第一章 法的概念

1.1 复习笔记

一、法的词源

1．法的多义性和相通性

（1）法这个词并不是法学的专用名词，具有多义性。作为名词，法具有规则、准则、法则和方法的含义。就规则意义而言，法有时指的是普遍的规则，包括客观意义的和主观意义的规则。

（2）词的多义性并不排除各种不同含义之间的相互联系和贯通，否则很难解释为什么这些含义要用同一个词来表示。

2．中、西文中的法的含义

（1）中文的法，古体为“灋”。最常见的一种解释出自东汉许慎《说文解字》:“灋，刑也。平之如水，从水。廌触不直者去之，从去。”

（2）西文中的法也有类似的含义。罗马文Jus，德文Recht，法文droit，俄文IlpaB0，都有公平、正当的含义。除此之外，这些词还包括权利的意思，也就是正当性。

（3）结论

法代表了某种公平观念，由一定的程序所体现和保证的公平，但这种公平可以体现为个案的公平，即当事人的正当的权利，因人、因事而异，也可体现为作为一般行为规则的公平，凡是同类的人、同类的案件都按照一般的规则处理。当法与一般的行为规则相联系时，法的表现形式成为法律。

二、法的形式与内容

1．法的质的规定性

（1）法是国家制定或认可的行为规则。

法体现的是国家意志，这是法的最主要的特征，也是法区别于其他任何社会规范的主要特点。

（2）法通过确定社会关系参加者的权利与义务的形式调整社会关系。

（3）法得到国家强制力的保证。

2．社会关系的内在结构和法律形式

（1）社会关系，即人与人之间的关系。它首先表现为个别发生的偶然的关系，只是在这种关系反复出现以后，才逐渐形成了这种关系的内在的结构，以一种固定的内在的联系把关系的各方、各个因素连接在一起，于是习惯形成了。

（2）法不仅能够成为社会关系的法律形式，而且还可以成为法律本身、法律现象的形式。各种诉讼法是各种诉讼行为反复出现的产物。实际上最早的诉讼都与实体法不分。诉讼法的出现，使诉讼的法律行为规范化，与实体法相分离，成为它的法律形式。

3．法的形式

（1）法的结构形式

法的结构形式是一个国家法的内在结构。任何国家的法都是由法律规范组成，法律规范是一个国家法的最基本的构成单位。

（2）法的表现形式

法的表现形式是法律规范的外在表现，即法律渊源。在历史和现实中具有重大影响的法律渊源主要包括习惯法、判例法和制定法。

（3）法的实现形式

法的实现形式是法通过什么方式作用于人们的行为。法的实现形式是通过确立社会关系参加者的权利与义务，通过法律关系调整社会关系。

三、法的现象与本质

1．法律现象和法的现象

（1）法律现象

法律现象是一个类概念，包括法、法律规范、法律制度、法律体系、法律渊源、法律关系、法律行为、法律意识等，包括法在现实生活中的运作，法的制定、法的实施、法的实现、法律监督等等，每一个范畴都可以称为法律现象，它们的总体则构成了一个国家建立在经济基础之上的法律上层建筑。

（2）法的现象

法的现象是相对于法的本质而言的，现象与本质是一对认识论的范畴，人们通过现象认识事物的本质。法的现象是国家制定和认可的行为规则，而在法的现象背后存在着更深层的本质。

2．法的本质

（1）法是否反映公平、正义。

中国春秋战国时期的法家和西方的分析实证主义法学认为，法就是法律，与公正没有必然的联系，恶法亦法。而中国的儒家和西方的自然法学派则认为，法与公平、正义有着必然的联系，恶法非法。

（2）法所反映的公正的性质。

中国的儒家历来认为法律所反映的公正具有永恒性和普适性，古希腊和古典的自然法学派都曾经主张永恒的自然法，而当代自然法学家则主张可变内容的自然法，以适应当代西方社会迅速的社会变迁和价值观念变迁。

（3）法的基础是绝对精神、民族精神还是社会。

中国的儒家把法的基础看作是道、礼和德。刑罚的实施必须以道、礼、德为指导。统治者运用国家权力“不得道而行之，则大危也，大累也，有之不如无之”。

（4）马克思主义法律观的最主要的特征是从“国家—阶级关系一物质生活条件”的关系链来理解法的本质。

①法是被奉为法律的国家意志。

②法是统治阶级意志的体现。

③法所反映的统治阶级意志是由一定的物质生活条件所决定的。

“国家一阶级关系一物质生活条件”的关系链反映了人们对法的认识从现象到本质，从初级本质到深层本质的过程。法是被奉为法律的国家意志，这是对法的认识的现象层次，法是统治阶级意志的体现，这是对法的认识的第一层次的本质，法所反映的意志受到物质生活条件的制约，这是对法的认识的深层本质。

（4）法的定义

法是反映由一定物质生活条件所决定的统治阶级意志的、国家制定或认可并得到国家强制力保证的、通过赋予社会关系参加者权利与义务的方式实现的规范体系。

3．法的本质的适用性

（1）关于国际法的本质

国际法是一个不同于国内法的体系。在全球化的条件下，特别是随着跨国公司的迅猛发展，我们所看到的国际关系涉及的所有领域，国际法的性质更呈现出错综复杂的局面。但是从全球范围内的物质生活条件出发分析当代国际法的本质仍然是我们认识该问题的基本线索。

（2）关于社会主义法的本质

社会主义法作为法当然具有法的本质的一般特征，但作为特殊类型的法它又具有自己的特殊性，即其他类型的法所不具有的特征。理解我国社会主义初级阶段法律的性质时，有两个基本出发点：

①不能否认我国初级阶段法律的社会主义性质，现阶段我国法律没有阶级性，只有全民性、社会性。

②不能超越阶段，用更高阶段的社会主义法的标准，或者用不切合实际的甚至空想的、“一大二公”之类的标准去衡量我国现阶段的社会主义法的性质。

1.2 课后习题详解

1．如何认识社会关系的内在结构和法律形式之间的关系？

答：在法律和社会关系之间，法律是一种规则，它和社会关系本身的内在结构所表现出的规则、秩序相联系。

（1）二者不相区分的阶段

社会关系，即人与人之间的关系。它首先表现为个别发生的偶然的关系，只是在这种关系反复出现以后，才逐渐形成了这种关系的内在的结构，以一种固定的内在的联系把关系的各方、各个因素连接在一起，于是习惯形成了。这时人们之间的联系不再是偶然、任意发生的；而表现出一种有规则性。习惯与人们行为的内在结构之间是同一的，不可能分离。早期的法律即习惯法是不成文的，也很难和行为本身、社会关系的内在结构区分。即使早期的成文法也多半都是习惯法的记载，但记录下来的习惯法已经和永远流动的、因人、因地而易的、与人们的行为结为一体的习惯有了很大的区别。

（2）二者相区分的阶段

人们真正把法律与社会关系的内在结构区别开来是在文字出现以后，借助抽象的思维活动，特别是出现了制定法和判例法的抽象的一般规则，人们的思维开始能从现实的行为中抽象出它们的内在规则。这样，法律规则开始和现实的社会关系相分离，成为从现实中产生又凌驾于现实的社会关系之上的一般规则。

（3）二者区分后的辩证关系

当法律规则从现实的社会关系中分离出来时，法律与人们行为的内在结构之间不再是同一的，它可能正确地反映这一结构，也可能错误地或歪曲地反映这一结构，特别是当社会关系发生变化、人们行为的内在结构也发生变化时，原来所形成的法律经常显得滞后。因此，一方面我们应该看到法律根源于社会关系的内在结构，另一方面法律并不是这个内在结构本身，它是这个结构的表现形式，有时可能表现得好，有时可能表现得差。

2．如何认识法的内容与形式？

答：（1）法的内容

法的内容是指构成法的各种内在要素，包括法律规范内容和法律技术内容两大部分。

①就法律规范内容而言，其核心部分就是法律权利和法律义务。

②就法律技术内容而言，其主要包括法的各种概念、术语，法的内在逻辑及其联系等。

③从结构上看，法的内容又可分为三个层次，其最低层次为“法律规范”，次则为“法律部门”，最后为一国的法律规范的统一整体，即“法律体系”。

（2）法的形式

法作为社会关系的法律表现具有一定的形式，包括结构形式、表现形式和实现形式。

①法的结构形式是一个国家法的内在结构。任何国家的法都是由法律规范组成，法律规范是一个国家法的最基本的构成单位。

②法的表现形式是法律规范的外在表现，即法律渊源。在历史和现实中具有重大影响的法律渊源主要包括习惯法、判例法和制定法。

③法的实现形式表现法通过什么方式作用于人们的行为。法作用于社会关系的特殊形式即法的实现形式是通过确立社会关系参加者的权利与义务，通过法律关系调整社会关系。通过这种形式把法律规范的一般规定落实到社会关系参加者的权利义务中。

3．什么是法的现象？什么是法律现象？二者的关系如何？

答：（1）法的现象

在法学上被称为“法”的这种现象即法的现象是国家制定或认可并得到国家强制力保证的人人必须遵守的一般行为规则。

（2）法律现象

法律现象是一个类概念，包括法、法律规范、法律制度、法律体系、法律渊源、法律关系、法律行为、法律意识等，包括法在现实生活中的运作，法的制定、法的实施、法的实现、法律监督等等，其中每一个范畴都可以称为法律现象，它们的总体则构成了一个国家建立在经济基础之上的法律上层建筑。

（3）法的现象与法律现象的关系

①法律上层建筑可以作出进一步的划分，一部分是制度上层建筑，即法律制度及其运作机制；另一部分是思想上层建筑，即作为法律制度建立和运行的思想基础、意志基础的法律意识。法律上层建筑的所有组成部分，所有法律现象都和法有着紧密的联系，法是它们的中心，但是这并不意味着一切法律现象都是法。

②我们所研究的法的现象应该包括一切国家、一切时期所制定或认可的行为规则，法的概念应该适用于所有的法，古代的、现代的，东方的、西方的，国际的、国内的，而不包括不具有国家意志性、国家强制性和普遍性的现象。

4．在法的本质问题上，不同法学流派有何主要观点？

答：在中外历史上对法的本质的认识历来有不同的观点，大体可以归纳为以下几个方面：

（1）法是否反映公平、正义

①中国春秋战国时期的法家和西方的分析实证主义法学认为，法就是法律，与公正没有必然的联系，恶法亦法。

②中国的儒家和西方的自然法学派则认为，法与公平、正义有着必然的联系，恶法非法。

（2）法所反映的公正的性质

①中国的儒家历来认为法律所反映的公正具有永恒性和普适性，即儒家的经典、三纲五常，到了汉代，春秋决狱，儒家的经典成了法上之法。

②道家则认为道德是相对的，因人而异，老子说：“彼窃钩者诛，窃国者为诸侯。诸侯之门，而仁义存焉。”

③在西方古希腊和古典的自然法学派都曾经主张永恒的自然法。

④当代自然法学家则主张可变内容的自然法，以适应当代西方社会迅速的社会变迁和价值观念的变迁。

⑤当代西方占主流的自由法学认为，虽然人们有着不同的利益要求和价值观念，但是在相互交往的过程中形成了社会共识，法建立在共识的基础之上。

⑥欧洲的法兰克福学派和美国的批判法学认为，法律是政治的，是一种意识形态，“共识”使社会上占统治地位的思想合法化，在这一过程中不占统治地位的思想则被边缘化。

（3）法的基础是绝对精神、民族精神还是社会

①中国的儒家把法的基础看做是道、礼和德。刑罚的实施必须以道、礼、德为指导。统治者运用国家权力“不得道而行之，则大危也，大累也，有之不如无之”。

②在西方这种思想有不同的表现形式，有的从民族精神中寻找法律的基础，这在孟德斯鸠、黑格尔和历史法学派的学说中有明显的表现。特别是在黑格尔的学说中，按照客观唯心主义的体系法是绝对精神的外化，即绝对精神自我发展的一个阶段。

③西方的法社会学抛弃了绝对精神、民族精神和自然法之类的凌驾于实在法之上的形而上学，认为法律发展的重心从来不在国家活动，而在社会本身。

5．马克思主义法学关于法的本质的研究的特点是什么？

答：马克思主义法律观的最主要的特征是从“国家—阶级关系一物质生活条件”的关系链来理解法的本质。

（1）法是被奉为法律的国家意志。

作为法律的国家意志不同于国家意志的其他表现形式的地方在于，它不是针对个别人、个别情况所颁布的，而具有普遍的效力。

（2）法是统治阶级意志的体现。

马克思主义法律观的鲜明特征是把具有普遍约束力的法律、国家意志放到阶级关系、政治关系、统治和被统治关系的框架中加以分析。

法是统治阶级意志的体现，但它又必须具有代表全社会的属性。法作为统治阶级的代表和作为全社会的代表就是法的本质的内在矛盾。

（3）法所反映的统治阶级意志是由一定的物质生活条件所决定的。

马克思主义的贡献在于把阶级的存在同历史发展的一定阶段相联系。换句话说，从社会的物质生活条件出发阐明法的阶级意志性，这样就使阶级意志不再是任意，不再是随意，不再随统治者的好恶或偶然事件转移，而有了物质基础，有规律可循。这里所说的物质生活条件包括经济、人口、自然状态、地理条件、文化传统等等人们赖以生存的环境。

6．如何用社会主义初级阶段的理论认识我国社会主义法的本质？

答：社会主义初级阶段包含两层含义：第一，我国社会已经是社会主义社会。我们必须坚持而不能离开社会主义。第二，我国的社会主义社会还处在初级阶段，我们必须从这个实际出发，而不能超越这个阶段。”因此，在理解我国社会主义初级阶段法律的性质时，必须从这两个基本观点出发：

（1）不能否认我国初级阶段法律的社会主义性质，认为现阶段我国法律没有阶级性，而只有全民性、社会性。我国宪法所体现的四项基本原则，即坚持共产党领导，坚持人民民主专政，坚持社会主义道路和坚持马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想，我国宪法、法律所确认的一系列社会主义基本制度，就是我国法的社会主义性质的重要体现。

（2）不能超越阶段，用更高阶段的社会主义法的标准，或者用不切合实际的甚至空想的、“一大二公”之类的标准去衡量我国现阶段的社会主义法的性质。

法律从来是依附并服务于经济基础的，中国和其他社会主义国家的实践已经证明，不顾现实生产力的发展水平，在政策和法律制度中规定一些超越历史阶段的东西，不仅不能推动社会的发展，反倒成为社会历史发展的桎梏。我们必须从这样的观点出发认识我国现阶段有关保护非公有制经济、保护私有财产权、实行按劳分配之外的其他分配制度、发展市场经济等一系列法律规定，认识现阶段我国社会主义法的本质。

（3）还应该看到，虽然阶级斗争已经不是当前我国社会的主要矛盾，但是阶级斗争仍然在一定范围内存在，阶级分析的方法仍然是我们观察问题、分析问题的基本方法。

虽然我国原有的阶级结构已经发生了很大的变化，但是，改革开放以来，随着社会总财富的增加，贫富差距、城乡差距、东西部的差距也都在增加，新的阶层、利益群体乃至新的阶级已经出现，在分配社会财富和政治权力的过程中，在制定和实施法律的过程中如何调整好这些矛盾，如何体现社会上绝大多数人的最大利益，从政治着眼，从大局着眼，仍然是摆在我们面前的头等重要的任务。

7．试分析法的概念与国际法的关系。

答：（1）法的概念

法是反映由一定物质生活条件所决定的统治阶级意志的、国家制定或认可并得到国家强制力保证的、通过赋予社会关系参加者权利与义务的方式实现的规范体系。

（2）与国际法的关系

①国际法是一个不同于国内法的体系。国内法是由国家制定或认可的行为规则，而国际法则是由国家之间的协议产生，它表现为国际条约和习惯。

②国内法的执行依赖于国家强制力的保证，而国际法的执行则缺乏这样的强制机制，主权平等、不干涉别国内政是国际法的基本原则，在主权国家之上没有一个超国家的组织，包括联合国在内的国际组织都不是超国家的组织，也不存在未经主权国家同意的超国家的法。

③但是，二者的不同仅仅在现象层次，作为国内法分析起点的是国家意志，而作为国际法分析起点的是参加国的共同意志。但深入到本质层次，则同样是阶级关系一一物质生活条件的关系链。

国内法反映的是一个国家占统治地位的阶级意志，而国际法则反映的是参加国的共同意志，在国际范围内，国际法所反映的意志并不是所有国家的意志的简单相加，无论穷国和富国，无论大国和小国，无论处于主导地位还是依附地位，而是按照它们在国际关系中的实际地位、它们能够影响国际关系的程度、它们的综合国力，经过无数次的较量、讨价还价，不均衡地反映不同种类国家的意志。