法律的演变

有一点非同寻常的事实，大多数人常常记不住：盎格鲁人恪守的法律，完全不是出自政府之手。英美法归根结底都来自普通法，这种道德准则，没有专人撰写，但每个人都要参与。也就是说，和十诫或者大部分成文法不一样，普通法通过先例或对手论证自然形成，不断演变。用法学家艾伦·哈钦森（Allan Huthchinson）的话来说，它是渐进式的演变，既不是痉挛式的跳跃，也不是散漫的停滞。它是一个“永久的进行过程——转瞬即逝、动态、混乱、富有成效、可望而不可即、自下而上。”作家凯文·威廉姆森（Kevin Williamson）提醒我们，这是个让人吃惊的事实：“世界上最成功、最实用、最重要的法律体系竟然没有执笔人。没有人计划，没有高尚的法律天才构思。就像语言一样，它通过迭代、渐进的方式形成。”他打趣说，想用理性设计的法律取代普通法，就跟想在实验室里设计出更好的犀牛差不多。

法官逐步改变普通法，一个案例接一个案例地调整法律原则，以求符合事实。如果出现了新的难题，不同的法官会得出不同的处理结论，而随着时代有别，前后接续的法庭逐步地选择自己偏爱的路线，最终会形成一种文雅的竞争。从这个意义上讲，普通法是通过自然选择形成的。

普通法是英国的特殊产物，主要应用在前英国殖民地或深受盎格鲁-撒克逊传统影响的国家，如澳大利亚、印度、加拿大和美国。这是自发秩序的美妙例子。诺曼人征服英格兰之前，不同的地区有着不同的规则和习俗。但这以后，1066名法官借鉴全国各地习惯创造出了普通法，外加偶尔认可君主的裁决。亨利二世等强权在手的金雀花王朝国王着手规范法律，使之在全国保持一致，并将大部分的普通法纳入皇家法院，但普通法并不是法官和国王发明出来的。相比之下，欧洲的统治者借鉴的是罗马法，尤其是公元6世纪查士丁尼大帝颁布的法典汇编（这部法典在11世纪的意大利重现人世）。在欧洲大陆实行的成文法，一般是由政府撰写的。

举例来说，在英美法系下，证明谋杀罪所必需的元素，包含在判例当中，没有具体的法规。为确保一致性，法院会遵循上级法院审理同一问题时所定下的先例。相比之下，在大陆法系下，法令法规旨在涵盖所有的不测事件，法官将法律应用到案例上所发挥的作用有限得多。过去的裁断只相当于宽松的参考。就审理案件而言，大陆法系下的法官倾向于充当调查员，而英美法系下的法官则充当辩论各方的仲裁者。

你喜欢哪种体系，取决于你最看重什么东西。杰里米·边沁（Jeremy Bentham）认为，普通法缺乏连贯性与合理性，是“死人思想”的储藏室。自由主义经济学家、公共选择学派创始人戈登·图洛克（Gordon Tullock）则认为，普通法的裁断方法有着固有的劣势，因为它重复投入成本，查清事实的手段低效，司法能动主义大范围破坏财富。

另有人反驳说，事实证明，较之普通法，成文法传统对自由欠缺友好度，因为它容忍国家任意没收财产，喜欢对并不违法的事情做出规定。弗里德里希·哈耶克（Friedrich Hayek）提出，普通法更有利于经济福祉的发展，因为跟大陆成文法体系比起来，它干预较少，受国家的指导较少，更擅长应对变化；事实上，在他看来，是法律系统带来了自发秩序，就跟市场一样。

英国始终对欧盟感觉不舒服，有很大一部分原因就在于英国自下而上制定法律的传统，跟欧洲大陆自上而下制定法律的传统相矛盾。欧洲议会的议员丹尼尔·汉南（Daniel Hannan）经常提醒同事要注意普通法的自由偏向：“法律不由政府颁布，哪怕是国王和大臣也要接受现有法律在民间的适用权，这是一个极为崇高的概念。”

两种传统之间的竞争是健康良性的，但我想强调的关键在于，法律自然形成，而非人为制定，这是完全可能的。对大多数人来说，这让人感到惊讶。他们内心深处隐约认为，法律总归需要有人来发明出来，并非它自己演变而成的。正如经济学家唐·布德罗（Don Boudreaux）所说：“法律的管辖范围如此广大，它的细微差异如此之多而繁杂，它的边界又是这样频繁地变化，让‘法律是国家设计并执行的一套规则’这种流行神话显得越来越荒谬了。”

不光只有普通法会通过复制、变异和选择而演变，哪怕是成文法和宪法解释，也发生着渐进式变化，有些变化保留下来，另一些没有。决定哪些变化保留，哪些不保留的，不是万能的法官。这些决定也并不是随机的，它们来自整个过程的选择。法律学者奥利弗·古迪纳夫（Oliver Goodenough）认为，这就把演变解释（而不是外部力量的吸引）放到了法律系统的核心。“上帝使然”和“事情无缘无故就变成这样了”都是外因说，而演变则是“一种以规律为基础的成因，时间和空间内化在我们的体验过程当中”。