第29章 比较法研究（1）

论德国量刑基础中的行为人罪责——对其不确定性的规范性检验

赵秉志[1] 赵书鸿[2]

【内容提要】

作为德国量刑基础的行为人罪责事实上并不具有规范的可确定性。这可以从两个方面得到证明：一是德国量刑理论和裁量实践中，有关量刑责任内涵的理解至今仍非常模糊，也没有一个可以据以理解的规范性概念；二是作为影响量刑责任判断结论的行为人人格犯、犯罪能量以及犯罪动机这些判断要素在量刑实践中能够进入法官裁量视野的非常有限，而且其判断内容也并不具有规范的可确定性。这一结论，可以从规范上得到论证。

【关键词】

·量刑责任

·行为人人格

·犯罪能量

·犯罪动机

一、前言

经过1969年以及1975年的改革，德国《刑法》最终在第46条、第47条以及第56条中确定了量刑的实体法基础。根据这些规定，德国量刑的基础是行为人罪责，同时还要求考虑刑罚对行为人将来生活造成的影响。对此，德国多数学者认为：将量刑基础建立在罪责之上，其目的不仅是要实现对犯罪人的报应，而且要通过预防来实现对法益破坏的抵制和对生活秩序的稳定。[3]由此可见，量刑理论和实践中，行为人罪责起着如下两个方面的重要作用：其一是作为实现报应的基础，从而确保刑罚的公正性；其二是作为实现预防目的的界限，从而避免基于预防而过度地施加刑罚。但成为问题的是，作为刑罚报应基础和预防界限的量刑责任是否在理论上能经得起规范性检验呢？对此，本文将对其基本内涵和判断基础从规范上进行逐一分析和检验，其目的是要说明：作为德国量刑基础的行为人罪责，无论其基本内涵还是其判断基础都不具有确定性。

二、对量刑责任概念不确定性的规范性检验

在对量刑责任内涵的理解上，德国量刑理论和实践对此仍存在诸多问题和争议。因此直到目前，量刑责任在德国仍然没有一个完整的概念。这主要是因为该概念涉及了刑法理论中存在诸多争议以及模糊不清的领域。[4]对此，多数德国刑法学者认为，量刑责任应当在“行为人对实施的行为应当受到谴责的程度”这个内涵下去理解。[5]但也有部分学者指出，这样理解量刑责任概念是不正确的，因为该概念并不是在对量刑理论进行深入思考的基础上建立起来的。[6]

在德国量刑文献中，即便毕生致力于量刑理论研究的德国刑法学大家Hans-Jürgen Bruns教授在其著作中也没有对量刑责任做过多的论述。他反而将大部分精力用在了对各种量刑事实进行的论述上。[7]但他指出：量刑中，刑事责任只有建立在需要系统化的各种量刑事实基础之上才能理解，[8]他将德国《刑法》第46条第2款规定的量刑事实进行了顺序排列。Bruns教授排列的这个顺序在德国量刑实践中一直占据着支配地位，而且联邦最高法院长期在判例中也强调了如下观念的重要性，即：刑罚裁量应当是“对行为状况和犯罪人性格进行的整体性展示”。[9]

但在量刑实践中，这种对量刑责任的理解和使用却并没有客观地反映量刑的合理基础。比如，针对量刑部分提起的上诉，法官的裁量主要是对刑罚的必要性进行权衡，尽管他们也附带性地考虑了量刑中的责任性问题，但这对量刑责任概念的构建并没有提供更多帮助。[10]因此，量刑责任在实践中仍然是模糊不定的。而且正是因为这个概念的模糊性，判决实践中，造成量刑责任没有范围限制的情况也是非常常见的。因此，早在1995年2月8日的判决中，德国联邦最高法院就已经指出了上述不足。[11]为了解决这些问题，联邦最高法院做了如下两方面的尝试：一方面通过确认地方法院以责任原则为基础的判决来引导量刑活动；另一方面通过联邦最高法院判例强调了刑罚必须和责任相适应这一原则。通过这些努力，联邦最高法院最终确定了如下原则，即：基于刑罚目标的实现，刑罚裁量必须依赖刑罚与责任相适应。但实践证明，以上这些努力对量刑责任概念的构建依然没有起到任何推动作用。由此可见，量刑实践中，作为报应基础和预防界限的量刑责任并未获得一个可以据以理解的规范性概念，其内涵在德国量刑理论中至今仍是非常模糊和不确定的。

三、对作为量刑责任判断基础的规范性检验

根据德国量刑规范的一般规定，行为人罪责是量刑的基础。因此，责任判断因素始终影响着裁量者的判断结论。但量刑实践中，这些影响刑罚最终适用的责任判断要素是否在规范上具有确定性呢？对此，以下将从规范意义上对这些因素进行逐一分析和检验，这些因素主要包括：行为人人格、犯罪能量和犯罪动机。

（一）判断要素一：行为人人格

在量刑责任的理解中，一直困扰德国理论和实践的难点是：如何确定一个理解刑事责任的基础，并且根据它能够对行为人的生活状况和人格特征作出评估，从而对量刑责任作出一个合理的判断。对此，虽然理论和判决通常都是将行为责任作为理解量刑责任的基础，但多数学者认为这种理解责任的思路已经不合乎时代的发展了。[12]另外，德国联邦最高法院在判例中强调指出：量刑中必须坚持行为责任的原则，而且不应当在“意欲”以及“性格缺陷”中去确定量刑中的行为人罪责。[13]但这种判断却是在对行为人生活方式和人格进行总体性评价后得出的，这就明显模糊了量刑思考中预防和责任之间的界限。也就是说，量刑实践中，对依据什么对行为人人格进行评估这一问题其实仍不清楚。由此可见，有关量刑责任的理解中，在责任评价和预防性量刑基础之间不可能划出来一条清晰的界限，从而能够在两者之间进行合理的均衡。

针对行为人人格对理解量刑责任的意义，Dreher Eduard教授在《公正的刑罚》中做了详细的论述。[14]Dreher主要从行为意志的道德性因素中来寻找对责任的理解。他认为：行为意志是在对行为人人格、心理和道德这些因素进行判断后确定的，因而在判断量刑责任时应当彻底将行为人不法意识的程度排除在外。对那些通过行为外现出来，且能够得到证明的客观印象，在责任判断时只能将其作为行为人违法意志程度的标志来看待。因此，在责任评价时，如果行为受行为人生活影响太深的话，那么量刑实践中要确定行为人的责任程度就显得异常困难。因为在量刑责任的判断中，无论是将人格责任，或将生活状况责任作为理解责任的基础，但两者都应当能够对以下内容做出合理解释，即：行为人并没有履行对自身教育的义务，同时刑罚也没有完善行为人人格的任务。由此可见，以行为责任为基础来理解人格特征成了战后德国在量刑责任研究中的一个基本方向。

从德国100多年来关于责任理解学说的发展变化中可以看出：尽管行为责任受到了各种批评，但量刑实践却始终固守着行状责任。这是否从另一个侧面说明了量刑责任理解中人格所固有的不确定性呢？基于进一步论证的必要，以下我们将根据相关理论和判决实践对此做出详细的分析。

1.责任学说中的行为人人格

早在19世纪，关于刑罚不应仅根据行为的客观方面来确定的见解在德国就成了一种共识。20世纪初，德国学者在责任判断时就更重视行为人人格方面的因素了。而且随着李斯特的“社会责任论”的影响，行为人特征在责任判断中越来越重要。根据该理论，确定量刑责任时应当首先考虑行为人人格。责任越严重，行为所反映出来的违法性人格就越明显。因此，很长一段时间内，德国量刑理论研究的一个基本方向就是优先对行为人的人格进行研究。[15]这种趋势从德国20世纪初期的刑法改革中就可以看出。这一时期，相关理论和判决更多地关注了行为人意识相关的问题。例如，在1909年起草刑法第81条时，德国学者针对量刑基础展开的讨论中首先强调的就是对行为人不法意识的重视。[16]因此，正是基于以上原因，这一时期的德国量刑实践逐渐从以前重视行为的客观方面转向了更多地关注行为人的人格。同时，这种量刑重点的转向也逐渐得到了“社会责任论”和“古典责任论”的认可。

另外，德国1922年以及1925年的《量刑规则草案》中规定，法官在量刑中应当考虑如下内容：行为应当在多大程度上以行为人的违法性意识和意愿为基础，以及这些基础在多大程度上不应当给行为人带来应受谴责性。由此可见，1922年以及1925年的草案主要是根据李斯特的特殊预防理论来确定的。这从草案在量刑基础的表述中没有涉及行为结果就可以看出。[17]因而从这一时期开始，行为人人格在量刑理论的发展中就已经走到了前台。但是，尽管1925年草案规定了考虑行为人人格的基础是行为人再次犯罪的危险性，但该草案将行为人人格作为量刑基础的立场却有所松动。这主要体现在：草案将影响责任程度的行为后果又重新视为量刑中应当考虑的因素，而且对那些可以据以减轻刑罚的行为后果，该草案又将其作为应当考虑的内容一一做了列举。[18]

同时，20世纪这种理解责任的思路也得到了责任刑法理论者的肯定。[19]这时期的责任被理解为：行为人实施犯罪的危险性以及行为人在人格上的欠缺性。但这种对责任的理解却部分地模糊了责任性刑法和预防性刑法之间的界限，从而造成“人格责任论”者在量刑责任判断中将责任和人格放到了相同的位置去思考。而且，随着它们在量刑规范上的确立，这种一方面站在人格立场上来理解责任；另一方面又考虑危险性的综合性责任判断方法逐渐被学者们所接受。Kerrl对此就曾指出：“为了确定刑罚的严重性，首先就要确定违法意识的严重性以及行为人做出这种危险决定的应罚程度，但对造成的相应损失是大还是小则在量刑中则不应考虑。”[20]以上这种责任思考方向在德国1938年的内阁草案中也得到了确认。该草案第48条规定：“法官应当考虑行为人的人格、他们的生活品行、他们在社会中的地位和缓刑执行的可能等，而且刑罚应当这样来确定：量刑应当在公正赎罪和公众保护需要之间相适应。”[21]这一时期，尽管以Freisler以及Gürtner为代表的德国学者都强调了量刑与责任原则的关系，但现实中，预防性原则在很短时间内就在实际量刑活动中占据了主导地位。[22]

此外，因为这种预防性观念符合以报复和安全为中心的安全刑法的需要，所以以行为人人格为基础的量刑理论在以社会利益为中心的国家中迅速得到了扩张。在德国，第二次世界大战后学者们对各种刑罚目的一体论展开的热烈讨论，其主要原因就是对人格问题的过度关注。这一时期，对量刑责任的理解，理论上形成了如下共识：“行为人必须能够对造成其不顾后果的人格形成负责。”[23]但这种以不可避免的生活状况为基础的责任判断却造成了刑罚朝着严厉性的方向发展，这与第二次世界大战后各国刑法发展的基本趋势存在着明显的对立。因此，这一时期的人格责任论并没有获得明确的支持。[24]

基于此，第二次世界大战后以Mezger为代表的学者指出：行为人朝向恶的转向，以及其思想的衰落应当是连接罪责和量刑责任的结合点。[25]根据这种理解，行为人思想的没落应当从行为人的生活轨迹上去寻找，因为他的生活方式和这种思想的衰落紧密地联系在一起，这种生活轨迹就是“行为责任”产生的基础。因为这种理解责任的方式符合第二次世界大战后德国的实际情况，因而“行为责任理论”在战后德国的刑法改革中发挥着非常重要的作用。Mezger提出在生活轨迹中寻找行为人人格特征的思考自然成了第二次世界大战后刑法草案第81条的基础。这个时期，理论上形成了如下共识，即：个人生活轨迹中形成的合乎习惯的人格是构建量刑责任的基本因素。[26]根据这种共识，在以后的刑法改革草案中，起草者无一例外地都特别强调刑罚裁量中行为人态度、动机与行为人生活状况等在确定责任中的作用。

从责任学说中对人格理解的上述变化中可以看出：20世纪初，德国刑法改革关注更多的是行为人的违法意识。这就造成责任判断中更加关注行为人人格，而且随着行为人人格与行状责任之间在判断内容上变得更加紧密。学者们也逐渐认识到：个人生活轨迹中所形成的合乎习惯的人格应是量刑理论中构建责任的基本要素。而且这种共识在德国以后的刑法改革法中逐渐得到了体现。