重成立体制。
3.4.1.2职业篮球俱乐部的设立条件
中华人民共和国公司法第8条规定：“设立有限责任公司、股份有限公司，必须符合本法规定的条件。法律、行政法规对设立公司规定必须报经审批的，在公司登记前依法办理审批手续。”从公司设立角度讲，职业篮球俱乐部公司设立登记之前需经特别审批之要求。各省直辖市及县以上体育主管部门对当地成立的职业篮球俱乐部均具有审批权。其基本的理论根据是体育是关系人民群众身体健康的事业，职业体育对当地的文化生活、经济发展、精神文明建设有重要的影响作用，对之进行严格的资格审查，符合我国公司法例之惯例，因此，我国企业和公司法与国外企业和公司法在公司设立问题上存在一定差异，凡是关系国民健康与安全的产品或服务，均要经过有关专业管理部门审查之后才能进行企业设立登记。毋庸置疑，职业篮球俱乐部作为企业法人，其设立条件还需符合我国公司法有关设立公司一般条件之要求。我国《公司法》第19条规定了设立有限公司应当具备的三项条件。
第一，是股东符合法定人数，一般在2人以上50人以下，根据各国法例，企业的设立须首先规定投资人。对此，通常包括对投资者数量上的要求以及投资主体资格的要求。与此同时，对于投资人数量的规定，则依据企业性质的不同做了不同之规定，有的是对最低与最高人数之限制，有的则仅有最低人数的限制。由于股份有限公司规模较大，社会化程度高，具有开放性，设立程序复杂，并且可以转化为上市公司，对于发展成熟且风险较大的公司可采取此种形式，而上市公司则是股份有限公司的最高形式。CBA联赛组织内所属之俱乐部的经济规模均在有限责任公司的范围内，还达不到股份有限公司的水平。随着我国经济建设水平的提高，CBA职业联赛的壮大，国家资本市场的进一步开放，会有一批职业篮球俱乐部由有限责任公司变为股份有限公司，并成为上市公司。如英国曼彻斯特足球俱乐部1992年在伦敦证交所上市后，其股票市值从2亿英镑发展到1998年的7亿英镑。1996年一年即上升300%，俱乐部通过资本市场开阔融资渠道，获得发展空间。但是，这需要一个比较长的发展过程，不是一蹴而就。现阶段俱乐部的投资主体可以是国家、企业与有关事业单位、社会团体及自然人。
其中，国家作为投资人实际是通过代表国家行使投资权利的有关政府部门予以实行的。企事业单位与社会团体则是以独立的法人身份，以其自己的名义参与投资，并享有权利承担义务。自然人投资则是指以公民个人身份，在法律允许的范围内所进行的投资。其既可以包括中国人也可包括外国人或无国籍人。此外，我国法律除作出一般允许性规定之外，还对不能从事商业投资行为的单位与个人做出限制性的明文规定，如党政军机关与干部不准经商办企业等。
值得强调的是，企业设立的投资人必须是依法对投资的资产拥有所有权或持有权的人，明确这一点有助于明晰企业产权。从目前CBA俱乐部的投资主体看，民营企业作为投资主体的俱乐部占53.3%列第一位，国企和地方政府联办20%列第二位，其余为国企或地方政府与民企联办的俱乐部。投资主体的明确有利于俱乐部产权利益的明晰。
第二，是股东出资符合法定最低限额，特定行业有特殊规定的，由法律、行政法规另行规定。股东在公司登记后，不得抽回出资；作为一个企业必须拥有一定的资产才得以设立，这既是企业交易安全运行之必要条件，也是企业对外承担责任的法定基础。为此，我国企业与公司法例分别主要从投资资产的内容和资产总和（资本金）方面予以明确规定。我国公司法对股东出资有明文规定，该规定适用于实行公司制或改制为公司制的职业体育俱乐部。CBA2005～2006赛季准入标准第十六条：俱乐部最低注册资本2000万元人民币；俱乐部所有者（个人、子公司或母公司）最低净资产不低于5000万元人民币。
此外，就投资资产总额的数量规定而言，我国法例的比例规定，除无形资产投资比例之规定外，如果是中外合资性的俱乐部还须遵守我国外商投资企业法有关外商投资不得低于企业总投资的25%之相关规定。根据本文调查，投资CBA职业篮球俱乐部的资产包括有形资产和无形资产两类。其中，有形资产主要包括现金与实物（包括房产、体育设施等）无形资产则可包括商标权、专利权、非专利技术权及土地使用权等。问卷调查中反映出，原专业队队员作价投资入股俱乐部从15%～30%～40%不等。实质上运动员的作价投资及专业队的参赛资格问题实际上涉及的是“人力资本”问题。而专业队所拥有的商誉价值在许多情况下也已获得了社会的认可，它们极大地丰富了我国企业与公司投资的内涵。我们认为，这些项目作为投资内容目前虽没有明文法律规定，却均有其合理之处。但其投资后，由于在相当程度上处于虚拟状态，风险很大，因此，它作为投资内容要具有严格的评估程序。人力资本在职业篮球俱乐部中的状况，根据统计材料一般均达到30%左右，超过国家有关无形资产作为企业资产投资比例限制的法定要求，即通常其折价不能超过俱乐部总注册资本的20%。此外，运动员一方面做为人力资本投资俱乐部，另一方面又作为企业雇佣人员享受各项工资待遇，占俱乐部全年运营成本45%～80%之间，平均达到61%。
根据美国NBA球员工会与老板之间的1998《集体议价协议》球员工资和福利之和应不超过联盟总收人的（BRI）的55%。对比分析国内外的材料，在职业篮球中，人力资本的价值和成本远远超过国家对企业无形资产投资额的限制及国外俱乐部的工资水平。对于体育行政部门下属的事业单位以运动员、教练员及参赛资格作为资本投入到职业篮球俱乐部的人力资本和无形资产的评估还有待研究。
CBA各俱乐部注册资本情况统计表明，还有一部分职业篮球俱乐部的注册资本低于2000万元人民币，需要进一步提升企业的实力，加大对俱乐部的投入，以达到准入标准所提出的要求。
第三，要符合公司组织体的要求。有确定的名称和公司类型，有确定的经营办公场所和经营范围。公司名称也即公司的“字号”，它既是公司企业之间相互称谓区别的重要标志，也是公司的无形资产。依我国《公司法》及《中华人民共和国公司登记管理条例》的规定，工商行政管理机关对企业名称实行分级登记管理，公司的名称应当由行政区划、字号、行业、组织形式依次组成，法律法规另有规定的除外。从工商管理角度讲，则属于公司设立的前置登记内容，例如，北京首钢篮球俱乐部有限公司，“北京”为行政区划；“首钢”为字号；“篮球俱乐部”为行业；“有限公司”为组织形式。“篮球俱乐部”字样是职业俱乐部作为公司与其他公司之重要区别。
所谓公司的住所是指公司生产经营的所在地，也是工商登记并接受管理的地方。有明确的住所不仅便于公司的经营活动，同时，也便于国家的管理，还便于司法诉讼。因此，具有重要的法律意义。依我国现行公司法及《中华人民共和国公司登记管理条例》的规定，企业生产经营的住所，既可以是属于自己投资所有或经国家授权持有的并可从事经营活动的场所，也可以是租赁他人所有或持有的场所。因此，职业篮球俱乐部在设立时，必须明确俱乐部经营活动的产权或租赁关系，不能将产权不清或没有租赁合同或虽有租赁合同，但所租赁的场地处于非法状态之场所，作为自己经营的场所。目前职业篮球俱乐部一部分采用租赁的形式把体育场馆作为自己的经营场所，而且具有不确定性，一部分是体育部门作为投资，一部分是企业自建，根据CBA俱乐部准人细则的规定，2006～2007赛季必须拥有或协议拥有具有使用权的训练基地。训练基地建有球队生活、训练、学习设施，包括场馆、健身训练房、餐厅、洗浴房、资料室及医疗设施和相关设备，其中至少有一块室内标准篮球场。以此对公司住所有了一个明确的规定。
3.4.1.3职业篮球俱乐部的设立程序
第一，由股东共同制定公司章程。章程是公司的内部宪法，其内容应包括：公司的名称和住所；公司经营范围；公司注册资本；股东的姓名和名称；股东的权利、义务；股东的出资方式和出资额；股东转让出资的条件；公司组织机构的产生办法、职权、议事规则；公司的法定代表人；公司的解散事由与清算办法，以及股东认为需要规定的其他事项。
第二，缴纳出资。由于我国实行法定资本制，要求注册时资本全部到位，股东按规定缴纳出资后，由法定验资机构并出具验资证明。
第三，法人登记。在履行法定的设立程序后，有限责任公司的董事或董事会即可向工商行政管理机关申请设立登记，提交公司登记申请书、公司章程和验资证明等文件。经工商机关核准登记注册后，发给公司营业执照，公司正式成立，并取得法人资格。公司凭执照可到银行开立法人账户，并办理纳税登记。
3.4.2职业篮球俱乐部的组织机构
3.4.2.1 股东会
股东会由股东组成，是公司的最高权力机构，是股东在公司内部行使股东权的法定组织。除国家有特别限制外，有权代表国家投资的政府部门或机构、企业法人、事业法人、社团法人和自然人等，均可成为公司的股东。通过调查问卷的结果分析，CBA职业篮球俱乐部有9家（福建、河南、新疆、辽宁、浙江、江苏、吉林、东莞、陕西）成立股东会；6家（包括八一在内）没有股东会。股东享有如下权利：参加股东会并根据出资份额享有表决权；了解公司经营和财务状况；选举和被选举为董事会、监事会成员；依法转让出资；依法取得股利等等及公司章程规定的权利。
同时股东也负有如下义务：足额缴纳所认购的出资；以其出资额为限对公司承担风险责任；公司办理登记手续后不得抽回出资；公司章程规定的其他义务。股东会集中体现股东的意志和要求，无论董事会和监事会都要对其负责。股东会享有：重要人事权。如选举和更换董事、监事并决定他们的报酬；重大事项决定权。如决定公司的经营方式和投资计划；对增减注册资本，公司合并、分立、变更公司形式、解散及清算等重大事项做出决定，修改公司章程等；财务处理权。如审议批准公司的年度财务预、决算方案、利润分配和弥补亏损方案等作出决定。
股东会的召开和决议方式分为：定期和临时两种。定期会议按照公司的章程规定半年或一年一次，按时召开临时会议是代表1/4以上有表决权的股东，1/3以上董事或监事提议时，随时召开。股东会决议分为普通决议和特别决议。普通决议由代表1/2以上表决权的股东通过即可。特别决议则需绝对多数通过。我国《公司法》规定，对公司增、减注册资本、合并、分立、解散或变更公司形式以及修改公司章程等，必须经代表2/3以上表决权的股东通过。股东会决议由股东按出资比例行使表决权，股东可以委托他人代理行使表决权。通过调查问卷的结果分析，CBA职业篮球俱乐部64.3%成立股东会，而35.7%没有股东会。
3.4.2.2 董事会
股东会选举产生董事，由董事组成的董事会是行使经营管理和决策权的业务执行机关，由3～13名董事组成。董事会设董事长1人，副董事长1～2人，董事长为公司的法定代表人。股东人数较少和公司规模较小的有限公司，可以不设董事会，只设1名执行董事，执行董事为公司的法定代表人。
CBA各俱乐部共有11家设有董事会机构，山东、广东、首钢没有设立。董事会是公司的核心领导机构，享有对内管理权和对外代表权。依据《公司法》第46条的规定董事会享有以下职权：负责召集股东会，并向股东会报告工作，执行股东会的决议；决定公司的经营计划和投资方案；制定公司的年度财务预算方案、决算方案；利润分配方案和弥补亏损方案；拟定公司合并、分立、变更公司形式、解散的方案；决定公司内部管理机构的设置；聘任或者解聘公司经理（总经理），根据经理提名，聘任或者解聘公司副经理、财务负责人、决定其报酬事项；制定公司的基本管理制度。
董事任期由章程规定，但每届任期不得超过3年，可连选连任。董事在任期届满前，股东会不得无故解除其职务。董事会会议由董事长召集和主持。董事长因特殊原因不能履行职责时，由董事长指定副董事长或其他董事召集和主持。经1/3以上的董事提议，也可以召开董事会会议。俱乐部董事会主席的产生情况可以通过了解。
3.4.2.3 监事会
监事会是由股东选举的监事组成的对公司执行机构的业务活动进行专门监督的机构，监事会成员不得少于3人。股东人数较少和规模较小的公司可不设监事会，设1～2名监事。董事、经理及财务人员不得兼任监事。监事每届任期3年，可连选连任。CBA各俱乐部共有7家设立了监事会，占50%。其职责主要是检察公司财务、对董事、经理执行公司职务时的行为进行监督。依据《公司法》第54条的规定监事会或者监事行使下列职权：检查公司财务；对董事、经理执行公司职务时违反法律、法规或者公司章程的行为进行监督；当董事和经理的行为损害公司的利益时，要求董事和经理予以纠正；提议召开临时股东会；公司章程规定的其他职权。监事列席董事会会议。
上述CBA职业篮球俱乐部公司组织机构设置的调查分析，可以折射出在全部企业法人制俱乐部中全部具有经理管理机构，而具有监事会机构仅占50%。股东会和董事会机构的设置也存在缺欠，反映出CBA职业篮球俱乐部虽然已具有公司制法人地位和体制，但是在公司内部法人治理结构方面还没有完全达到“三会四权”的管理体制。亟待构建起股东会决定董事会和监事会成员，董事会选择经营管理者，经营管理者行使用人权，在此基础上形成权力机构、决策机构、监督机构和经营管理者之间的制衡机制，由此产生各种各样的对经营者进行监督的制度，如由董事会决定经营者的聘用、考核、解聘，由监事会对经营者和董事会进行监督，最后又由股东会对董事会、监事会、经营者进行最终监督。
3.4.3职业篮球俱乐部的权利与义务
3.4.3.1职业篮球俱乐部权利的特殊性
我国职业篮球俱乐部的权利和义务问题从某种意义上讲是相辅相成的，作为企业法人的职业篮球俱乐部除具有一般经济实体所具有的经济权利和义务外，还具有体育领域内特殊的权利和义务，经济权利是指经济法主体在国家协调经济运行过程中，依法具有的自己为或不为一定行为和要求他人为或不为一定行为的资格。我国职业篮球俱乐部应享有企业法人财产权，即在公司财产所有者授权范围内，公司的经营者以独立企业法人的身份，对法人财产行使支配权，是公司制俱乐部得以正常经营所应享有的最基本的权利。包括俱乐部在其权利能力范围内，以俱乐部名义对俱乐部财产所行使的占有权、使用权、收益权和依法处分权。同时享有经营管理权和请求权，后者包括要求赔偿权、请求调解权和申请仲裁或诉讼权。并在经济法律关系的产生、变更及终止中，享有其他企业或公司所应享有的经济权利。
职业篮球俱乐部的特别权利主要是指俱乐部依法所享有的各项优惠权利；与此同时，体育俱乐部所享有的特别权利也即成为国家对之应尽的特别义务。国外对于职业体育俱乐部的各项优惠权利主要体现在政策、法规支持与税收减免等方面。例如，美国的职业体育联盟的反垄断豁免，西班牙、乌克兰等国的税收减免及信贷优惠政策等等都体现了这一趋势。本文从问卷调查和专家访谈中了解到，我国现行立法对体育活动之优惠与文化教育及卫生同归一类，无专项之规定，我国法律、法规没有明确地提出给予职业体育俱乐部以税收、信贷等方面的优惠。但是在实际执行过程中，各地方政府作为不同，有的把职业篮球俱乐部作为城市的名片或地区的荣誉，因此给予许多超出税收、信贷等方面的优惠条件。例如，划拨土地、减免总公司的税收、协调地区大公司或财团给与赞助支持等；有的则没有。本文在调查时发现当地政府给予各职业篮球俱乐部本身的优惠政策主要体现在诸如：俱乐部购买体育场地方面的价格优惠、优惠价租借政府拥有的体育场馆、免费使用政府的体育场地以及给予联系厂商的支持。有5家俱乐部反映没有得到当地政府给予的优惠政策。
3.4.3.2职业篮球俱乐部义务的特殊性
权利与义务总是相互对应的，没有无权利之义务，也没有无义务之权利。职业篮球俱乐部在享有企业法人之基本经济权利与特别权利的同时，也应履行其基本经济义务与特别义务。所谓经济义务，则是指经济主体在国家协调经济运行过程中，依法必须为一定行为和不为一定行为的责任。职业篮球俱乐部的基本义务体现在对国家、社会及职工三个方面。其中对国家的义务首先是要遵守国家的法律、法规和政策，依法缴纳各种税收与费用。对社会的义务包括对消费者的义务，其主要表现是围绕篮球市场的消费需求，提供优良的篮球竞赛服务产品，不允许有欺骗消费者的行为发生，杜绝假球、黑哨、赌球、关联交易等事件的发生。与其他职业篮球俱乐部遵守社会公共道德，依法履行协议、合同及遵守诚实信用的商业道德的义务。在对职业俱乐部聘用职工的义务上，俱乐部与其职工之间的关系，应依照《教育法》、《中华人民共和国劳动法》等法规之规定，在确定劳动合同关系的基础上，享有权利，承担义务。除上述一般权利义务之外，职业篮球俱乐部由于其特殊性，还有其特别的义务。就职业篮球俱乐部的特别义务而言，充分考虑其社会性特征，具有重要的意义。因为，体育的社会属性决定了经营性职业体育俱乐部不能单纯追求经济效益。应当十分注重社会效益。
其特别义务就在于其要考虑为社会的体育事业的发展贡献力量。如重视青少年篮球队伍的培养，推动“草根”计划，参加慈善事业及社会公益活动，创造和谐社会环境等等。此外，通过向国家队输送优秀运动员，完成国家安排的参加国际比赛并力争获得国际大奖之特别义务，便不仅具有社会意义了，它是属于比社会责任更高的一种政治责任。