初论法律实施实证研究

罗冠男

一、问题的提出

近年来，法学研究对象的重心和方法的转向研究成为热点。是否需要转向以及如何转向众说纷纭。反思法学研究现状并指明道路、展望未来的代表性观点不断涌现。譬如，朱苏力教授回顾三十余年法学历程，区分为政治法学、社科法学和注释法学，并认为从研究范式上言，社科法学是中国未来的发展方向。邓正来在分析权利学派、文化学派和注释法学不足的基础上倡导回到中国法治实践，采取社会科学和政治哲学相结合的无学科研究路向。张文显则在坚持权利本位的同时，坚持马克思主义为基础的法学方法论，提出部门法哲学，并侧重将司法文明作为主要的法学研究对象。提出新的法学研究对象的重点和方法，源于对中国法律理论与中国法律实践之间关系的认识。这些追问和解答的前提假定之一是：目前中国法律理论对中国法律实践的解释力量不足。虽然在法律理论研究方法的选择上存在单一方法论和多元方法论的选择以及方法论内部之间的分歧，但是诸多给出的答案都或明或暗地强调要关注中国的法律实践。

既有研究从不同进路透视中国三十余年法律理论的演进及其困境，但是从法学研究对象的重心和方法转向角度寻求解困之道的论述还不足，对于可操作的、实现理论与实践对接的法律理论研究路径的讨论尚待补充，尤其忽略应用法学及其实证研究方法的兴起对于法律理论发展的意义。本文首先回溯中国法学三十余年的大致发展线索，认为这是一个以立法学为主的时代，而后期逐渐形成以应用法学为主的法学需求。其次，分析中国法律实施学的研究对象及其范围。最后，分析应用法学主要的研究方法。

二、立法中心的法律理论发展及其困境

（一）立法中心的法律理论的表现

我国立法中心的法律理论表现在诸多方面。有学者指出，“长期以来，我国法律实践偏重于立法，法学研究则集中于规则和制度，集中在法律条文上”。从学术关注度来看，三十余年的立法文献数量在增长率和发表数量上都要超过司法、执法和守法等与法律实施相关的文献数量。通过对中国期刊网（知网）中以立法和司法为关键词的对比检索，立法文献数量和环比增长率大致超过用法方面的文献数量。这表明，对立法的关注度要高于对法律应用的关注度。

立法中心的法律理论倾向于对书本上的法的关注。（1）在思想资源上，积极移植和吸收国外的相关法学理论和法律规范，呈现出移植引介的特色。1978年至今，我国掀起引进国外法学的高潮，称为法学引进的时代。法学教材、法学著作和法学论文积极引进。有学者认为，我们不仅移植法学观和法学理论，而且移植法律解释学。我国现在的各个部门法学，基本上都是移植苏联和西方法律解释学的结果。（2）在研究方法上，大多是对于党和国家立法政策文件的阐释和转述，表现出一定的依附性和过高的政策解释性。并且，学者容易陷入西学中用的路径，将西方理论资源作为中国研究的依据。（3）在研究对象上，集中于对法律目的和法律文本的分析，对法律实际运行效果的实证性研究较少。比如，法律社会学是实证研究的主要领域，但是法律社会学对司法活动重视不足，欠缺对具体规范实施的研究。

（二）立法中心的法律理论出现的原因

为什么三十余年的法律理论呈现出以立法为中心的特征？从历史背景来看，立法法学导向的法学知识体系与研究者所处的社会时代发展的宏观背景相关。立法为中心的法律理论正好回应中国改革开放以来的法律制度建设的迫切需求。可以根据中国法律体系的起步、形成和完善将中国法律制度建设划分为三个阶段。第一个阶段是1978年到1992年，属于中国新时期法制建设的开始阶段。当时，邓小平评价，“现在的问题是法律很不完备，很多法律还没有制定出来”。于是，党的十一届三中全会明确提出，加强社会主义民主，健全社会主义法制。并且强调，从当时起，应当把立法工作作为全国人民代表大会及其常务委员会的重要议程。根据统计，五届、六届、七届全国人大及其常委会先后制定了138部法律。第二个阶段是1992年到2002年，属于中国特色社会主义法律体系的初步形成阶段。1992年党的十四大明确提出，我国经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济。1993年，党的十四届三中全会通过的《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》指出，社会主义市场经济体制的建立和完善，必须有完备的法制来规范和保障。要高度重视法制建设，做到改革开放和法制建设的统一，学会运用法律手段管理经济。同时，需要加快经济立法，进一步完善民商法律、刑事法律、有关国家机构和行政管理方面的法律，在20世纪末初步建立适应社会主义市场经济的法律体系。1997年，党的十七大明确提出，进一步扩大社会主义民主，健全社会主义法制，依法治国，建设社会主义法治国家。并提出，加强立法工作，提高立法质量，到2010年形成有中国特色社会主义法律体系。第三个阶段是2002年到2011年。这是中国特色社会主义法律体系基本形成和完善的阶段。到2008年3月，我国有效的法律共229件，有效的行政法规600件，地方性法规7000多件。到2011年3月10日，我国已经制定现行有效法律文件236件，行政法规690多件，地方性法规8600多件，并全面完成对法律和行政法规、地方性法规的清理工作。可以发现，2008年到2011年的三年间，新增法律7件，行政法规90件，地方性法规1600多件，立法需求在近几年依然强劲。正因为立法需求的持续强劲，立法研究工作自然受到一贯的重视。

这种立法为导向的法律理论不易于反映法律的实际运行情况，解决法律实际运行中遭遇的问题。在法理学领域中，法理学本身陷入概念的创造和宏大叙事的构想，越来越抽象，远离生活。同时，由于对于法律实施的重视不够，法律理论本身也难以创新并提出真正立足于中国本土实践的中国特色社会主义法律理论。当代法学转而面对如何应对西学话语霸权，确立中国法学话语体系及研究范式的问题。立法法学主导时代的困扰催生了应用法学的研究群体。

三、应用中心的法律理论的兴起及其意义

（一）应用中心的法律理论的特征

随着立法步伐的加快和法律实践的深入，中国自身的法律实践问题开始出现，应用法学逐渐兴起。应用中心的法律理论侧重于对法律实施的研究。其特征表现为：在研究对象上，侧重法律的实际运行；在研究方法上，侧重于行动中的法的调查分析；在思想资源上，逐渐收集整理中国司法现象，反思引进的理论资源。

（二）应用中心的法律理论兴起的背景

为什么法律理论重心转移到应用法学？其原因在于法律实践所处背景的变迁。第一，法律实施是立法的目的。随着立法的加速进展，法律实施及其效果问题随之而来，开始凸显。有法不依、执法不严、法治意识缺乏等问题出现。2012年，习近平总书记在纪念宪法颁行30周年大会上的讲话指出，在充分肯定成绩的同时，我们也要看到不足。保证宪法实施的监督价值和具体制度不健全；有法不依、执法不严、违法不究现象在一些地方和部门依然存在；关系人民群众切身利益的执法司法问题还比较突出；一些公职人员滥用职权、失职渎职、执法犯法甚至徇私枉法严重损害国家法制权威；公民包括一些领导干部的宪法意识还有待进一步提高。再以环境法为例，我国环境法理论和制度体系相对完备。但是环境法治的实际情形依然恶劣。据统计，若环境法真正得到实施，环境损害事故将减少30%。但是现实中，环境法的实施存在困难。由于法律实效的缺乏，社会对法律的信任也出现危机。新浪网曾经针对法律实施进行网络民意调查：56%的网民认为法律实施情况很差，27%认为较差，12%认为一般，仅有3%和2%的人认为较好和很好。随着法律实施的展开以及引发的问题，法律实践者开始对立法和立法中心的法律理论进行反思，质疑这些法学知识的有效性。譬如，苏力倡导的社科法学开始倾向于对法规的实际实施进行社会学的解释。

第二，立法中心法律理论的过渡移植和偏于理想的弊病引起警觉。随着法律实施的展开和司法经验的成熟，法律实践者开始形成对中国法律的自身理解。法律一定意义上具有地方性，是一种地方性知识，和特定社会的政治、经济和文化相关联。改革开放之前，中国法学主要受苏联法学的影响。改革开放以后，思想解放，英美法学和欧陆法学进入国门。中国法律理论在论证中往往引用西方的观点和制度、案例，间接影响中国法律体系的建设。当时的法学论述模式以及学术训练导致论述模式往往是甲说、乙说，或者美国制度如何、英国制度如何，这些论述模式具有综合观点、收集案例、提供样本的作用，但是在分析力度上和知识推进上效果有限。不注重法律实施问题研究的立法中心的法律理论，在引用外国理论论证各项立法时，自然而然不加反思地接受西方法律理论背后的法治理念，导致法律移植在中国改革开放进程中的复杂国情面前水土不服。无论是斗争法学延续下来的马克思主义法学，还是改革开放以来的西方法学，都无法有效解释和引导中国法律的实施。基于此，要求人们对中国自身法律实践进行解释促使人们自觉不自觉地思考第三条法律理论研究道路。

（三）再述应用中心的法律理论的意义

法律的生命在于实施。2011年，中国特色社会主义法律体系初步形成。当下以法律实施为对象的应用法学兴起于中国特色社会主义法律体系基本形成之际，具有更为重要的意义。

从法律的实现来看，法律实施是法律制定的最终目的。立法是法律实施的前提，纸面上的法是运行中的法的前提。但是纸面上的法需要接受运行中的法的检验，查明有效实现的各种约束条件，甚至是完善或者反思既有的纸面之法。中国法治三十余年的发展中，纸面之法的数量突飞猛进，行动之法则处于磨合阶段。中国社会主义法律体系基本形成后，高效、权威和公正的实施法律是法治中国实现的保证。法律实施研究将服务于法治中国这一理念的实现，通过法律实施经验的总结、推广和创新来促进法律的实现。

从法律的实施来看，法律实施需要应用法学的理论指导。应该说，司法解释、指导性案例等已经是法律实践中中国智慧的结晶和提炼，而应用法学可以进一步服务于法律的有效实施。中国的社会结构决定中国的法律实施具有普遍性，也具有特殊性。唯有法律实施理论能够帮助司法和执法更加有效和权威地进行。

从法律的制定来看，应用法学可以促进立法的科学和民主。立法先行的中国特殊国情导致中国的立法数量剧增，立法质量却有待法律实施效果的检验。一部良好的法律必然是一部法律目的得以实现、法律实施良好进行的法律，否则，再好的法也是一张纸。法律实施领域的理论将在反思实施机制的同时，反思立法本身的问题。正是诸多法律实施中的焦点事件推动中国立法的进步。这包括《劳动教养法案》的废除，收容遣送制度的废止以及诸多法律的修、改、废。中国特色社会主义法律体系进入后立法时代，更需要在法律实施研究的基础上，对现行法律进行质量的提升，并制定更好的新法。应用法学的兴起正逢其时。

从法学的发展来看，应用法学导向最可能形成中国法学。中国特色社会主义法学理论体系要建构中国的学术话语，摆脱形形色色的西化话语，在全球化的时代发出中国的声音。改革开放之初，中国法学的起步就面临欧风美雨的各种法学思潮的裹挟。历经三十余年，中国法学在马克思主义、自由主义、社群主义、共和主义、后现代主义等各种法学思潮中左冲右突，寻求自主性。全球化时代的今天，作为政治大国和经济大国的中国法律理论则面对如何确立学术自主性的挑战。唯有从法律实施领域出发，对古今中外的法律理论进行批判和吸纳，才可能形成中国特色和中国气派的法学。

四、应用中心的法律理论的研究范围

应用中心的法律理论实际上是法律实施学，是围绕法律实施形成的知识体系。其所研究的对象包括法律从立法到实现的各个环节，包括法律实施的原理、制度、技术和实效。

（一）法律实施学的研究对象

法律实施是指法律的运行。一般而言，法律的实施主要有三种途径：守法、司法和执法。此外，还应包括法律产品开发在内的法律服务。比如律师从事的法律服务，包括合同设计、诉讼和非诉业务等。同时，还有法律监督，法律监督是保证法律实施的重要内容。所以，法律实施需要主要研究守法、司法、执法、法律服务和法律监督。下面具体分析五个范围。

第一，守法。守法是指国家机关、社会组织和公民个人依照法的规定，行使权利和履行义务的活动。

第二，司法。司法是指国家司法机关依据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动。

第三，执法。执法是指国家行政机关，法律授权、委托的组织及其公职人员在行使行政管理职权的过程中，依照法定职权和程序，贯彻实施法律的活动。

第四，法律服务。法律服务是指国家司法、行政机关以外的主体（包括自然人和法人以及其他组织）为他人或者社会从事的，与法律相关的活动。比如，律师所提供的咨询、代理行为和公证机关的公证行为等。

第五，法律监督。法律监督主要是指人民代表大会及其常务委员会对法律实施行为的监督。从立法上说，人民代表大会及其常务委员会承担保证法律实施的重要责任。事实上，正是人民代表大会及其常务委员会每年出台的执法检查报告推动了法律的完善和实施。

（二）法律实施学的研究维度

从研究对象的具体构成来看，这些都涉及法律实施行为的各种类型以及相关制度和制度设计原理。比如，公民守法涉及守法的原理、守法的制度和守法的现状等。司法、执法、法律服务和监督同样如此。因此，从这一角度看，法律实施学的研究范围涉及各种法律实施行为的原理、制度、技术和实效。应该说，法律实施行为的五纵四横构成其主要研究范围。

原理一般是指社会科学中具有普遍意义的基本规律，是在大量的实践、观察的基础上，通过归纳和概括得出的结论。这些结论既能够指导实践，也能够经受实践的检验和改进。法律实施行为原理主要是研究法律实施行为的一般规律。

制度一般是指具有约束力的、供人们行为遵守的规范或者准则。围绕法律实施行为，存在一系列的制度，如司法制度、守法制度等。法律实施制度构成法律实施学的有机部分。

技术一般是指解决问题、实施制度中形成的经验和准则。围绕法律实施行为，存在一系列的技术，如司法解释技术、执法解释技术。这一部分技术是对不成文的、实际运行、初步抽象的法律实施经验的总结。

实效一般是指法律实施行为的有效性。围绕法律实施行为，守法、司法、执法以及监督的有效性和实际情况是其主要内容。

五、法律实施实证研究的方法

法律理论的目的是用概念解释法律实践。法律实施学也是用概念把握法律实施这一法律实践活动。研究方法则是通过一定程序生产概念、命题的过程，针对研究对象采取的方法、步骤和程序。法律实施行为作为一种社会现象，应该采取社会科学的方法。参照吉登斯所理解的科学定义，科学乃是为发展关于某一特定客体的知识体系而进行的，包括经验型调查研究、数据分析、理论思维以及对论点的逻辑评估等一系列系统方法的运用，应用中心的法律理论则是对于法律实施这一人类活动的科学努力。在中国法律实施学的建构中，法律理论的建构主要是社会实证方法的运用，并逐渐成为主要的方法论倾向。

什么是实证？不同的哲学流派和哲学家对于实证主义有各自的界定。从语源上看，实证是指positive，来源于拉丁文positive，意为“明确的”“精确的”“直接的”“无疑的”“确定的”“确实的”“肯定的”等。16世纪时，自然科学强调观察和实验，要求知识的“确定性”“实证性”，反对脱离实际的经院哲学和神学。当时有人称实验的自然科学为“实证科学”。19世纪法国圣西门首先将这一词演化为“实证主义”。随后，法国哲学家孔德继承这一用语，并进一步开创实证主义哲学，强调“实证的”感觉经验才是知识的对象、来源，也是人类认识的范围，并主张将这一概念推广应用于自然、社会研究领域乃至宗教等方面。人类知识的形式都应该是实证的，如同自然科学和数学一般精确。实证主义的核心是强调科学和研究从感觉经验出发。这已经成为西方思想界、科学界的基本立场和思维方式，“实证”一词因而得到广泛使用。在中国语境下，实证相当于实事求是，没有调查就没有发言权。做到重视经验，由经验到理论再反馈到实践，均可认为是实证立场。

在法律实施学相关内容的既有研究上初步形成实证的方法倾向。通过统计，目前法学学科领域实证研究文献正在日益增多。法理学、宪法学、民法学、刑法学以及诉讼法学的法学文献中，实证研究文献数量日益增多，并呈现出与社会科学一样的定性与定量方法之间的区分和争议。就法律实施实证研究的理论建构而言，定性和定量的研究方法相互补充，不可缺少。

第一，定量研究方法。

定量研究方法是实证研究的主要方法，是指以一定的法学理论和统计资料为基础，综合运用数学、统计学与计算机技术，以建立数学模型为主要手段，研究具有数量关系的法律现象。

法律实施学需要对法律的实施过程进行全面研究。计量方法作为自然科学的主要研究方法，在法律实施研究中也是必需的方法。无论是法学研究对象的全面把握，还是法律规则制定、适用、评价的科学化都要求运用计量方法。因为定量研究的作用是帮助理解法律实施中变量与变量之间的相互关系，建构类似于自然科学普遍规律的法则。

第二，定性研究方法。

定性研究方法是实证研究的另一方法，和定量研究相对而言。定性研究方法是指在自然环境下，使用实地体验、开放型访谈、参与型和非参与型观察、文献分析、个案调查等方法对社会现象进行深入细致和长期的研究。其分析方式以归纳法为主，研究者在当时当地收集第一手资料，从当事人的角度理解他们行为的意义和他们对事物的看法，然后在此基础上建立假设和理论，通过证伪法和相关检验等方法对研究结果进行检验。研究者本人是主要的研究工具，其个人背景及其与被研究者之间的关系对研究过程和结果的影响必须加以考虑；研究过程是研究结果中一个不可或缺的部分，必须详细加以记载和报道。通过对社会事实经验的收集和体验，定性研究方法更便于发现社会现象之间的因果关系，揭示社会现象背后的结构性因素。

定性方法和定量方法相辅相成，统一于研究实践。首先，从方法的本质来看，无论是定性方法，还是定量方法，都是对于社会现象研究经验的总结和提升。其次，从方法的演进来看，二者互相补充。定性研究更偏重于个案和实践，主张现场调查和访问，从事件出发理解社会结构。定性研究发展于人类学、社会学、心理学和民俗学等学科，发展早期主要依赖研究者个人体验和理论思辨，缺乏统一的指导思想和系统的操作方法。20世纪70年代以来，定量方法的局限性导致定性研究方法的兴起，定性研究方法恰恰弥补定量研究的不足。再次，从方法的评判标准来看，定性方法和定量方法最终接受研究实践本身的检验。定量和定性方法得出的关于社会现象的结论最终要在实践中检验和修正。因此，就认识法律实施这一法律现象而言，定性方法和定量方法都具有重要意义。诚如学者所说，定性方法和定量方法都是认识社会现象的必要途径。就好比是航行中的三角测量，定性和定量相结合可以更好地保证对社会现象认识的客观性。

六、结语

在三十余年改革开放法律实践的历史视野下审视中国法律理论的发展，法律实施实证研究的兴起有其必然性。宏大目标，点滴努力。要想让法律实施实证研究成为中国法律理论研究的中心并不断发展，需要在具体个案研究中不断坚持。并且，通过不断反思、提炼实证研究的经验，形成扎根中国的法律理论及其方法论。