第4章 问题及其模式（一）：经验 习惯与审慎(3)
[XVIII]因此，剩下的事情就是评价英格兰的法规是不是好的。[18]
事实上，福特斯库在《英格兰法律颂》中就习俗之正当性的基础所要说的话，至此便已说完。在同时有着英格兰和中世纪特点的这一章，对特定民族的特定法律进行正当化的根据，不是理性和普适性知识，而是古老的历史和习惯。罗马和威尼斯的法律是好法律，因为它们在极漫长的时期不间断地得到运用，英格兰法律是最好的法律，因为它们在最漫长的时间中得到运用；检验它们得到遵守的标准，是看看那些相继到来的国王和不同的统治民族，假如他们有改变这些法律的愿望，他们是有机会这样做的。但是，关于这些统治者在断定现存法律就是最好的法律时的理性反思过程，他没有告诉我们任何东西，而且——严格地说——他也不可能这样做。亚里士多德哲学中基本的演绎过程，只能通过检验法律与自然正义的一致性去检验法律，而这种检验无论多么有价值和有必要，并不是唯一的。在讨论特定民族的特定法律时，福特斯库还会问一句，这些法律是否适合它们所调整的这个民族的特殊性格和环境。那正是这里所要检验的问题。当然，在这种背景下，英格兰的法律可以“优于”罗马或威尼斯的法律，仅仅是因为较之于同它们对应的法律适合罗马人或威尼斯人的程度，它们更适合英格兰人。这种令人难以捉摸的比较是如何进行的？既然理性研究的是通则，因此必须有另外的某种手段用来探究民族性格和条件，用来检验民族的法律对这些条件的适用性。
这样的手段是存在的，即所谓的风俗或经验；但是，由于它不是完全的反思性和规范性意义上的理性，因此尽管它只能被理智的人所利用，它却不是分析的、批判的和可以清晰表达出来的。它可以是无意识的，而且它时常就是如此。人们或是遵守习惯和习俗，或是不遵守。假如习俗得到服从，它们必定是好的，这样说的意思是，它们适合于遵守它们的民族；但是这个民族无法告诉你，他们所遵守的习俗为何是好的，或他们放弃的习俗为何是不好的；这不仅因为该民族不是哲学家，而且因为哲学家本人也无法告诉你。哲学家只能看到事物普遍的方面；研究它们的特殊方面的方法、自我批评或自我证实的手段尚不存在。因此，好的习俗之所以好，能够从它得到保留这一事实中推导出来，但它很难被证明，因为证明是从普遍前提进行演绎，而这种前提不可能包含作为民族的特殊性格和环境的习俗。习俗为何是好的或坏的，我们给不出“理由”；我们只能说，“有理由相信”它是好的（因为被保留）或它是坏的（因为被放弃）。这便是埃德蒙·柏克——这种思维方式的嫡系后裔——所说的“因袭的”（preive）的或“推定的”（presumptive）理性。一种习俗，或一种特定的制度，具有“因袭的”权利——即它是已经形成的，因而便存在着有利于它的“推定”；我们推定它运行得不错。[19]
它存在的时间越久，赞成它的推定就越强大。福特斯库的朴素的论证（即英格兰法律最古老，所以它是最好的）于是就变得可以理解了。根据严格的演绎推理，对于特殊事物不存在理性的证明方式，不存在证明一个民族有某些特性或其法律适合于这些特性的理性方法。那么，如何能对法律体系进行任何比较性的评价呢？威尼斯人通过在漫长的时间里一直保留着他们的法律，验证了那些法律适合于他们；英格兰人也是以完全同样的方式来验证他们的法律适合于他们。没有合理的——或用现代的说法，科学的——方法去选取和分析威尼斯人和英格兰人各自的特殊性，探知或分析他们各自的法律的特殊性，并通过与威尼斯人的比较来评价英格兰人。我们不能合理地说（或解释为何如此），与威尼斯人的法律适合威尼斯人相比，英格兰法律在适合于英格兰人上表现得更出色；我们只有两种推定，它们都不能被完全表述出来或给予合理的证明。但是，在面对这种缺少共同尺度的情况下，我们可以逃入社会科学家最后的避难所：我们可以做出限定。既然英格兰法律确实比威尼斯法律更古老，不间断运用的时间更长久，那么也就有更多的人、在更长的岁月和更多的环境中，默默地做着有利于它们的验证；因此与威尼斯法律相比，有着更多的经验、更强大的推定，使我们相信它们满足着其所依存的那个历史中的社会。这便是根据古老的历史做出论证的理由，我们在本书中对此会有很多讨论（虽然是间接的）。这是演绎性哲学的缺陷的直接后果。
但是这里可以看到，《英格兰法律颂》中的君主受到了他的大法官的欺骗。他得到保证说，即便他只学会了英格兰法的原理，他也足以知道他的法官和其他职业法律人把这些原理适用于具体案件时在做什么。然而，认识具体的案件、搞清楚如何将原理适用于它们，与认识原理并演绎出它们的逻辑结论，是极其不同的思维过程。因此，职业法律人的学问不能被简化为有关原理及其结论的知识；它是有关什么习俗一直得到保留、它们得到保留的技术性而不是逻辑性的结果是什么的知识。习俗性的法律是一个技术性的和传统的结构，而不是一个理性的结构；福特斯库已十分接近于后来由另一位大法官爱德华·柯克爵士说出的观点：英格兰法律是“技艺理性”（artificial reason）。
因此，君主大人，假如有个英格兰法律人对您说，一个兄弟不得从同父异母的弟兄那儿继承一笔父亲的遗产，而是应把这笔遗产留给血缘完全相同的妹妹，或是作为无继承人的财产留给他的租地领主，您是会感到诧异的，因为您不知道这种法律的理由。但是，这一案件的难点丝毫不会给一个熟悉英格兰法律的人造成困扰。……由此您会认识到，如果您通过教育理解了那些现在不为您所知的法律，您就会喜欢上它们，因为它们是最好的；您越是思考它们，就会越愿意欣然享用它们。一切被人喜欢的东西，都会通过习惯将喜欢它的人变得与它有相同的天性，所以亚里士多德说，“习惯变成了另一种天性”。[20]
下面我还会说明最后这句话极为重要。从“习惯”和“第二天性”这些概念中，可以找到以下历史主义教义的起源：我们变成了我们所作所为的样子，我们就是这样来塑造自己的。不过，君主不必对英格兰法律做太多事情，只要喜欢它、允许它改变他的天性就可以了。像“这种法律的理由”和“因为它们是最好的”这类说法，是在有意识地引出问题。这种说法是不可证明的，因而也是无从批评的。君主并不处在能够批评他的法官的法律适用的位置上，除非理性告诉他，他们所做的事情有悖于自然正义。除了这类罕见的情况之外，法律的理由是因袭而成的，是以古老的历史为基础的；他只能根据以下推定去接受（当然，还要喜欢）他的王国的习俗：它们是古老的，所以是好的；它们是天底下最古老的，所以也是最好的。法官知道王国的习惯是什么，他对自然正义及其结果的知识不仅不能告诉他，而且不能使他找到这些习惯。因为，研究习俗性的法律不是理性演绎的学究过程，而是——就像柯克对詹姆士一世所说[21]——一项毕生研究法庭记录和工作经验的事情。
福特斯库的主要意图极可能是，他仍要论证英格兰法律是合乎理性的，也就是说，能够证明它的整个结构与法学原理或普通法本身特有的定理的演绎相一致。但他的思想中还有一个难以消除的层面，就此来看英格兰的法律是不合乎理性的，也就是说，它不可能用任何这样的演绎加以重建。哲学之外的其他形式的智慧创造着英格兰的法律，这些智慧需要漫长的学习过程，因为它们是建立在经验而不是研究上；因此，君主或许希望赞赏他的法官的智慧，但是一旦法律被视为习俗，他就只能赞赏之。
习俗是经验的成果，它在最低和最不易表述的智慧层面上，即在试错的层面上发挥着作用。只有经验能够建立它，只有经验能够知道它是好的；承认它的心智经验，必然是以过去世世代代无数人的经验为基础，习俗本身便是这种经验的表达。因此，习俗是自我证明的；它本身的存在，它被推定拥有的漫长历史，是假定它为好、它十分适合人们的需要和天性的主要原因，它绝对要求从事探究的人满足于它本身所包含的有关它的假设。君主没有能力充当习俗的批评者和改革者，理由如下：除了经验本身之外，没有其他办法从人民的需要和天性中推导出他们的习俗，或科学地决定后者是适合还是不适合前者。既然只有经验，它只能依靠积累，而不能在一个人六七十年的一生中系统地建构起来，因此君主必须承认，他只有一个人的经验，不足以对抗在古老历史中创造任何一种习俗的无数人的经验，更不用说他王国中的整个习惯法体系了。
因此，福特斯库的君主是难以立法的，因为没有科学的方法去确定哪些具体的法律适合于特定民族或特定环境。经院派的头脑所知道的唯一方法，就是演绎逻辑的方法，它只处理普遍事物。对特殊事物的判断必须留给经验，其中的大部分都表现为习俗，表现为形成习俗的无数缓慢过程，它们是君主的头脑所无法左右的。诚然，有时法律确实必须在较短的时间内制定出来，不能像习俗那样靠大量的普遍行为结晶而成，这时我们便看到福特斯库划分出的第三类立法，即法规的范畴。但是，即使在这里，理性和经验的二分、经验量化的原理也起着作用。在把习俗建立在习惯和古老的历史上之后，福特斯库立刻便说：
剩下的事情就是评价英格兰的法规是不是好的。其实，这些法规也不是仅仅来自君主的意志，就像完全用法条进行统治的王国那样，其法规往往只保障立法者的利益，从而增加臣民的损失和灾祸。……英格兰的法规不是这样产生的，它们不仅是由君主的意志制定的，而且得到了整个王国的赞同，因此它们不会伤害人民或是无法保障他们的利益。再者，必须设想它们必然充满审慎与智慧，它们是审慎地制定出来的，那不仅是一位或一百位顾问的审慎，而是超过三百个被推举出来的人的审慎，当初罗马元老院就是由这样的人数来统治的；了解议会的召集形式、秩序和议程的人，对此有再清楚不过的描述。倘若以这种庄重而细心的方式制定出来的法律没有使立法者的意图完全生效，它们能够被迅速修定，但也不是无需该王国的平民和贵族的同意，就像它们最初被提出时要征得同意一样。由此，陛下，英格兰一切类型的法律现在对你来说都是很清楚的。你能够运用自己的智慧，把它们与其他法律加以比较，由此评估它们的优劣；当你看到世界上再没有比它们更优秀的法律时，您肯定就会同意，它们不仅是好的，而且是您所能希望的最好的法律。[22]
这番话说得踌躇满志，使君主作为一个比较法律的学者，无法得出任何其他结论，也没有能力行使立法者或立法批评者的职能，对习俗而言是如此，对法规亦是如此。特殊的法律——这是问题的关键——只能由经验、由漫长的习惯和当时的审慎来形成；君主的经验只是一人的经验，比不上他的三百名顾问和在世的臣民们的经验，或是古老历史上无以计数的人们的经验（可以由此推定，按这种量化标准，习俗比法规更聪明）；他的理性只告诉他习俗和法规是否符合自然正义的原理，但它所能告诉他的，无论如何也不会比它能告诉其他任何“理性动物”（animal rationale）的更多。因此，在任何情况下，其权威高于任何人的君主不能进行有效的立法，除非他尽可能多地用其他人的理性和经验来充实自己的理性和经验，只有当他与先人打成一片，尊重古老的习惯，才能在这件事上做得最好。我们在这里看到了福特斯库的以下偏好的支柱之一：通过法律和臣民的同意进行统治的君主，优于只用自己的理性和经验进行统治的君主。后者未必是个暴君，但他可能是一个试图做不可能做到的事、无视别人能为他提供帮助的正人君子。但是，整个问题还要从更广阔的理论背景加以审视。