第二章 知识产权制度一体化的方式

知识产权制度一体化并非以单一的方式演进，而是以多元的方式推进。知识产权制度一体化的方式主要包括条约方式、示范法方式、共同体方式及移植方式等四种。

第一节 条约方式：强制性的一体化

一、条约方式的概述

条约是至少两个国际法主体意在原则上按照国际法产生、改变或废止相互间权利义务的意思表示的一致。条约可以有不同的分类，按条约的法律性质可分为造法性条约和契约性条约；按缔约方的数目可以分为双边条约、有限性多边条约、一般性多边条约。当然，也有按缔约方的数目将条约分为双边条约和多边条约，多边条约又有几个国家参加和多个国家参加之分。在知识产权制度发展进程中，通过条约实现一体化是主要的方式之一，一体化进程中存在着大量的知识产权双边条约、多边条约。由于在知识产权领域中，“几个国家”的多边条约往往与地域性紧密联系，因此可将多边条约进一步分为区域性条约和多边条约。与此相对应，知识产权制度一体化的条约方式可分为双边条约方式、区域条约方式和多边条约方式等三种方式。

（一）双边条约方式

以条约方式推进知识产权制度的一体化，始于知识产权领域双边条约的签订。早在《巴黎公约》缔结之前，为通过协调并统一彼此之间的知识产权保护标准，实现知识产权的跨国保护，一些欧洲国家就在版权、商标和专利等领域缔结了不少的双边条约。在《巴黎公约》之后，知识产权制度一体化一度被多边条约所覆盖，但自20世纪90年代至今，有关知识产权的双边条约又重新出现并以新的方式发挥着作用。此类双边条约中少数以单纯的知识产权保护内容出现，如在1996年，柬埔寨与美国签订了与贸易相关的知识产权协定，2007年格鲁吉亚与乌克兰签订了以相互承认白酒、酒精及矿泉水的品牌保护的双边条约，等等。而大部分的知识产权双边条约是以双边自由贸易协定（FTA）的形式出现，如2004年，美国与智利签订了自由贸易协定，其中的第17章则专门就知识产权的保护进行了规定。

在国际法的一般原理中，双边条约是否为国际法渊源颇有争议。有学者认为双边条约不属于国际法的渊源。如德国国际法学者特里派尔认为，双边条约只是在于解决当前的一个具体问题，而不在于为将来制定共同的行为，这类条约不以立法为目的，所以不是国际法的渊源。我国有学者认为，双边条约属于“契约性条约”，亦可作为国际法的渊源，这种条约可转化成造法性条约。国内王铁崖、李浩培等学者更倾向于将双边条约作为国际法的一种渊源。从这些争论可以看出，双边条约方式的国际协调功能具有局限性，难以发挥对第三方的制度协调作用，对第三方缺乏开放性和约束力。在知识产权制度领域中，双边条约方式尽管在一定程度上协调了双方知识产权制度的差异，为智力成果的跨国界流动创造了条件，但其推进的一体化程度相对较低，范围狭窄，在一体化中的示范和吸纳作用较为低微。

双边条约方式在知识产权制度一体化中还显现双刃剑作用。此种方式的确促进了知识产权制度一体化，但是在多边体制形成之后，抛开原有体制而重新缔结新的双边条约对一体化具有分散作用。关于条约的分散化将在后文中作进一步阐述。

（二）区域条约方式

区域性条约属于前述的“有限性多边条约”。区域条约方式根据存在的形式可以分为两种：一种是区域知识产权条约方式，另一种区域贸易协定（RTA）方式。

（1）区域知识产权条约方式。区域知识产权条约方式实质上还包含着共同体方式。因为共同体方式实质也是以条约的缔结为基础，但因其具有特殊的一体化路径和方式，所以将其与条约方式、示范法方式及借鉴移植方式并列，这将在下文中专门论述。在此，区域知识产权条约方式只指如《东盟知识产权合作框架协定》一类的知识产权制度协调方式，是区域中松散结构的条约方式，而不指共同体方式的知识产权条约。

（2）区域贸易协定（RTA）方式。此种方式属于区域条约方式的一种，其最大的特点是在区域自由贸易协定中融入知识产权保护的规定，使缔约方在遵守区域自由贸易协定时同时遵守有关的知识产权保护规定，从而达到区域内缔约方的知识产权制度趋向一体化的目的。目前，在RTA中加入知识产权保护条款的现象十分普遍，如《北美自由贸易协定》，就规定了成员方在知识产权保护方面必须达到的最低标准，从而大大推进了区域知识产权保护的一体化。

（三）多边条约方式

多边条约是指旨在规定一般国际法规则或处理对条约当事人各方和其他国家有公共利害关系的事项，因而按其条款或按一个有关文书的规定对任何国家或对很多国家都开放的条约。多边条约方式是条约方式中最主要的一体化方式，它与双边条约方式、区域性条约方式的最大区别在于其一般具有开放性、普遍性的特点，可以对任何国家或者一定范围内的国家都开放，因而在一体化作用方面更加直接，在一体化范围方面更加广泛。由于多边条约方式的这些特点，它往往作为知识产权的一种主要的国际造法运动，制定全球性的知识产权保护规则和保护标准，从而推动知识产权制度的一体化。

多边条约方式的成果十分显著。自1883年缔结《巴黎公约》、1886年缔结《伯尔尼公约》以来，多边条约方式已经逐步发展成为推动知识产权制度一体化的主要力量。迄今为止，通过多边条约方式知识产权制度一体化的庞大条约体系已逐步形成，无论是知识产权实体制度方面还是知识产权的程序制度方面已在逐步走向一体化。

二、条约方式的基础

国际知识产权条约（主要是多边条约）之所以成为知识产权制度一体化的主要方式，其基础在于这类条约所确立的三大原则，即最低保护标准原则、国民待遇原则、最惠国待遇原则。这些具有强制性的原则规范，由于规定了知识产权制度一体化的标准和方式，因而成为知识产权制度一体化的基石。

（一）最低保护标准原则

最低保护标准原则是国际知识产权条约确立的普遍原则。它要求条约成员（国）依据本国法对该条约其他成员（国）的知识产权保护不得低于该条约规定的知识产权保护最低标准，其目的在于促使各缔约方建立统一的知识产权保护标准。

1．最低保护标准原则在条约中的体现

关于最低保护标准原则，《巴黎公约》第2条、《伯尔尼公约》第5条、《世界版权公约》第2条、TRIPS协议第1条等知识产权国际条约均做出了规定。

《巴黎公约》第2条规定：本联盟任何国家的国民，在保护工业产权方面，在本联盟所有其他国家内应享有各该国法律现在授予或今后可能授予国民的各种利益；一切都不应损害本公约特别规定的权利。因此，《巴黎公约》以公约特别规定的权利为最低保护标准，强调公约特别规定的权利不得损害。

《伯尔尼公约》第5条规定：享有和行使这些权利不需要履行任何手续，也不论作品起源国是否存在保护，因此，除本公约条款外，保护的程度及为保护作者权利而向其提供的补救方法完全由被要求给以保护的国家的法律规定。《伯尔尼公约》在此也同样提出了最低保护标准，并允许缔约国超出公约以外的保护程度和其他权利。

《世界版权公约》第2条规定：任何缔约国国民出版的作品及在该国首先出版的作品，在其他各缔约国中，均享有其他缔约国给予其本国国民在本国首先出版之作品的同等保护，以及本公约特许的保护。《世界版权公约》关于最低保护标准的规定不是很明确，从条文的含义可以看出，其提供的保护模式是“国民待遇+公约特许保护”，公约特许保护是否可以损害或者违背未作强调，当然在一般情况下可以理解为最低限度的规定，但至少在此最低保护标准未体现出一种强制性规范的特性。

TRIPS协议第1条规定：缔约方可以在其国内法中规定比本协议所要求的更为广泛的保护，其条件是这样的保护不得违反本协议的规定。与以上其他条约相比，TRIPS协议对最低保护标准原则的规定最为具体和明确。它实际包含两层含义：一是成员方至少应达到该协议的知识产权保护标准，二是成员方可以超出协议规定的知识产权保护标准。

2．最低保护标准原则的一体化功能

将条约设定的这些保护标准吸纳或转化为国内知识产权制度，不仅是国际法律秩序职能发挥的结果，也同时是国家或地区加入国际知识产权条约所必须履行的国际义务，否则，缔约方将承担国际法律责任。当缔约方履行知识产权保护的最低标准时，各国知识产权的保护标准自然而然地统一到条约所确定的标准上来。因此，知识产权保护最低标准作为协调各国知识产权制度的法律基础，它的确立和实施，无疑为各国提供了知识产权制度的统一性基础，缩小了各国知识产权制度之间的差异，从而推动了知识产权制度的一体化。正是在这个意义上，有学者认为，最低保护标准原则的确立和实施是知识产权制度一体化的标志。

（二）国民待遇原则

国民待遇原则也是国际知识产权条约确立的普遍原则，它指在知识产权保护方面，任何成员方为其他成员方提供的待遇不得低于该成员方为本国国民所提供的待遇。《巴黎公约》第2条规定：本联盟任何国家的国民，在保护工业产权方面，在本联盟所有其他国家内应享有各该国法律现在授予或今后可能授予国民的各种利益。《伯尔尼公约》第3条规定各成员国应在保护文学艺术作品方面给予国民待遇的情况：《伯尔尼公约》成员国国民，在《伯尔尼公约》成员国有长期居所的非成员国国民，以及将其作品首次在《伯尔尼公约》成员国发表的其他人员。TRIPS协议第3条规定：各成员在知识产权保护上，对其他成员之国民提供的待遇，不得低于其本国国民。

按照国民待遇原则，外国人在所在国的知识产权，按所在国的法律授予，外国人的知识产权在所在国受到侵犯时，按所在国的法律进行救济，因此，当一国向外国人提供知识产权保护时，避免了适用外国法律的麻烦。可见，国民待遇原则并不要求各国知识产权制度具有一致性，相反，它以承认各国知识产权制度的差异性为前提，尊重各国知识产权立法的自主权，从而克服了国家加入国际知识产权保护体系的主权障碍，有利于扩大知识产权条约的适用范围，提高知识产权保护最低标准适用的普遍性和广泛性。具体而言，国民待遇原则承认各国知识产权制度的差异性使知识产权条约的成员迅猛发展。例如，《巴黎公约》从最初的11个成员发展到现在的173个成员；《伯尔尼公约》从最初的10个成员发展到现在的164个成员；WTO发展到现在也有153个成员。如此之多的国家或地区加入知识产权条约，才使条约方式所推进的知识产权制度一体化具有更加广泛的基础。如果说，最低保护标准原则以强调知识产权制度的统一性为内核，保证了知识产权制度一体化的有效性，那么，国民待遇原则则以承认知识产权制度的差异性为前提，实现了各国、各地区参与知识产权制度一体化进程的广泛性和普遍性。

（三）最惠国待遇原则

最惠国待遇原则是TRIPS协议特有的规定。TRIPS协议第4条规定：“对于知识产权保护，一成员对任何其他国家国民给予的任何利益、优惠、特权或豁免，应立即无条件地给予所有其他成员的国民。”在此规定中，“应立即和无条件地给予其他成员同等待遇”的内容，实质上是确立了自动多边化规则，即成员方对另一方的待遇将自动多边化而扩展至所有成员。从知识产权制度一体化的角度，这一规则的重要性体现在三个方面。

第一，消除成员方之间知识产权保护水平的差距。最惠国待遇原则起源于国际贸易领域，目的是消除成员方之间的歧视，保障成员方之间具有公平竞争的贸易机会，反对贸易保护主义。将最惠国待遇原则植入TRIPS协议，是一种创新，旨在消除一成员方对其他成员方在知识产权保护方面实施多种标准，有效地解决在知识产权保护方面的“外外有别”问题。最惠国待遇原则不仅消除了一成员方对其他成员方实施“高低不一”的知识产权保护，而且也促使一成员方只能以其现有给予其他成员方中最高的知识产权保护标准对待其他任何成员方，也即一成员方在对待其他成员方时，知识产权保护标准只能“就高不就低”，这在客观上缩小了成员方之间知识产权保护水平的差距。

第二，保证知识产权保护的一体化体制不受破坏。就TRIPS协议第4条的规定而言，某一成员给予另一成员国民的知识产权保护方面的利益优惠、特权或豁免，自动地扩展到所有成员方，因而最惠国待遇的自动多边化规则有力地维护了一个统一的知识产权保护秩序。自动多边化原则在此至少存在两个方面的作用：一方面是严格限制任何以双边或区域方式冲击已经建立的知识产权国际保护秩序的行为；另一方面，当知识产权国际保护秩序受到冲击时，自动多边化规则对国际保护体系具有自动的修复作用。

第三，提高知识产权国际保护一体化进程的效率。多边贸易体制是贸易自由化的基础，它提高了贸易的效率，降低了贸易的成本，但其建立的过程却十分艰辛、复杂、漫长。在最惠国待遇原则的自动多边化下，成员方与另一方达成的优惠待遇将自动扩展至所有成员，因而减少了逐一谈判的困难，克服了多边化体制形成过程的缺点。在此意义上，最惠国待遇原则有利于提高知识产权制度一体化的效率，有利于降低知识产权制度一体化的成本。可以说，通过规定最惠国待遇的内容以及自动多边化规则，TRIPS协议中的最惠国待遇原则不仅成为维护知识产权国际保护一体化的重要原则，也成为推进知识产权国际保护一体化的有效工具。

由此可见，最惠国待遇原则虽只是TRIPS协议规定的原则，但在知识产权制度一体化进程中的地位却不容低估。在TRIPS协议已经成为知识产权领域的核心法律制度的条件下，最惠国待遇原则成为推动知识产权制度一体化进程最主要的原则之一。

三、条约方式的评析

（一）条约方式产生的动因及其一体化依据

如前文所述，由于立法传统、技术优势、历史文化因素的不同，各国建立的知识产权制度存在着差异。然而，作为知识产权标的的智力成果却是可以跨国界流动的。近现代以来交通的便利及通信技术的发达，各国之间经济技术合作的日益增强，为智力成果的跨国流动创造了客观条件。智力成果因此不可能局限于一国范围内，而是必然地冲破国家的界限，各国知识产权制度的差异于是成为智力成果跨国流动的障碍。因此，缩小这种差异、寻求规则统一，便成为知识产权制度一体化的条约方式产生的直接动因。

条约方式之所以能实现知识产权制度的一体化，其法律依据在于国际法与国内法之间的互动。换言之，国内法遵从于国际法是以条约方式推进知识产权制度一体化的法律基础。①条约方式体现了国际法的调整功能。如美国著名国际法学者所言，除了国际法秩序以外，没有任何其他法律秩序可以被认为高于国内法律秩序。而且，实际上，在国际法律秩序内可以找到对各国内法律秩序的各种效力范围加以界限的规范。对各国内法律秩序的各种效力范围加以这种限制，是国际法律秩序的主要职能。国际条约作为国际法的主要法律渊源，当然具有国际法效力。基于国际法律秩序调整各国内法律秩序的职能，条约方式充分体现了国际法通过国际法主体调整国内法的职能作用。②条约方式的强制性。根据最低保护标准原则，知识产权制度的一体化实际上是知识产权条约规定的一种国际义务，条约的成员必须履行，否则，将承担国际责任。③条约方式的确定性。知识产权条约规定的知识产权保护标准，确定了条约各成员方知识产权制度建设的统一基础和知识产权制度一体化的具体方向及范围，使知识产权制度一体化的后果及影响具有可预见性。

（二）条约方式的成败

以条约方式推进知识产权制度的一体化，实际上是一个以国际知识产权条约协调各国知识产权制度的过程。经过一百多年的演变，已取得如下几个方面的进展。

首先，知识产权制度一体化的地域范围逐步扩大。以条约方式推进知识产权制度一体化的进程，起初是在欧洲少数国家中开始的。随着知识产权领域越来越多的多边条约的缔结及其成员的增加，这一进程逐步向欧洲以外的其他地区和国家延伸，使之几乎覆盖了世界上所有的国家或地区，呈现出全球一体化的趋势。

其次，知识产权制度一体化的内容不断拓展。按照TRIPS协议所作的划分，知识产权制度至少应包括三个基本组成部分：①关于知识产权的效力、范围及使用的制度。②关于知识产权执法的制度。③关于知识产权获得与维持的制度。《巴黎公约》与《伯尔尼公约》等传统知识产权条约以上述①为协调对象，而对于②、③则规定甚少。与此不同，TRIPS协议所协调的则是知识产权制度的全部内容。它不仅规定了知识产权保护的最低标准，而且就知识产权的执法、获得与维持，对成员规定了义务。世界知识产权组织在TRIPS协议达成之后，为完善自身的协调规范，于1994年缔结了《商标法条约》,1996年缔结了《WIPO版权条约》和《WIPO表演与录音制品条约》,2000年又缔结了《专利法条约》，从而将知识产权制度一体化的内容扩展到了TRIPS协议所确定的所有方面。

再次，知识产权制度一体化的力度有所加强。虽然《巴黎公约》与《伯尔尼公约》等传统知识产权条约规定了知识产权保护的最低标准，为知识产权制度的一体化提供了实体法基础，但却缺乏强有力的执行机制，成员方的知识产权制度是否达到了条约规定的保护标准，不仅没有相应的监督机制，而且缺乏有效的制裁措施。因此，以这些条约推动知识产权制度的一体化，主要依靠的是各成员方对条约义务的自觉遵守、成员方之间的双边安排以及成员方的单边行动。与此不同，TRIPS协议将贸易争端解决制度引入知识产权保护领域，使知识产权争端的解决具有程序化、多边性和强制性等特点。如果某一成员不履行协定义务，就必然会遭到其他成员的起诉。如果败诉，又拒不执行裁决，就必然遭到争端解决机构的制裁与报复，或者退出世界贸易组织。因此，从《巴黎公约》到TRIPS协议，是一个由较“软”的法向较“硬”的法的发展过程。这个过程表明，以条约方式推进知识产权制度一体化的“硬性因素”呈现逐渐增强的趋势。

最后，知识产权的保护标准日益提高。以条约方式推进的知识产权制度一体化是在条约确立的知识产权保护标准的基础上实现的。随着条约所确定的知识产权保护标准的提高，条约成员方国内知识产权保护标准也随之提高。《巴黎公约》与《伯尔尼公约》之所以在缔结后的一百多年里，始终是知识产权保护领域的两个核心公约，就是因为它们历经多次修改，逐步提高了知识产权的保护标准，满足了各国知识产权日益发展的需要。TRIPS协议是迄今为止保护标准最高的国际知识产权条约。与《巴黎公约》《伯尔尼公约》等传统知识产权条约相比，它不仅扩大了知识产权保护的范围，增加了知识产权保护的内容，延长了知识产权保护的期限，而且弱化了知识产权的限制。可见，从《巴黎公约》到TRIPS协议，是一个知识产权保护标准日益提高的过程。以条约方式推进的知识产权制度一体化，也无疑在世界范围内提高了知识产权保护的标准。

当然，以条约方式推动知识产权制度一体化也有负面效果。众所周知，现有的主要知识产权条约，均是在西方发达国家推动下缔结的，体现了发达国家的利益诉求和知识产权保护标准。发展中国家在参与知识产权制度一体化的进程中，只是被动地接受西方发达国家推行的知识产权保护标准，因此，往往脱离了自身经济社会发展的实际，势必产生种种国内的经济社会问题。特别是TRIPS协议实施后，按照发达国家的标准和做法进行知识产权保护，虽然解决了知识产权侵权引发的冒牌货物贸易问题，实现了知识产权保护的经济价值，但却引发了公共健康危机和“生物剽窃”行为等人权领域的一系列新的社会问题，形成了对国际人权法、《生物多样公约》等社会领域国际立法的严重冲击。

此外，以条约方式推进知识产权制度的一体化，也有其局限性。条约是国际社会的利益主体讨价还价的结果，它的缔结、修订需要遵守严格的法律程序。相对于国际社会不断增加的保护知识产权的需要，它往往具有滞后性。因此，当国际社会不能就知识产权保护规则缔结或修改条约时，以条约方式推进的知识产权制度一体化就会受到影响，甚至面临停滞的局面。于是，作为条约方式的一种重要补充，知识产权制度一体化的示范法方式应运而生。