第3章 研究现状述评(1)
1 有关依法治体的研究
1.1 对依法治体的研究
沈建华在《市场经济条件下依法治体的研究》。认为我国社会主义法律体系已初步形成，为依法治体的实施提供了强有力的法律依据；但立法空白、无法可依的现象在某些方面仍然存在，立法质量不高，已有法律法规缺乏配套措施，可操作性差，影响了依法治体的进程，体育改革与体育立法还不能协调发展，仍存在着一定的矛盾和冲突。督体制不尽合理，监督虚设和监督乏力的问题比较突出。公民的体育权利意识还亟待提高。体育仲裁制度和机构还不完善。对实现依法治体提出了以下建议，即以建立有中国特色的体育法律法规体系为目标，进一步加强立法工作，为依法治体的实现提供完备的法律依据；遵循依法治体的本质要求，改革体育行政执法体制，加强体育执法行政队伍建设，实现依法行政；遵循依法治体的总体目标，健全体育法律监督机制，完善体育法律监督体系；以提高公民体育法律意识为目标，加强体育法治宣传教育，为实现依法治体提供内在动力。
张步林和严玉军在《实行依法治体，实现体育法制化》一文中阐述了依法治体的必然性：依法治体是社会主义市场经济体制的客观要求；是加速行政体制改革，保证提高行政效率的关键所在；是推进社会主义精神文明建设，促进社会全面进步的必然要求，是保证体育管理统一性、连续性和稳定性的内在需要。该文又进一步指出了依法治体的必备条件，即完备的体育法律法规、严格的行政执法制度、良好的社会体育法治环境以及高素质的执法队伍。最后该文指出依法治体关键在于观念更新。
姜仁屏等人《对我国体育法制现状的探析》一文中认为，我国体育队伍法律素质还不够高，依法行政、以法治体的观念还没有牢固地建立起来；《体育法》的宣传教育还不够深入、广泛，体育主体和公民依法保护自己的体育权利意识还不强；解决困扰体育改革和体育事业发展的一些重点和难点问题的立法还不多，立法层次还不够高；体育立法的思路和体育法规调整范围仍有较大局限，配套法规建设和地方体育法规建设，还落后于客观形势的发展，体育工作的发展许多方面还没有纳入依法管理的轨道。
1.2 依法治体与体育立法
沈建华在《体育立法研究的现状与发展对策》一文中指出了当前体育立法中存在的问题。她认为当前体育法学研究十分薄弱，研究体育立法的论文数量和质量有限。从立法形式看，较多是以“条例”、“办法”、“决定”来命名，这使它的实际效力受到影响，许多法规缺乏确定性，或长期处于不确定的“暂行”草案之中，与飞速发展的体育改革实践不相适应；存在着人治重于法治、以言代法、重言轻法的现象，在体育事业中，许多方面本来应该立法，却往往用领导人的讲话代替；适应市场经济体制的立法研究少，从我国现行的立法情况看，以直接行政管理为主要内容，以部门规章为立法的主要形式，难以适应市场经济条件下体育事业发展的需要；操作层面上的立法滞后，很难为执法提供明确的依据；从立法程序看，有些法规发布前没有严格执行法规审议发布程序，影响立法质量。最后该文提出了体育立法的发展对策。
于善旭等在《现代化进程中的中国体育立法》一文中对建国以来特别是70年代末以来中国体育立法的发展过程进行了审视和分析，概括了在建设社会主义现代化新时期中国体育立法取得的重大进展，即一方面是《体育法》的颁布实行，另一方面是制定了大量的体育行政规章以及地方性体育立法有了较快的发展，而且越来越注重与市场经济要求的适应和对现代法治精神的弘扬。同时，该文也指出了在体育立法方面存在的差距：在市场经济条件下，立法滞后的问题显得尤为突出；在立法形式方面主要存在的问题是体育法规的总体数量有限，体育立法的等级较低，文件的规范性程度不高以及在体裁选择、结构安排、语言运用等技术形式方面还不够规范、不够严谨。
宋和平在《社会主义市场经济体制下体育法规的特征》一文中阐述了社会主义市场经济体制下体育法规应具有的一些特征，即体育法规具有更多的调节功能和更广泛的调整领域，反映和体现的意志和利益具有多元性，具有更多分权和控权作用以及更多地获得司法保障。
于善旭、陈岩在《完善（中华人民共和国体育法）配套立法的对策探讨》一文中指出，无论是从立法数量和效力层次上，还是从内容质量和与体育改革发展需求的适应程度上，或是与国家立法的前进步伐以及与教科文卫等相邻领域相比，我国体育立法在总体上还较为薄弱，许多具体的体育领域和方面无法可依的现象还普遍存在，体育立法滞后的现状已直接制约着体育法制建设的进程进而影响着体育改革与发展。改革开放以来，随着社会主义市场经济体制的确立，我国不断加快体育法治化的发展进程，并已明确提出了“依法治国，建设社会主义法治国家”的治国方略。在市场经济和现代法治条件下发展体育事业，就必须伴有从人治走向法治的改革特征。
1.3 依法治体与体育执法
华洪兴等在《体育执法中的问题及其对策》一文认为体育执法实践中出现的问题的原因主要是：缺乏配套的可操作的体育法规；执法人员的素质不适应；执法体制不完善；缺乏有效的执法监督机制以及其他一些深层次的原因如长期计划经济体制的影响等。最后，该文提出了解决体育执法问题的对策，即完善体育立法体系；加强法治教育，提高执法人员的素质；建立体育执法机关；健全执法监督机构；健全合同管理机构；完善程序监督机制；严惩体育违法者，改善体育执法环境以及加强体育执法中的科学技术装备建设。
沈建华在《市场经济条件下依法治体的研究》一文中认为，从我国体育执法的总体看，体育行政执法队伍已初步建立，但体育执法体制还有待进一步完善；体育执法形式多样，其中主要有与其他有关行政机关联合执法，或是授权执法以及委托执法等，但执法权限还需进一步明晰；传统的人治观念的影响依然存在，以言代法、以权压法的现象屡有发生。这种以言代法、以权压法的行为，说到底是对法律的藐视，根本就是一种违法行为，破坏了依法治体所要求的法治秩序。在体育事业一些具体领域的执法中，如对于竞技体育中的违法乱纪事件，该文认为不仅体育行政机关应加大打击力度，而且还应主动请求并协助司法机关进行立案侦查，以防范在我国出现“黑手操纵职业体育经营”的现象。
1.4 依法治体与体育法律意识
李蕊在《社会法律意识的扭转、更新与中国法治》一文中指出，法律意识是人们关于法和法律现象的心态、观念、知识以及思想体系。他存在于人们的内心之中，支配着人们的法律行为，是法律活动的巨大内动力。公民的法律意识从根本上决定着一个国家法治化的发展程度，如果一个社会公民漠视和疏远法律，缺乏对法律的认同感和归属感以及正确的权利义务观、自由观、民主观等，即使有再多的法律、法规，也只是一纸空文。体育法律意识是公民整体法律意识中的一个组成部分，是实现体育法治化必不可少的内在源泉和动力。
于善旭在《再论公民的体育权利》一文中就公民体育权利的若干问题进行了探讨。该文阐述了公民体育权利的基本内涵，即公民体育权利是社会个体作为权利主体对与体育相关利益的追求和维护；是以立法人为代表的社会对权利主体各种体育利益要求的态度；是权利主体在法定范围内对各种体育行为的选择自由。体育权利在公民权利体系中占有重要的地位，体育已成为人们一项基本的生活需要和文化活动。最后，该文指出了保护公民体育权利的现实任务，即要在体育法制观念上强化权利神圣的意识；要在体育普法宣传中突出体育权利的内容；要在体育立法创制上增加明示的体育权利；要在体育执法操作上关注体育权利的实现；要在体育法学研究中加强权利问题的探讨。
1.5 依法治体与体育司法
黄晓卫在《体育非法行为及其司法控制刍议》一文中对非法行为的种类进行了具体分类：赌博、贿赂、暴力行为、使用兴奋剂及各种“小动作”等。该文提出应对体育非法行为进行司法控制：1正确树立依法治体的观念，深刻把握体育运动作为国家法治不能离开的部分，必须严格依法进行；2深入研究和分析体育非法行为；3建立完备的体育法规体系；4严格按照司法程序加以运作。该文认为，从一般意义上讲，任何一种体育非法行为都会在不同程度上同时触犯法律和体育规则，而我国刑法和体育法对惩处这类的违法、犯罪行为早有规定，因此司法机关不仅应当而且有必要加强对体育非法行为的控制和监督。
谭仲秋在《体育法律责任及司法介入探讨》一文中，就我国足坛假球黑哨之腐败现状阐明了司法介入的必要性及合法性。该文指出司法介入，即有司法机关对体育事业中的违法、犯罪行为根据举报线索及掌握的证据，按照法律程序进行立案侦察，直至追究当事人的法律责任。可见，司法介入是追究违法犯罪者必不可少的法律手段，当事人承担法律责任则是司法介入的必然结果。
汤卫东在《体坛打假扫黑呼唤司法介入》一文中，分析了我国体育界近年来的假球和黑哨现象及其种类，并指出了司法介入的难处。该文认为可以从以下几个方面来解决这个问题：首先是努力提高体育界的法律意识，大力宣传体育法制建设的成果；其次，对于恶意偏袒黑哨和君子协议假球、情节严重者，受害者可以民事侵权为由提起民事诉讼，以民法为突破点进行司法介入。第三，对于收受贿赂的黑哨和假球，由于其在体育关系中社会危害性最大，有以刑法调整的必要，就必须要有司法介入。
以上学者对依法治体的有关问题进行了大量研究，阐述了实施依法治体的意义和必要性，并从立法、执法、法律监督、法律意识等几方面分析了当前依法治体的现状及存在的问题，提出了相应的对策，但对于我国足球职业俱乐部如何实施法治未见系统的研究。
2 国外职业体育俱乐部法律制度研究
2.1 美国职业体育俱乐部法律制度研究
2.1.1 一般法律制度
美国职业体育不但开展早，而且项目较多，棒球、篮球、橄榄球和冰球职业联盟是世界闻名的职业体育四大组织，联盟之下即是各个职业体育俱乐部。凌平认为：美国体育界目前已经能够成功的运用现有的各种联邦宪法和各州颁布的法规对业余体育、职业体育、体育产业和体育市场进行有效的控制与管理。其中代理法、合同法和劳资法已成为体育产业经营活动中必不可少的内容，美国联邦的判例法则在法庭裁决中起着重要作用。【1】另外，还包括税收、版权保护、运动员资格确定、相关权力分配、移民法、博彩法以及电视转播等方面的法律与法规。其中与职业体育最为密切的法律有《反垄断法》、《国家劳工关系法》、《税法》和《版权法》。
2.1.2 一般法中有关职业体育的条款
从1951年至1995年，美国国会颁布的400多项法规中，有许多都涉及职业体育的发展问题和职业体育项目的电视转播问题。1961年美国国会批准允许职业体育联盟代表各俱乐部与电视台进行转播权的整体销售，即职业体育联盟在电视转播权销售方面享有反垄断豁免权，否则，这种捆绑式的销售方式必定触犯反垄断法，属于不正当竞争行为。在对付职业体育犯罪方面，美国早就进行了有关立法，张志宁分析了美国刑法有关受贿者的条款，其中职业性贿赂的受贿者就包括体育运动、竞技比赛等活动中的职业的或业余的运动员和裁判人员。【2】
2.1.3 特别法中有关职业体育俱乐部的条款
凌平认为：美国体育法规条例的制订，按美国政治体制，法规制订也分两套，一套是联邦制订的，另一套由各州制订，此外，还包括判例法，美国体育法规条例中的一部分是由法院判例形成的，特别是联邦最高法院的判例，体育方面的很多重要原则都是通过判例法确定的。【3】例如联邦法律有1961年颁布的《体育反托拉斯转播法案》，各州颁布的《加利福尼亚米勒-阿亚拉运动员经纪人法案》、《德克萨斯运动员经纪人管理条例》和《阿巴拉马运动员经纪人管理条例》等【4】。
2.2 欧洲国家足球职业俱乐部法律制度研究
2.2.1 博斯曼事件与欧盟法律
马德兴叙述了博斯曼事件，该事件主要涉及运动员与俱乐部的劳动关系纠纷的问题。欧洲法院于1995年12月15日做出裁决，认定俱乐部在球员合同到期后要求转会费的行为确实违反了《罗马条约》第48条规定的“劳动者自由流动的权利”。【5】
欧洲法院对博斯曼事件的裁决标志着欧盟一般法律对欧盟成员国职业足球和俱乐部的全面介入，由此进一步加快了欧盟成员国职业体育和俱乐部的法制化进程。