父为通奸杀子案

——“准五服以制罪”的确立

清代的案例汇编《刑案汇览》记载了这样一个案件：

吴大文和查传贵的妻子杨氏通奸，查传贵趁机勒索吴大文，纵容他和自己妻子的苟合。吴大文的二儿子吴延华对父亲和查传贵的行为很不满，屡次讥笑诟病查传贵，还在乡邻中大加传播，地主知道后就让吴大文退佃搬迁。吴大文携妻带子，并劝查传贵夫妻同往竹山居住。但吴延华仍与查传贵争吵不断，查传贵就想搬走。吴大文担心以后不能与杨氏继续通奸，遂对吴延华产生了歹意。他找查传贵商量好，两人串通把吴延华诱骗到一个僻静的地方，趁吴延华不备，吴大文从吴延华身后抓住其发辫，用刀连砍其脖子和耳根数下，并割断其喉咙，吴延华顷刻毙命。

▲刑案汇览

这确实是一个骇人听闻的故事。吴大文为了满足自己的淫欲，竟然凶残地杀死亲生儿子，真是丧尽天良；查传贵纵容其妻与人通奸，还协助奸夫行凶杀人，简直禽兽不如。然而，令现代人最为诧异的恐怕还是此案的判决结果。查传贵被判处流刑，吴大文却被判处轻于流刑的徒刑。人们禁不住要问：“作为主犯的吴大文对其子死亡的罪过显然要比查传贵大得多，为什么在处刑上反而比作为从犯的查传贵轻？难道是官员收受贿赂，枉法裁判？”其实，审理案件的官员完全是依法办事的，那么当时的法律规定究竟是怎么样的呢？难道会有法律做出主犯的刑罚应轻于从犯的荒唐规定？要解开这个疑团，还得先从古老的五服制度说起。

五服中的“服”指丧服。五服制度是中国古代以亲属死亡后为其服丧的轻重为标志，来表示亲属关系亲疏远近的制度。按古代礼制，亲属之间死后要服丧，依据服丧期限的长短、丧服质地的粗细和服丧期间应遵循规则的不同，服制分为斩衰（服丧三年）、齐衰（服丧一年）、大功（服丧九个月）、小功（服丧五个月）、缌麻（服丧三个月）五等，故称“五服”。五服制度以丧葬礼制为表现形式，准确地标记出血缘关系的亲疏远近、尊卑上下，包含了丰富的伦理内容，因而向来为以维护纲常名教和亲疏尊卑的伦常秩序为己任的儒家所重视。汉朝以后，儒家占据了封建正统思想的宝座，法律逐渐儒家化。到了魏晋南北朝时期，政权更迭频繁，法律的修改、废立亦是常事，而修律的任务大都是由一批深受儒家思想熏陶的文人们完成的，“于是他们把握时机，可以以大刀阔斧的方式为所欲为，有更多的机会尽量将儒家精华——礼——杂糅在法律条文中，一直到法律全部为儒家思想所支配为止”，这就使儒家的主张得以进一步向法律之中渗透。其中尤为突出的是西晋《泰始律》（通常简称《晋律》），《晋律》由杜预、郑冲、贾亮等十四人制定，除贾亮外，杜预、郑冲等人都是著名的儒者，如杜预精于经籍，自称有《左传》癖，撰有《春秋左氏经传集解》三十卷，对后世影响很大。这些名儒制律，自然以儒家经典为圭臬，他们在《晋律》中首创“准五服以制罪”，正式将服制的因素纳入定罪量刑之中，开后世依服制定罪之先河。

“准五服以制罪”是处理亲属相犯时刑事责任承担的基本原则。其内容是：一、亲属间相犯只限定在五服以内，超出此范围为常人相犯；二、亲属间相犯的构成和处罚与常人的标准不一样。罪与非罪，如何处罚，要根据亲疏远近的五服等级来确定。五服范围内的亲属相犯，以常人相犯的处罚为基准，服制愈近，对以尊犯卑者的处罚愈轻，对以卑犯尊者的处罚愈重；服制愈远，则刚好与之相反。这充分体现了儒家所倡导的“父为子纲”“夫为妻纲”的伦理纲常思想，强调了上下、尊卑、贵贱、亲疏的封建等级秩序。“准五服以制罪”在法律中确立后，官员们判案都要先查明当事人之间的关系，看是否属于五服以内的亲属，再据以决定刑之加减。这一制度影响非常深远，后世历代法典都予以沿用，明清时更是将丧服图置于律首。

了解了上面这些，就不难解释吴大文杀子一案判决做出的缘由了。在人伦关系中，父子关系被认为是最亲最近的，父亲死亡，做子女的要服三年之丧，是服制中的最高的一等斩衰，因而父与子的尊卑差别也是最大的，这样，按照“准五服以制罪”的原则，父子之间的杀伤，罪行相差也最大。在古代，人们把父亲看作子女的“天”，子女若杀伤父母，则是犯下了不可饶恕的滔天罪行，要受到最严厉的处罚。在汉代，杀父母是头等大罪，要处以弃市（在人群聚集的闹市执行死刑并曝尸三天）之刑；《晋律》规定，殴打、杀伤父母者要枭首（斩首后将首级悬挂起来示众）；唐律中谋杀父母属“十恶”大罪之中的“恶逆”，要迅速处决，并不得宽宥；自宋代以后，杀父母者都要处以千刀万剐的凌迟刑（用利刃零割碎剐肌肤，使受刑人在极端痛苦中慢慢死去），十分酷烈。除杀伤外，子女对父母的哪怕是微小的侵犯也构成严重犯罪。而父母既为子女之“天”，拥有天然的训诫、督责和惩戒的权力，在某种程度上可以说是握有生杀大权。父母以法律承认的借口，如因子女违反教化等将子女打成重伤或死亡是不追究刑事责任的，即使出于不良动机而戕杀自己的骨肉，所承担的刑事责任也微乎其微，较一般的杀伤要轻得多。在吴大文杀子一案中，官府也认为吴大文残忍卑劣之极，但从名分上考虑是父亲杀死儿子，所以对吴大文不得不从轻处断，判处徒刑两年半。而查传贵因为与吴延华没有亲属关系，属于常人相犯，按一般的原则进行处罚，处刑上反而比作为主犯的吴大文更重。

“准五服以制罪”的确立是为了维护儒家所宣扬的“三纲五常”的伦理道德，虽然与现代法律要求的公正、平等背道而驰，但却是符合传统法律的内在精神的，这是中国传统法律和现代法律的重大分野之一。