第9章 房地产开发主体法律风险防范(8)

防范外商投资房地产项目核准或备案阶段的风险，主要应当注意以下方面：一是应当根据《政府核准的投资项目目录》明确外商投资项目的核准与备案的范围及核准与备案机关的权限，首先，《外商投资产业指导目录》中有中方控股（含相对控股）要求的总投资（含增资）3亿美元及以上鼓励类项目，总投资（含增资）5000万美元及以上限制类（不含房地产）项目，由国家发展和改革委员会核准；其次，《外商投资产业指导目录》限制类中的房地产项目和总投资（含增资）5000万美元以下的其他限制类项目，由省级政府核准，《外商投资产业指导目录》中有中方控股（含相对控股）要求的总投资（含增资）3亿美元以下鼓励类项目，由地方政府核准；第三，前两项规定之外的属于《政府核准的投资项目目录》第1至11项所列的外商投资项目，按照《政府核准的投资项目目录》第1至11项的规定核准；第四，由地方政府核准的项目，省级政府可以根据本地实际情况具体划分地方各级政府的核准权限；由省级政府核准的项目，核准权限不得下放；第五，除前述以外的外商投资项目由地方政府投资主管部门备案。二是应当明确项目核准申请报告的内容，项目申请报告的内容应包括项目及投资方情况、资源利用和生态环境影响分析、经济和社会影响分析；外国投资者并购境内企业项目申请报告应包括并购方情况、并购安排、融资方案和被并购方情况、被并购后经营方式、范围和股权结构、所得收入的使用安排等。三是向项目核准机关报送的文件资料应当符合要求，具体包括：中外投资各方的企业注册证明材料及经审计的最新企业财务报表（包括资产负债表、利润表和现金流量表）、开户银行出具的资金信用证明；投资意向书，增资、并购项目的公司董事会决议；城乡规划行政主管部门出具的选址意见书（仅指以划拨方式提供国有土地使用权的项目）；国土资源行政主管部门出具的用地预审意见（不涉及新增用地，在已批准的建设用地范围内进行改扩建的项目，可以不进行用地预审）；环境保护行政主管部门出具的环境影响评价审批文件；节能审查机关出具的节能审查意见；以国有资产出资的，需由有关主管部门出具的确认文件；根据有关法律法规的规定应当提交的其他文件。四是应当明确项目核准机关对项目申请报告的核准标准，具体包括：符合国家有关法律法规和《外商投资产业指导目录》《中西部地区外商投资优势产业目录》的规定；符合发展规划、行业政策及准入标准；合理开发并有效利用了资源；不影响国家安全和生态安全；对公众利益不产生重大不利影响；符合国家资本项目管理、外债管理的有关规定。五是应当明确项目核准程序，首先按核准权限属于国家发展和改革委员会核准的项目，由项目所在地省级发展改革部门提出初审意见后，向国家发展和改革委员会报送项目申请报告；计划单列企业集团和中央管理企业可直接向国家发展和改革委员会报送项目申请报告，并附项目所在地省级发展改革部门的意见；其次项目申报材料不齐全或者不符合有关要求的，项目核准机关应当在收到申报材料后5个工作日内一次告知项目申报单位补正；第三对于涉及有关行业主管部门职能的项目，项目核准机关应当商请有关行业主管部门在7个工作日内出具书面审查意见；有关行业主管部门逾期没有反馈书面审查意见的，视为同意；第四项目核准机关在受理项目申请报告之日起4个工作日内，对需要进行评估论证的重点问题委托有资质的咨询机构进行评估论证，接受委托的咨询机构应在规定的时间内提出评估报告；对于可能会对公共利益造成重大影响的项目，项目核准机关在进行核准时应采取适当方式征求公众意见；对于特别重大的项目，可以实行专家评议制度；第五项目核准机关自受理项目核准申请之日起20个工作日内，完成对项目申请报告的核准；如20个工作日内不能做出核准决定的，由本部门负责人批准延长10个工作日，并将延长期限的理由告知项目申报单位；项目核准期限不包括委托咨询评估和进行专家评议所需的时间。六是应当明确项目备案内容、要求及程序，首先由项目申报单位提交项目和投资方基本情况等信息，并附中外投资各方的企业注册证明材料、投资意向书及增资、并购项目的公司董事会决议等其他相关材料；其次，外商投资项目备案需符合国家有关法律法规、发展规划、产业政策及准入标准，符合《外商投资产业指导目录》《中西部地区外商投资优势产业目录》；第三，对不予备案的外商投资项目，地方投资主管部门应在7个工作日内出具书面意见并说明理由。

4.关于外商投资房地产企业设立审批（1年期）阶段。

外商投资房地产企业设立审批是指商务主管部门依照我国《中外合资经营企业法》及其《中外合资经营企业法实施条例》（2014年修订）、《中外合作经营企业法》及其《中外合作经营企业法实施细则》（2014年修订）、《外资企业法》及其《外资企业法实施细则》（2014年修订）等法律、法规、规章的规定，对中国投资者和外国投资者共同投资或者仅由外国投资者投资在中国境内进行中外合资经营房地产企业、中外合作经营企房地产业、外资房地产企业的设立行为进行审查批准的活动。

外商投资房地产企业设立审批是外国投资者在中国境内进行投资活动的前提条件，只有经过设立审批，外商的投资权益才能得到法律保护，末经依法设立审批，外商不得在中国境内设立中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业。

外商投资房地产企业设立审批阶段的风险，主要有：一是外商投资房地产企业设立审批机构不明确的风险；二是外商投资房地产企业设立的条件与内容不明确的风险；三是外商投资房地产企业设立审批应当提交的材料不全面的风险；四是外商投资房地产企业设立审批的程序不明确的风险。

防范外商投资房地产企业设立审批阶段的风险，应当注意以下方面：

首先，应当明确外商投资房地产企业设立审批实行分级审批制度。除由地方审批机关负责审批外商投资企业设立外，其他外商投资企业设立审批均由商务部负责。2010年6月10日商务部发布的《关于下放外商投资审批权限有关问题的通知》（商资发〔2010〕209号）第1条规定，《外商投资产业指导目录》鼓励类、允许类总投资3亿美元和限制类总投资5000万美元（以下简称限额）以下的外商投资企业的设立及其变更事项，由省、自治区、直辖市、计划单列布、新疆生产建设兵团、副省级城市（包括哈尔滨、长春、沈阳、济南、南京、杭州、广州、武汉、成都、西安）商务主管部门及国家级经济技术开发区（以下简称地方审批机关）负责审批和管理。其中，外商投资股份有限公司的限额按注册资本计，改制为外商投资股份有限公司的限额按评估后的净资产值计，外国投资者并购境内企业的限额按并购交易额计。单次增资额在限额以下的增资事项、限额以上鼓励类且不需要国家综合平衡的外商投资企业的设立及其变更事项由地方审批机关负责审批和管理。

其次，应当明确外商投资房地产企业的设立条件与内容。一是外商投资房地产企业的中外方投资者主体应当合格，外商投资企业的外国投资者可以是外国的公司、企业和其他经济组织，也可以是个人；中方投资者只能是中国的公司、企业和其他经济组织，中国的自然人不能成为外商投资企业的中国投资者。二是外商投资房地产企业的经营范围应当合法，只能是从事普通住宅、公寓等各类住宅、宾馆（饭店）、度假村、写字楼、会展中心、商业设施、主题公园等建设经营，或以上述项目建设为目的的土地开发或成片开发项目。三是外商投资房地产企业的注册资本与投资总额的比例应当符合规定，外商投资房地产企业的投资总额在1000万美元（含1000万美元）以上的，其注册资本应不低于投资总额的50%；投资总额在300万美元至1000万美元的，其注册资本应不低于投资总额的50%，其中，投资总额在420万美元以下的，注册资本不得低于210万美元；投资总额在300万美元以下（含300万美元）的，其注册资本应不低于投资总额的70%；在中外合资经营企业、中外合作经营企业的注册资本中，外国投资者的投资比例一般不低于25%。四是外商投资房地产企业中外方投资者的出资方式与出资期限应当明确，外商投资房地产企业中外方投资者的出资方式与出资期限应当在合同、章程中明确；出资方式一般为货币（外方以现汇、中方以现金）、建设用地使用权、建筑物等；以建筑物等实物、建设用地使用权作为出资的，其作价由合营各方按照公平合理的原则协商确定，或者聘请合营各方同意的第三者评定。五是外商投资房地产企业的组织机构的建立应当符合法律规定的要求且应当兼顾中方、外方投资者的利益，中外合资经营房地产企业组织机构应当设立董事会和经营管理机构，中外合作经营房地产企业组织机构可以实行董事会制、联合管理制或委托管理制；合营一方推荐的人选担任董事长的，副董事长和总经理的人选应当由合营另一方推荐担任；可以通过建立职业经理人、独立董事等制度，完善组织机构的运行机制；外方投资者应当通过外方董事、派出的关键岗位的人员掌握外商投资房地产企业运营中的关键环节，特别是财务控制、销售控制等。本文前述案例中中外合资经营天津某房地产开发公司的董事长、总经理均由中方投资者担任，导致外方投资者对该企业的管理失控，其合法权益无法得到保障，应当引以为戒。六是外商投资房地产企业的中外投资各方，不得以任何形式在合同、章程以及其他文件中订立保证任何一方固定回报或变相固定回报的条款。七是外商投资房地产企业的解散与清算应当符合法律规定，应当有合理的退出机制且具有可操作性。外商投资房地产企业解散的原因主要有：经营期限届满；企业发生严重亏损，无力继续经营；中外合营或合作者一方或者数方不履行合同、章程规定的义务，致使企业无法继续经营；因自然灾害、战争等不可抗力遭受严重损失，无法继续经营；合同、章程所规定的其他解散原因已经出现等。外商投资房地产企业解散的程序包括：当出现中外合营或合作者一方或者数方不履行合同、章程规定的义务致使企业无法继续经营的情形需要解散企业时，履行合同的一方或者数方有权向审查批准机关提出申请，解散合营或合作企业；当出现中外合营或合作者一方或者数方不履行合同、章程规定的义务致使企业无法继续经营以外的情形需要解散企业时，由董事会或联合管理机构做出决定，报审查批准机关批准。合营、合作企业、外资企业应当按照《公司法》的规定成立清算组，由清算组负责清算事宜。本文前述案例中，由于当时的法制不健全，没有建立合理的退出机制，外方投资者无法通过正当渠道退出中外合资房地产开发企业，造成利益受损，因此，在合资、合作开始时，通过合同、章程的规定，明确在适当时机、适当条件下允许中、外投资者通过转让投资、解散等方式退出，建立公平合理的利益保障机制是非常重要的。