第5章 “混合式”诉讼模式的新样本——国际刑事法院诉讼程序概要(3)

（3）签发逮捕证或者出庭传票、决定羁押或者释放被逮捕人。为保护被调查人的人身自由权利，《罗马规约》对于逮捕和羁押规定了司法审查原则，这包括逮捕的事先审批原则和羁押的司法裁决原则。根据规约第58条的规定，对于需要逮捕的被调查人，检察官无权自行决定，需向预审分庭提出逮捕申请，预审分庭在审查检察官提交的申请书和证据或其他资料后，如果认为有合理理由相信实施了本法院管辖权内的犯罪且有逮捕的必要性，则应对某人发出逮捕证。有逮捕必要是指为确保该人在审判时到庭、确保该人不妨碍或不危害调查工作或法庭诉讼程序、在必要的时候为了防止该人继续实施犯罪或实施法院管辖权内产生于同一情况的有关犯罪。逮捕证的内容应当全面，具体应包括该人的姓名及有关身份的任何其他资料、要求据以逮捕该人的本法院管辖权内的犯罪的具体说明以及被控告构成这些犯罪的事实的摘要。如果预审分庭认为有合理理由相信该人实施了被控告的犯罪，而且传票足以确保该人出庭，则应发出传票，传唤该人出庭。传票的内容应包括该人的姓名以及有关身份的任何其他资料、指定该人出庭的日期、该人被控告实施的本法院管辖权内的犯罪的具体说明和被控告构成这些犯罪的事实的摘要。对于被逮捕的人移交国际刑事法院之后，预审分庭应尽快举行初步到庭听讯，被逮捕人有权申请在候审期间暂时释放，预审分庭应作出继续羁押或者有条件或无条件释放的决定。不仅如此，预审分庭还应定期复议有关释放或羁押该人的裁定，并可以随时根据检察官或该人的请求进行复议。经复议后，预审分庭如果确认情况有变，可以酌情修改其羁押、释放或释放条件的裁定。

（4）举行审前确认指控听讯。根据《罗马规约》第61条的规定，预审分庭在某人被移交或到本法院出庭后的一段合理时间内，预审分庭应举行确认指控的听讯。该听讯的目的是审查检察官提起的指控是否符合法定的条件，防止不当指控，从性质上来说属于对检察官起诉权的司法审查和制约。审前确认指控听讯原则上应采取对席审理的方式，检察官和被指控人及其律师应当都在场。听讯过程中，检察官负责针对每一项指控提出证据，证明有实质理由相信该人实施了所指控的犯罪。被指控人在听讯过程中可以对指控提出异议，质疑检察官提出的证据和自行提出证据。预审分庭在听讯的基础上确定是否有充足证据证明有实质理由相信该人实施了各项被指控的犯罪，并作出如下几种裁决：一是确认证据充足的各项指控，并将该人交付审判分庭，按经确认的指控进行审判；二是拒绝确认证据不足的各项指控；三是暂停听讯并要求检察官考虑：就某项指控提出进一步证据或做进一步调查；修改一项指控，因为所提出的证据显然构成另一项法院管辖权内的犯罪。

通过上述各种司法程序，预审分庭对检察官的直接调查权、不起诉权、起诉权、逮捕权等项权力形成了强有力的制约，充分体现了程序内的权力之间的分工与制衡，对于防止检察官滥用自由裁量权、保护被追诉者的正当权利具有极为重要的价值和意义。

2.作为积极调查者的预审分庭

除了作为消极的裁判者行使司法权之外，预审分庭还承担着积极的证据调查者的角色和职能，这集中体现于《罗马规约》第56、57条以及《程序和证据规则》第116条的规定。根据这些规定，预审分庭的证据调查主要包括两类：一类是基于检察官请求或者依职权自行启动“独特调查机会”程序，以保全日后可能无法获得的各种证据；另一类则是基于辩护方的请求收集证据。

《罗马规约》第56条规定了“独特调查机会”程序。根据本条规定，“独特调查机会”程序可以基于两种方式而启动。一是依检察官请求而启动。如果检察官认为就审判而言，进行某项调查，以录取证人证言或陈述，审查、收集或检验证据，可能是日后无法获得的独特机会，检察官应将这一情形通知预审分庭。预审分庭可以应检察官的请求，采取必要措施，确保程序的效率及完整性，特别是保护辩护方的利益。检察官还应向被逮捕或被传唤的人提供相关资料，使该人可以就此事提出意见。二是如果检察官未提出请求，但预审分庭认为需要采取措施以保全认为审判中对辩护方意义重大的证据，则应向检察官了解为要求采取这些措施的理由，如果预审分庭认为检察官没有理由不要求采取这些措施，则可以自行采取这些措施。这些措施包括：（1）作出应遵循的程序的建议或命令；（2）指示为该程序做记录；（3）指派鉴定人进行协助；（4）授权被逮捕人或被传唤到庭人的律师参与，或在尚未逮捕、到庭指定律师时，指派一名律师到场代表辩护方的利益；（5）指派一名预审分庭的法官监督证据的收集和保全及对人员的讯问并就此作出建议或命令；（6）采取其他可能必要的措施以收集或保全证据。通过上述规定可以看出，“独特调查机会”程序实质上是由预审分庭主持的证据固定和保全程序，只有经过这样的程序，在审前收集到的证据才能进入审判程序，尽管其相关性和可采性仍需由审判庭依据规约第69条的规定进行判断，其证据价值也有待于审判庭予以确定，但至少这些审前证据获得了通往法庭的第一张通行证。第56条的规定一方面蕴含了国际刑事法院采行“审判中心主义”的纵向诉讼构造，即所有的证据都必须当庭直接提交，证人应当亲自出庭作证，原则上禁止使用书面证据；另一方面则为这项规则设置了例外，这包括对于那些日后可能无法获得的证人证言或者其他证据，预审分庭可以基于检察官的请求或自行依职权决定予以调取和保全，但必须确保被逮捕或被传唤的嫌疑人知晓此事并有机会发表意见，并且在采取措施的时候确保代表辩护方利益的律师到场。如果说在授权检察官进行调查、对检察官的不起诉审查、审前确认指控听讯程序中，预审分庭扮演的是消极中立的裁判者角色，那么在“独特调查机会”程序中，预审分庭扮演的则是积极中立的证据调查者。这与大陆法系职权主义诉讼模式之下对法官职能的定位非常吻合。

《罗马规约》第57条和《程序和证据规则》第116条对预审分庭基于辩护方请求收集证据的程序进行了规定。如前文所述，国际刑事法院的审前调查程序采取“单轨制”的侦查模式，被调查人及其律师没有证据调查权，无权到主权国家亲自进行证据调查和收集活动，更没有寻求各缔约国给予合作的主体资格。尽管检察官承担着调查有罪证据和无罪证据的客观义务，但基于其追诉职能和控诉方立场，难免会对有利于辩护方的证据有所忽略。为平衡这种审前程序中失衡的控辩关系，规约和规则赋予辩护方请求预审分庭收集证据的权利。根据《罗马规约》第57条的规定，预审分庭应根据被逮捕或被传唤到庭的人的请求，发出必要的命令，包括采取“独特调查机会”措施，或者依照第九编的规定寻求必要的合作，以协助该人准备辩护。《程序和证据规则》第116条对预审分庭发出上述命令或请求合作的条件进行了规定：（1）发出的命令有助于收集对适当裁断待决问题，或对适当为有关的人准备辩护可能具有重要意义的证据；（2）在请求合作方面，辩护方已根据规约第96条第2款的规定提供足够资料。在作出上述决定之前，预审分庭可以征求检察官的意见。

总之，通过发挥预审分庭的职权作用，达到审前证据调查程序中的控辩平衡，是国际刑事法院吸收大陆法系的法官职权作用和英美法系的控辩平等理念的结果，尽管控辩双方在审前不存在对抗，但预审分庭的介入也能使二者悬殊的力量差异得到一定的改善。特别值得提出的是，预审分庭的证据调查和保全活动既可以基于检察官和辩护方的请求而进行，也可以在其认为对辩护方意义重大的情况下自行决定进行，这使得预审分庭承担了在审前主动照顾弱势的辩护方的职责，密切了预审分庭与辩护方的关系。相对于原则性地强调预审分庭应保持客观、中立立场而言，这种职责的赋予更有利于预审分庭避免因与检察官的同侪关系（即同为国际刑事法院的司法官）而产生的偏倚，从而使控、辩、审三种职能在审前达到相对的平衡。

[1]刘建超：《中方对国际刑事法院罗马规约尚有所保留》，见2002年7月11日《中国日报》网站。

[2]［意］Fasto Pocar：《前南国际刑事法庭刑事程序中的普通法和大陆法传统：油能溶于水吗》，载《证据科学》，2010（3）。

三、“混合式”的审判程序：控辩对抗、被害人参与与法官职权相结合

根据《罗马规约》的规定，国际刑事法院的审判程序分为简易的被告人认罪程序和普通审判程序两类。被告人认罪程序建立在控辩双方合作的基础上，同时赋予法官在审查被告人认罪条件和证据的基础上作出被告人有罪的裁判，从而简化庭审程序，缓解国际刑事法院因案件诉讼周期过长而导致的低效率，从总体上达到节约司法资源、提高案件处理能力的效果。国际刑事法院的认罪程序吸收了英美法系的有罪答辩制度和大陆法系的被告人庭内供认程序，具有明显的混合性特征。由于本书对此有专门章节进行论述，此处不予赘述。普通审判程序则在控辩双方平等对抗的基础上，吸收了被害人对诉讼程序的参与，同时赋予法官在案件事实调查方面的职权作用，从而使国际刑事法院的审判程序既不同于当事人主义对抗制，也不同于职权主义调查式，同时与意大利、日本、俄罗斯的混合式审判模式也有区别。

（一）控辩双方在审判中的平等对抗

与审前程序中的检察官和被调查人之间的关系不同：在审判程序中，检察官不再是承担客观责任的中立调查者，而是负有举证责任的控方当事人，被告人也不再是审前消极接受检察官和预审分庭调查的被调查者，而是拥有一系列积极诉讼权利的辩方当事人，《罗马规约》第67条对被告人在审判中的律师帮助权、在场权、对证人的对质权、沉默权、辩护权进行了明确规定。具体而言，为平衡控辩双方天然失衡的力量对比，《罗马规约》与《程序和证据规则》通过审前的证据披露制度、辩护律师和法律援助制度、证人出庭作证制度，努力实现控辩双方的武装平等、机会对等，从而为法庭上的双方平等对抗提供了条件。

辩护方在审前了解控方证据，是双方在法庭上实现平等对抗的前提。两大法系通过不同的制度设计来实现双方的武装平等：英美法系国家通过审前证据展示制度，使辩护方充分了解控方所掌握的证据，而大陆法系国家则通过赋予辩护方到法院查阅案卷材料的方式来保障其证据先悉权。两大法系之所以采取不同的制度来实现辩护方审前对控方证据的了解，主要原因在于起诉移送制度的不同：英美法系普遍采行起诉状一本主义，为确保裁判者在审判中保持客观、中立立场，防止其因为开庭审理之前接触案件的实质证据而影响其心证，检察官只能向法庭移交明确记载诉因的起诉状，不能移交证据材料。因此，辩护方只能通过审前专门的证据展示程序来了解控方证据，同时将自己掌握的有关证据展示给控诉方。大陆法系则普遍采行起诉材料全案移送制度，检察官在起诉时必须将全部案卷材料移送给审判法院，以便使法院审查起诉是否有充分的根据。辩护方有权到法院查阅全部案卷材料，以充分地准备辩护。《罗马规约》没有明确规定国际刑事法院采行的起诉移送制度，但根据预审分庭与审判分庭的分工，以及《程序和证据规则》第131条有关预审分庭应将诉讼记录交给书记官长的规定，国际刑事法院采行了类似于英美法系的起诉状一本主义，检察官或预审分庭并不在审前向审判庭移送案卷材料和诉讼记录。与此相适应，《程序和证据规则》第76～84条对证据披露制度进行了规定，要求检察官向辩护方提供打算传唤出庭作控方证人的名单及其陈述副本、辩护方有权查阅检察官所掌握的任何证据材料，同时辩护方也有义务将不在犯罪现场、排除刑事责任抗辩的理由和证据通知给检察官。同时《程序和证据规则》第131条第2款规定检察官、辩护方、诉讼参与国代表以及参与诉讼的被害人或其法律代理人有权到书记官处查阅预审分庭移交的诉讼记录。通过这样的证据披露程序和诉讼记录查阅程序，控辩双方，特别是辩护方可以在审前充分了解对方的证据材料，这为法庭上的双方平等对抗奠定了坚实的基础。