金融犯罪侦查热点问题研究
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第一章 金融犯罪侦查概述

金融犯罪的现状及其专业性、动态性、隐蔽性、认定的复杂性、行政违法性的本质特点,决定了金融犯罪侦查活动中面临着案件线索来源少、取证难度大、协作多和任务多重性等特点;金融犯罪证据的具体特点,也为金融犯罪侦查提供了较为独特的侦查取证途径。金融犯罪的特点、金融犯罪证据的特点和金融犯罪侦查的特点,与本书的主要论题都有直接或间接的联系,是研究金融犯罪侦查的起点。

第一节 金融与金融犯罪

金融市场上的股票、基金等融资工具在对社会资金进行有效高速配置的同时,也在一定程度上被利用成为谋取不当利益的工具。尤其是近半个世纪以来,金融业务在经济发展中的重要地位日益突出,金融行业也成为各类犯罪案件的高发领域。在金融交易中的各个环节,如货币的发行、流通、兑换和支付结算,以及票据和证券的发行与流通、黄金买卖、财产信托、保险等,都可能发生一些“破坏金融交易秩序”的犯罪。为了保证金融产业的良性发展,在刑事手段介入之前,需要有金融监管机关的管理和相关经济、行政法律的规范,这个环节会伴生出某些“破坏金融管理秩序”的金融犯罪。

一、金融概述

现代模式的金融交易包括了几方面要素:金融市场,金融工具,个人、企业、银行等金融交易主体,金融监管主体,以及各种金融交易规则和监管规则。从这个角度讲,金融犯罪就是个人、企业等金融交易主体,在金融市场上利用金融交易工具,严重破坏了金融交易规则和监管规则的某些行为;因为金融机构和金融监管部门的特殊地位,金融监管机构常常是这些案件的首要处理者,也是金融犯罪案件的重要移送者;银行等金融机构在金融犯罪中具有受害人和监管者(发现者)的特殊地位,但其工作人员及机构本身又常常是金融犯罪的行为人。

1.金融与金融市场

简单来说,金融就是资金的融通,是指一切与货币的流通和信用有关的经济活动的总称,如我们熟知的基金、同业拆借等融资方式。朱新蓉. 货币金融学[M]. 北京:中国金融出版社,2010.随着资金融通方式的多元化和现代化,出现了日益丰富的各类融资工具,金融市场也愈发细分,如证券市场、外汇市场、黄金市场等。

这些金融行为,除了要遵循《中华人民共和国民法通则》《中华人民共和国劳动合同法》和《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)等相关民事、经济法规,还需依据其金融行为涉及的金融工具和金融市场,遵守相关行政管理法规,如《期货交易管理条例》《中华人民共和国外汇管理条例》,还包括《证券业从业人员执业行为守则》《中国银监会关于规范商业银行理财业务投资运作有关问题的通知》等。

2.金融机构

在现代的各种融资活动中,金融机构作为专门从事货币信用活动的中介组织,起着不可或缺的作用,是金融活动的重要主体。就金融犯罪而言,几乎所有的犯罪活动都与金融机构有关,有时是受害者,有时是犯罪者,有时是监管者。研究金融犯罪及其侦查活动,有必要厘清金融机构在各种金融犯罪中的角色定位。我国的金融机构,按其地位和功能可分为四大类。

第一类是中央银行,也就是我国的中国人民银行。与金融犯罪相关的,它是发行的银行,其重要职能之一是代表国家发行货币,一些假币犯罪鉴定事务与之相关;此外,它还是国家的银行、银行的银行,是国务院管理全国金融业的主管机关,负责起草有关法律和行政法规、依法制定和执行货币政策,监督管理银行间各类市场,组织协调国家反洗钱工作等,在金融犯罪的侦查合作中起到重要作用。

第二类是银行,银行提供各种形式的存款、贷款和中间业务,是金融活动的重要参与者。为了适应激烈的市场竞争,各商业银行在风险控制程度、业务侧重点上都略有不同,这在一定程度上与金融犯罪的动向相联系。

第三类是非银行金融机构,主要包括保险公司、证券公司、财务公司等。这些机构提供股票、债券、小额贷款、贷款担保、保险等传统银行存贷款业务外的资金融通方式,20世纪90年代以来逐渐发展,尤其是最近几年,已经成为人们普遍认可的融资方式和融资渠道。以证券市场为例,截止2013年3月1日,我国沪深两市共有A股账户16876.67万户,B股账户253.43万户;有效账户13482.01万户。参见网址:http://www.chinaclear.cn/。相对传统存贷业务而言,这些机构提供的金融工具的市场化程度更高,加上我国目前各类证券、期货、保险等制度的不完善,该领域的金融犯罪种类较多。

第四类是外资金融机构,指在境内开办的外资、侨资、中外合资金融机构。这些机构在我国的规模较小,批准的业务类型不多,而且相对而言管理比较严格,以目前的数据看来,这类机构中案发的金融犯罪较少。

除了中国人民银行,其他银行等金融机构在金融犯罪中有着相对特殊的身份,除了会成为某些骗取贷款、保险诈骗案件的受害者,还会有另外两种相互矛盾的身份。一方面,它们从本质上说是商业主体,有竞争压力,为了扩张业务增长盈利,本身可能会有一些违规违法的操作事项,如违法开具票据等;而且作为资金的中介者,它们也常发生损坏客户利益的行为,是金融犯罪的主体或参与者。另一方面,银行等金融机构又与一般个人、企业等商业主体不同,这些机构规模大、管理制度化,与政府部门的配合程度较高,是各类资金流转的首要统计者,有汇报可疑汇款交易和证券市场异动等义务,而且银行通常作为大型企业有层级的内部审核机制,又在一定程度上担负着金融犯罪发现者的职能。对金融机构而言,集受害者、发现者和犯罪者这三种身份于一身,形成了金融犯罪侦查中比较特殊的一些现象。

3.金融监管机构

金融市场上除了自然人、企业和金融机构等参与主体,还有担负市场监管职能的国家机构,即银监会、保监会和证监会“三会”:银监会负责统一监督管理银行、金融资产管理公司、信托投资公司及其他存款类金融机构,其非法集资处置办公室负责非法集资类案件的定性;保监会负责统一监督和管理保险市场;证监会是全国证券期货市场的主管部门,对全国证券、期货业进行集中统一监管。

严格说来,我国的金融监管机关只有这“三会”,但实践中,我国的中国人民银行和外汇管理局也担负着金融监管的职能:中国人民银行发行货币,制定多种类型的金融工具交易规则,并负责反洗钱等具体业务的展开;国家外汇管理局负责外汇管理,对外汇收支、买卖、借贷、转移,以及国际间的结算、外汇汇率和外汇市场等实行管制措施。形成了“一行三会一局”的金融监管格局。

从各监管机构的职能分工可见,它们负责金融市场中相应规则的制定,并监管各类金融交易行为,金融犯罪都是先违反了相应的行政监管法规之后的“二次犯罪”。因此,对很多金融犯罪而言,其首先要面对的是这些行政部门的监管,其次才是司法机关的审查。反映在两个方面:一是从宏观的监管角度,金融监管机关从政策和具体监管措施等方面影响着金融犯罪的犯罪方法和发展趋势;二是从具体案件的处理角度,很多金融犯罪是由这些金融监管部门先发现而后移交给侦查机关的,其中涉及监管机构和侦查机关的多方面合作,这些处理措施和合作过程,决定了金融犯罪侦查的一些特点。如2013年初银行业债券市场的违规操作引发的一系列金融犯罪,与监管部门的监管死角有关,这些案件的查处,涉及监管银行业务的银监会、监管债券业务的证监会和监管市场的中国人民银行,侦查活动要与这些监管部门进行协作。杨颖桦. 证监会再度表态:监管债券代持有法可依[ N] .21世纪经济报道,2013-4-30.

二、金融犯罪的界定

金融犯罪,按照刑法规定主要是指刑法分则中的“破坏金融管理秩序罪”和“金融诈骗罪”;学理上可分为“破坏金融交易秩序”和“破坏金融管理秩序”犯罪两类,后者与目前刑法中的章节罪名并非同一范畴。本书研究侦查活动,更注重从犯罪方法的角度出发界定犯罪行为,所以比刑法中的范围略有扩大。

1.一般意义上的金融犯罪

金融犯罪是伴随金融市场的建立和发展而产生的一类犯罪,就刑法体系而言,金融犯罪不是一个独立的罪名,它是包含在经济犯罪中的一类犯罪的总称。这类犯罪涉及金融领域,且犯罪行为指向的社会关系均为国家的金融管理制度,因而在理论上称之为“金融犯罪”。按照刑法学上比较简单的定义,金融犯罪是指依法应当受到刑事处罚的破坏金融管理秩序的行为。曲新久. 金融与金融犯罪[M]. 北京:中信出版社,2003: 62.

2.金融犯罪的刑法种类

根据刑法学上金融犯罪概念的界定,金融犯罪包括《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第二编分则第三章破坏社会主义市场经济秩序犯罪中的两节:第四节的破坏金融管理秩序罪和第五节的金融诈骗罪,以及全国人民代表大会常务委员会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》中的骗购外汇罪。

其中,金融诈骗罪分为集资诈骗罪、贷款诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪、有价证券诈骗罪、保险诈骗罪、信用卡诈骗罪八类。破坏金融管理秩序罪涉及罪名较多,大致可分为危害货币管理制度犯罪,危害金融机构设立管理制度犯罪,危害金融机构存贷管理制度犯罪,危害金融票证、有价证券管理制度犯罪,妨害信用卡管理制度犯罪,危害证券、期货市场管理制度犯罪,危害客户、公众资金管理制度犯罪、危害外汇管理制度犯罪和危害其他金融业务经营管理制度犯罪。依据侵害的客体,破坏金融管理秩序罪中的刑法罪名大致可作如下归类:<br/>(1)危害货币管理制度犯罪。这类犯罪主要包括伪造货币罪,出售、购买、运输假币罪,金融工作人员购买假币、以假币换取货币罪,持有、使用假币罪,以及变造货币罪。<br/>(2)危害金融机构设立管理制度犯罪。这类犯罪主要包括擅自设立金融机构罪,伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪。<br/>(3)危害金融机构存贷管理制度犯罪。这类犯罪主要包括高利转贷罪,骗取贷款、票据承兑、金融票证罪,非法吸收公众存款罪,违法发放贷款罪,以及吸收客户资金不入账罪。<br/>(4)危害金融票证、有价证券管理制度犯罪。这类犯罪主要包括伪造、变造金融票证罪,伪造、变造国家有价证券罪,伪造、变造股票、公司、企业债券罪,擅自发行股票、公司、企业债券罪,违法出具金融票证罪,以及对违法票据承兑、付款、保证罪。<br/>(5)妨害信用卡管理制度犯罪:窃取、收买、非法提供信用卡信息罪。<br/>(6)危害证券、期货市场管理制度犯罪。这类犯罪主要包括内幕交易、泄露内幕信息罪,编造并传播证券、期货交易虚假信息罪,诱骗投资者买卖证券、期货合约罪,以及操纵证券、期货市场罪。<br/>(7)危害客户、公众资金管理制度犯罪。这类犯罪主要包括背信运用受托财产罪、违法运用资金罪。<br/>(8)危害外汇管理制度犯罪。这类犯罪主要包括逃汇罪、骗购外汇罪。<br/>(9)危害其他危害金融业务经营管理制度犯罪。目前这类犯罪只有洗钱罪。

3.金融犯罪的学理分类

我国目前对金融犯罪的刑法分类,与当时的立法环境有关。20世纪90年代中期,金融业进入快速发展阶段,根据当时的经济管理需要,我国对金融犯罪的治理,从政策和模式上都选择了金融管理本位主义,所以对金融犯罪的界定标准是“破坏金融管理秩序”,而后把其中具有犯罪方法典型性的诈骗案件单列为“金融诈骗罪”。这种分类在法理上并不科学,虽然我国的金融监管机关整体上负责金融行为的监管,但不能就此认为所有金融犯罪都是以破坏金融管理秩序为本质属性的,这会模糊某些金融犯罪所侵害法益的本质。如各类金融欺诈行为,它们是因为破坏了主体间平等、诚信的金融交易秩序而成为监管的对象,而不是像假币、洗钱等直接破坏了金融管理秩序。有学者认为,目前,金融犯罪的治理模式应从原来的国有金融机构保护主义转向平等保护主义,从“金融管理本位主义”转向“金融交易本位主义”,并据此提出:应正确认识“金融管理”的适当的狭义内容,将“破坏金融管理秩序罪”和“金融诈骗罪”的立法模式转变为“破坏金融交易秩序罪”和“破坏金融管理秩序罪”的立法模式。刘远. 金融欺诈犯罪立法原理与完善[M]. 北京:法律出版社,2010.

从金融犯罪侦查的角度看,把金融犯罪分为“破坏金融交易秩序”和“破坏金融管理秩序”两类,有利于认识金融行为和金融犯罪行为的本质特点,对金融犯罪侦查中厘清相关范畴也很有意义。例如,对某些交易型金融犯罪,更接近于民事法律关系保护的范围,这类罪名和治理模式应该从“严苛”转向“宽和”,这个原则可以作为金融犯罪侦查活动中掌握刑事政策的指导标准之一。考虑到“交易型金融犯罪”的分类,侦查中也更容易理解常见的“刑民交叉”问题,这类“定性难”的原因部分源于平等主体的民事交易行为和刑事犯罪的混淆;这种分类中的“破坏金融管理秩序罪”,是更典型违反金融管理秩序而构成的犯罪,其侦查阶段必然涉及监管主体的相关活动,因而出现了金融犯罪侦查中的“行刑衔接”问题。需要说明的是,虽然刑民交叉问题与交易型金融犯罪、行刑衔接问题与破坏金融管理秩序犯罪之间有内在的逻辑联系,但并不是完全相同的范畴。尤其是行刑衔接问题,因为我国目前的金融犯罪分类和监管机关监管范围的广泛性,侦查中行刑衔接问题在很多有关金融交易犯罪的罪名中都有体现。

4.本书界定的金融犯罪

本书界定的金融犯罪,以一般意义上的金融犯罪,即破坏各类金融交易秩序和金融管理秩序为核心,但范畴稍有扩大。实践中,有些破坏金融秩序的行为会因为实体法规定、取证难度等原因而被认定为其他罪名,本书界定的金融犯罪包括这些行为,其主要表现“扰乱市场秩序”中的“非法经营罪”“合同诈骗罪”“组织、领导传销罪”等罪名。这种界定主要是出于侦查实践的考虑,因为很多利用金融工具的犯罪在侦查阶段尚不能确定准确的罪名;也符合审判实践中对金融犯罪的一般归类,如《2012年度上海法院金融刑事审判情况通报》中记录:“2012年上海法院共收金融犯罪案件2030件2299人⋯⋯涉及破坏金融管理秩序犯罪71件,金融诈骗犯罪1758件,扰乱市场秩序犯罪94件。”

金融犯罪中的非法经营罪,主要指某些非法经营外汇、证券和期货等金融工具的行为。目前,非法经营外汇、借贷款项、私募基金等行为时有发生,因为刑法中的金融犯罪没有相关罪名,所以一般认定为非法经营罪;有的典型的金融犯罪,如地下钱庄参与的洗钱行为,因为难以证明犯罪者对某些黑钱性质有“明知”的犯罪故意,通常也被认定为非法经营罪。

金融犯罪中的合同诈骗罪,主要的适用范围是一些具有非法占有故意,并涉及某些金融工具但又不符合金融诈骗罪刑法归类的情形。目前的金融工具可谓日新月异,随着期权、掉期等各类新型金融衍生品的发展,出现了越来越多的KODAKODA的全称是Knock Out Discount Accumulator,也被称为Accumulator,翻译为累计期权,是一种极其复杂的金融衍生产品,它可以与外汇、股票、石油期货等挂钩,通常合约的期限为1年。等客户定制型的复杂金融交易工具,当类似交易工具被利用来进行诈骗时,因为刑法中缺少针对性的罪名,就可能被笼统定性为“合同诈骗罪”。另外,实践中还有一种情况,某些犯罪在行为方法上类似于“非法集资”“集资诈骗”,但因为各种原因可能会被认定为“合同诈骗罪”,如“蚁力神”案件“蚁力神”案件:王奉友注册成立的辽宁省蚁力神天玺集团有限公司,主要从事蚂蚁养殖经营活动,并从事“蚁力神”系列产品的生产和销售。该公司以“租养”“代养”“自养”蚂蚁等方式,吸收众多养殖户巨额资金,最终资金链断裂,无法履行公司与养殖户签订的合同。2009年5月,王奉友等涉案人员55人被控构成合同诈骗罪等多项罪名。

这些犯罪,因为法律规定和证明机制等原因被认定为“非法经营罪”“合同诈骗罪”,甚至“组织、领导传销罪”等其他罪名,本书研究侦查活动,应该从犯罪方法的角度出发,这些行为虽然被认定为刑法“金融犯罪”之外的其他罪名,但其本质上仍是关于各种金融交易的犯罪,而且也涉及“一行三会一局”等相关金融监管机构,所以大众和金融行业领域还是习惯把这类犯罪归为金融犯罪的范畴。实践中,这类案件也常由公安经侦部门中负责金融犯罪的队伍和人员进行侦查,其中涉及的环节和面临的问题与其他金融犯罪相似,本书以侦查为视角,所界定的金融犯罪也应当包括这些可能被定性为“非法经营罪”“合同诈骗罪”或者“组织、领导传销罪”等扰乱市场秩序的犯罪行为。

近年来,金融领域还高发一些诈骗和盗窃案件,如因电话、短信诈骗而到银行转账,盗窃他人的银行卡密码等行为,这类犯罪在刑法明确适用诈骗罪和盗窃罪等罪名,虽然也有人将其统称为金融犯罪,但严格来说它不属于破坏金融秩序的一种行为. 除特别说明外. 此类案件不属于本书界定的金融犯罪的范畴。

三、金融犯罪的现状

近年来,我国金融体制改革的各项工作取得了重大进展,大型商业银行逐步重组上市,证券市场结构得到调整,保险投资领域大幅开放,利率市场化,外汇体制改革也取得了进步。金融行业近年来的增长率一直保持在12%以上,远超我国GDP 8%左右的增长速度,但是,金融犯罪案件也不断发生。根据2008年1月公安部新闻发布会的通报,2007年全国公安机关立破的破坏金融管理秩序案件3976起,同比上升11.3%;金融诈骗案件9055起,同比上升14.3%。而且金融犯罪的犯罪趋势经常与国际金融形势和国内经济情况相关,近来银行信贷规模普遍收紧,民间借贷利率走高,集资诈骗的案发率上升,如2011年上半年,部分地区的民间借贷平均利率已升至23.8%,江苏警方上半年受理集资诈骗案件数量比去年同期增长一倍。田享华,徐燕燕. 涉众经济犯罪日渐“两高”:上当容易追赃难[N]. 第一财经日报,2011-11-28.整体说来,我国的金融犯罪有以下特点。

1.案件数量增加,涉案金额大

总的来说,20世纪90年代至今,受到经济波动、货币政策、宏观调控及金融犯罪打击力度等因素的影响,我国的金融犯罪具有起伏性特点,近几年来,金融犯罪案件明显增多,成为新的经济犯罪增长点。以上海法院系统2005年至2009年金融犯罪收案情况为例,呈逐年增加趋势(如表1-1所示)。贺平凡,周强,肖晚祥,等. 依法惩治金融犯罪维护金融市场安全——上海高院关于金融刑事审判的调研报告[N]. 人民法院报,2010-6-17.

表1-1 上海法院系统2005年至2009年金融犯罪收案情况

虽然从绝对数量上看,数字并不惊人,但其涉案金额却远远高于一般犯罪,常常达到上千万元,甚至上亿元,给国家和人民财产造成了巨大损失。被称为2011年银行业十大案件之首盘点2011年银行业十大案件。参见和讯网:http://bank.hexun.com/2011-12-30/136832911_3.html。的齐鲁银行“伪造票证案、票据诈骗案”,涉案金额据称达到60亿元;2012年12月证监会通报的广东中恒信公司、薛书荣等机构和个人操纵市场案,涉及552只股票,累计交易金额高达571.76亿元,非法获利达4.26亿元。以非法吸收公众存款和集资诈骗案件为例,2006年1月至10月全国共立案1210起,涉案金额175.1亿元人民币,占同期全部经济犯罪涉案金额的22.2%刘宪权. 金融犯罪刑法理论与实践[M]. 北京:北京大学出版社,2008.

2.金融诈骗案件比例大

据有关调查,在所有的金融犯罪案件中,金融诈骗犯罪所占比重较大,其中又以金融票证、贷款、信用卡、信用证4类诈骗案件最为突出,立案数占金融诈骗案件总数的90%。以2009年上海法院系统的调研报告为例,共受理一审金融犯罪案件896件,审结生效834件。在审结生效的834件中,破坏金融管理秩序犯罪105件、金融诈骗犯罪686件、扰乱市场秩序犯罪43件。共涉及16个罪名,其中,伪造货币1件,出售、购买、运输假币32件,持有、使用假币39件,非法吸收公众存款15件,伪造、变造金融票证9件,擅自发行股票、公司、企业债券1件,内幕交易、泄露内幕信息1件,妨害信用卡管理7件,集资诈骗4件,贷款诈骗12件,票据诈骗54件,金融凭证诈骗4件,信用证诈骗5件,信用卡诈骗601件,保险诈骗6件,以非法经营罪处理的涉金融犯罪43件(非法经营证券27件,非法买卖外汇13件,其他3件)。其中,金融诈骗犯罪,尤其是信用卡诈骗犯罪数目最多,其比例分布参见图1-1。贺平凡,周强,肖晚祥,等. 依法惩治金融犯罪维护金融市场安全:上海高院关于金融刑事审判的调研报告[N]. 人民法院报,2010-6-17.

图1-1 上海法院系统2009年度审结的金融犯罪罪名分布情况

3.犯罪黑数大、案发比例低

按照上述全国和上海地区的金融犯罪的绝对数和分布比例来看,该类案件数量虽然逐年上涨,但整体看来数字并不大,且信用卡等犯罪方法相对简单的票证诈骗占了所有审结案件的绝大部分。这与人们的认识很不一致,如“老鼠仓”案件,涉及刑事犯罪的人数屈指可数,但业内人士却认为基金经理中涉嫌类似操作的人应该不在少数;涉嫌股价操纵的案发数目也不多,但很多炒股人士购买股票的标准之一是看是否有庄家介入;银行业案发的很多票据、贷款诈骗案件,常常是因为外部审计、人事交接或出现了其他的巨大事件才被发现的。这在一定程度上说明,金融犯罪,尤其是票证诈骗之外的犯罪并不罕见,只是因犯罪特点等原因导致其隐蔽性强,在司法部门的统计数据中“看起来”案发率较低。犯罪黑数大,决定了打击金融犯罪的重要任务是扩大案件来源。

4.涉众型犯罪数量多

随着社会公众对金融活动参与程度的提高,各类涉众型金融犯罪数量逐步增多。其中最为典型的是非法集资型犯罪,包括非法吸收公众存款、集资诈骗等案件。以江苏省为例,2010年7月至2011年6月,全省集资诈骗案件受害人数合计达2200余人,非法吸收公众存款案件受害人数合计达2.6万余人。这类案件案发范围广、人数多,有较大范围的社会影响,侦查活动的工作量非常大。

而且犯罪方法花样繁多,如在沿海地区极为盛行的“抬会”“标会”等民间融资活动;以“国家对生态环境进行保护、发展绿色产业、民间资金造林等方面采取的鼓励政策”为幌子,许诺高额回报、进行非法集资的行为;以预售、合作经营、投资入股,或加盟为名,收取订金和加盟费,向社会公众集资的行为,等等。各种名目的犯罪手法,都是为了利用公众的投资融资心理使之上当受骗,同时也给侦查活动带来了专业上认定的困难,尤其是需要甄别集资诈骗、非法吸存、传销和正常经营的区别。北京分红科技发展有限公司非法集资案,该公司在全国各地设立办事处,采取代理网络广告位交付订金并定期分红的手段跨区域作案,涉嫌金额为1.78亿元,作案区域涉及13个省,被害人数达到1万多人田享华,徐燕燕. 涉众经济犯罪日渐“两高”:上当容易追赃难[N]. 第一财经日报,2011-11-28.,由于案件涉及众多被害人,取证范围跨区域,而且在定性上有分歧,经多方争议最后认定为“非法吸收公众存款罪”。

5.涉及金融机构内部人员的案件多

金融犯罪中,有些罪名要求是特殊主体,如“利用未公开信息罪”的犯罪主体是“证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员,以及有关监管部门或者行业协会的工作人员”。其他一般主体的金融犯罪中,也常有金融机构工作人员的参与,有的独立作案,有的内外勾结,或是外部人员拉拢金融机构工作人员,或是内部人员熟悉制度漏洞伙同外部人员作案。数额巨大影响恶劣的金融案件,多有金融机构工作人员的参与。就历年来的银行业十大案件来看,大部分都有涉案的银行工作人员受到刑事处罚,如2012年自首的原中国银行哈尔滨河松街支行行长高山涉嫌票据诈骗约10亿元,2011年汉口银行的相关负责人卷入5527万元假担保事件。

从我国各金融机构的管理现状来看,存在一些比较普遍的问题,如自身的业务流程设计不合理,基础管理落后,内控制度不完善,审核制度不严格,等等。这些问题,对于门外汉来说很难了解其究竟,但金融机构工作人员熟悉金融业务及操作程序,知道如何利用管理漏洞进行犯罪。2011年,温州银行一位信贷员在半年内伙同他人连续7次成功实现造假骗贷,共骗取1600余万元贷款,作案手法并不高明,犯罪成功的直接原因就是银行内部风险管理机制存在漏洞,缺乏贷款的层级严格审核。盘点2011年银行业十大案件。参见和讯网:http://bank.hexun.com/2011-12-30/136832911_4.html。

内部人员的参与使金融诈骗犯罪更加隐蔽,也更容易成功。这导致了侦查中的几个问题:第一,犯罪隐蔽且案发时间长,金融业务又相对专业,取证不易;第二,因为涉及银行的工作人员,并可能暴露相关的制度漏洞,银行作为信用机构有时并不乐意刑事力量的介入。

6.团伙犯罪增多

由于金融业务具有复杂、严格的办理手续和审批程序,有的金融犯罪往往一个人难以完成,就会常常出现有组织、有预谋的团伙犯罪。在信用卡诈骗、外汇犯罪、集资犯罪案件中,往往是多人协作,形成有计划、有组织的犯罪团伙。以某操纵证券价格案件为例:自2007年4月至2009年10月间,薛某等人先以70个自然人名义在44家证券营业部开立112个资金账户,买入股票;然后黎某、张某等人安排人员制作上述股票的荐股PPT,并将PPT传送至薛某等人控制的荐股节目制作单位;同时,薛某等人先后私下联络10家证券公司和8家投资咨询机构的30名证券分析师,完全按PPT内容录制荐股节目吸引投资者入市,并在节目播出当日或第二个交易日,将预先买入的股票迅速卖出获利。中国证券监督管理委员会.关于广东中恒信公司、薛书荣、郑宏中等机构和个人操纵证券市场案的通报[N]. 2011-12-9.类似犯罪涉案人数多、环节复杂、分工明确,取证的工作量和难度都非常大。

7.危害后果进一步延伸

除了金融诈骗罪,很多金融犯罪并没有明显的受害人,也不是一种明火执仗的犯罪,人们对金融犯罪的危害后果认识不足,这种意识甚至也影响了侦查人员。其实,相对于其他犯罪,金融犯罪的危害性不仅限于受害人,还会影响到金融机构的信誉和金融机制的正常运行。司法实践中,有的金融犯罪案件虽已侦破,但仍然会引发人们对于金融制度的信任危机,如票据诈骗和贷款诈骗等犯罪,罪犯往往是找到了工作流程或者金融工作人员的某些漏洞才能成功实施犯罪,这些案件的披露会影响到金融机构的信誉。2004年至2011年,公安部直接侦办和组织地方公安机关共查处“杭萧钢构”案、“广发证券”案等内幕交易、泄露内幕信息等大案要案总计50起,涉案金额超过45亿元,这还只是冰山一角。证券市场上,几乎每个股民都有会这样那样的内幕消息,自然也会导致人们对于证券从业人员职业道德乃至整个证券市场运作的怀疑。

人们对市场运行秩序的不信任已经突破了金融犯罪有限的财物损失,向深度延伸,由直接的财产侵害过渡到复合型的损害。这对金融制度、金融市场的发展,包括经济活动中的诚信制度都会造成巨大的损害。对于这种严重破坏金融交易秩序和管理秩序的犯罪,应该适用比较严厉的刑事治理手段,落实到侦查工作中,侦查人员应该转变观念,从拓宽案件来源渠道、加强专业化的查证、注意追赃工作等多方面加大对该类案件的查处。

四、金融犯罪的特点

金融犯罪的现状宏观上影响着现阶段侦查工作的难点、重点和政策问题,金融犯罪的本质特点则在具体方法上影响侦查和取证措施的采用。

1.犯罪方法的专业性

金融犯罪破坏了正常的金融秩序,要达到这个目的,首先需要行为人对这些专业的金融行为、金融规则和相关的金融活动有较多的了解。实践中,犯罪人往往具有丰富的金融专业知识,甚至具备长期从事相关金融业务的经验,他们会利用自己的知识特长和职业专长在熟悉的领域中进行犯罪。

除了业务知识的专业性,金融犯罪的科技化、网络化、智能化程度也在不断提高,利用网络进行的金融犯罪已达到相当比例,2012年的“互联网十大犯罪案件”中就包括了两起金融犯罪。包括攻击、敲诈香港金融业网站案(公安部直接指挥湖南警方摧毁一个攻击、诈骗香港金融业网站的犯罪团伙,抓获肖某等6名犯罪嫌疑人)和“浮云木马”网银盗窃案(江苏徐州警方破获将木马程序植入受害人计算机、窃取网银资金案,警方抓获这一犯罪团伙的50余名犯罪嫌疑人,涉案金额1000余万元。)参见人民网:http://legal.people.com.cn/n/2013/0128/c188502-20352569.html。这些专业性和智能性的犯罪特点同时也意味着金融犯罪具有较大的隐蔽性,犯罪者具有专业知识和专门技术手段,实施犯罪的时候就会尽量地隐蔽,有时还会运用一定的反侦查措施,使得案件既难以发现,又难以查证,引致了金融犯罪的犯罪黑数较大的问题。

2.犯罪性质的复杂性

金融犯罪的复杂性在侦查中主要表现为“定性难”问题,简单说,“定性难”是指侦查机关在接受案件甚至进行了某些调查和侦查活动之后,仍然不能确定争议行为是普通的民事纠纷还是刑事犯罪,抑或明确了是刑事犯罪后不能确定适用哪一种罪名。即我们常说的罪与非罪、此罪与彼罪的判断问题。

金融犯罪的“定性难”问题非常突出,且主要反映在“罪与非罪”的界限问题上,这是由金融犯罪的天然属性决定的。如我们前述的一种分类方法,金融犯罪可以分为“破坏金融交易秩序罪”与“破坏金融管理秩序罪”两类,正常的交易秩序主体之间主要是由民事商业规则所制约的民事关系。“破坏金融交易秩序罪”,简单说是指某些突破了正常的金融商业交易规则而形成的犯罪,典型的如金融诈骗犯罪。虽然某些犯罪行为与正常民事交易秩序之间的划分在法律规定中比较清晰,但落实到取证工作,常常要依靠“非法占有的目的”“明知”等主观故意的证明,这又恰好是证明中的难点,于是导致了很多民事纠纷和刑事犯罪之间的争议。以吸引投资者买卖非法金融期货而导致其损失的某案件为例,被告人虽辩称是民事纠纷,但因其在交易系统中进行了外挂等欺诈设计,使投资者难以从交易中获利,所以该行为本质涉嫌合同(集资)诈骗,但因为难以证明“非法占有”的主观故意等原因,公诉机关以非法经营罪起诉至法院。“世纪黄金”诈骗案终结。参见网址:http://www.cngold.org/c/2012-08-14/c1262260.html.金融犯罪“刑民交叉”的这个特点,是侦查活动中的一个难点,也引发了管辖权争议等一系列问题,下文详述。

3.金融犯罪的行政违法性

金融犯罪属于典型的法定犯、行政犯,是以违反金融交易和金融监管法规为基础的“二次犯罪”姜涛. 行政犯与二元化犯罪模式[J] . 中国刑事法杂志,2010,(12).。金融活动的运行,首先要遵守金融监管机构的各种行政法规这里所指的行政法规采取比较广义的界定,包括各类监管机关的行政法规,也包括某些金融商业机构自身指定的规章制度。后者虽在立法意义上不属于行政法规的范畴,但大多是依照各类行政法规精神制定的具体细则,或者其他为了防控金融风险而实施的规则,属于规范金融管理秩序的一部分。本书主要从破坏这些规则所规范的金融管理秩序的角度出发,探讨移交给公安机关的案件的取证问题,因而对这些规范进行统称。,否则就构成了行政违法,如果行政违法“情节严重”“数额较大”以致触犯了刑法,就构成了金融犯罪。可见,所有的金融犯罪都具有行政违法和刑事违法的双重性。

鉴于金融犯罪的这种双重违法性和行政监管机关的职能,很多金融犯罪都是因行政违法由行政部门进行最初的调查取证,当行政主管机关认为该行为涉嫌犯罪时才会移交给司法部门有关“老鼠仓”行为的几个著名案件的处罚中,相关违法人员都是先由证监会进行行政调查:景顺长城基金公司基金经理涂强被取消基金从业资格,除没收违法所得外,另罚款200万元,并终身市场禁入;长城基金公司基金经理刘海被取消基金从业资格,没收违法所得外罚款50万元,并罚三年市场禁入。长城基金公司的韩刚则因涉案数额较大,涉嫌违反《刑法》中规定的“利用未公开信息罪”,被证监会依法移送公安机关追究刑事责任。,于是导致了金融犯罪中“以罚代刑”的问题。具体是指,行政机关在审查行政案件时,因为各种原因可能对某些应当移交的案件没有移交,把刑事犯罪作为行政违法行为处以行政处罚。这个特点对金融犯罪的侦查活动还有一个更重要的影响,就是“行刑衔接”的问题:行政机关把涉嫌犯罪的案件移交给司法机关,这其中涉及立案衔接、证据衔接和证据的使用和转化等多种问题。

4.金融犯罪的动态性

金融犯罪的动态性,一方面指实体法规定的金融犯罪内涵经常发生变化,另一方面指金融犯罪本身的犯罪方法经常变化。金融犯罪作为典型的法定犯,随着经济环境、金融秩序和司法实践的变化,有关金融犯罪的实体法规定会随之修正。从最近几年的刑法修正案来看,有关金融犯罪的内容占了很大比例,或增加条款,或明确适用,或调整法定刑的尺度例如,针对信用卡的普及和信用卡诈骗案件的增多,2005年《刑法修正案(五)》对信用卡犯罪进行了修正;2006年《刑法修正案(六)》中的七条是关于金融犯罪相关规定的修订:扩大了洗钱罪的上游犯罪、加大操纵证券罪的处罚力度,增加了骗取金融机构贷款罪,等等;伴随着证券市场的繁荣,2009年《刑法修正案(七)》明确了“老鼠仓”行为适用“利用未公开信息罪”,认定“非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务”为非法经营罪;2011年《刑法修正案(八)》取消了信用证诈骗、金融凭证诈骗和票据诈骗罪的死刑。,并出台了很多司法解释。这种犯罪范畴的变化性,要求侦查人员了解相关的法律规定的具体内容及其体现的刑事政策。

金融犯罪方法的变化性比较强,这也是其动态性的重要体现,可以说,金融犯罪中的犯罪方法日新月异。法律规定变化,犯罪者就会规避现有法律制度的规定,尽量利用其他方法犯罪;金融监管机关的监管力度和方法变化,也会引起犯罪方法的变化,如央行利用大额交易的数据库预警机制发现洗钱犯罪,犯罪者就把黑钱拆成“小额”多次存储;另外,侦查机关的打击重点、网络技术的发展、电子商务等交易形态的发展等因素,都会影响金融犯罪的方法。时至今日,很多金融犯罪方法已经与十年前甚至几年前大不相同,了解犯罪方法,是进行侦查活动的基础。

5.与其他犯罪的关联性

金融犯罪的发现和侦破常常与其他犯罪联系在一起。金融犯罪是有关“钱”的犯罪,常与得到非法利益的其他犯罪相联系,一旦走私、毒品等犯罪被查处,就会涉及赃款的去向问题,从而出现洗钱犯罪。“权”“钱”联系,还常见相关的职务犯罪,如“王小石案件”王小石案发前是中国证监会发审委工作处的副处长,因接受拟上市公司的贿赂,于2005年12月以受贿罪被判处有期徒刑13年,并处没收个人财产人民币12万元。。在2007年华夏银行成都分行1.4亿金融凭证诈骗案中,犯罪嫌疑人以从公司游说拉款—到银行(或上门)办理开户手续—途中偷(换)印鉴—找人伪造印鉴—从银行非法转款的方式进行金融诈骗,涉及诈骗金额高达2.4亿元,涉嫌的罪名有票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、洗钱罪、虚报注册资本罪、伪造公司印章罪、对公司人员行贿罪等多项罪名。

6.地域的广泛性

很多金融犯罪案件的活动范围,完全突破了传统地域限制,无论是沿海发达地区或中心城市,还是内陆欠发达地区或偏远乡村,都会发生金融违法犯罪案件,跨省、涉港澳台或涉外犯罪所占比重也逐步增加。很多信用卡诈骗案件的犯罪嫌疑人流窜全国作案,涉众型犯罪的受害人也常常遍布全国各地,网络金融犯罪更是地域广泛,其服务器终端甚至放在国外。地域的广泛性不仅给侦查活动增加了工作量和工作难度,也对部门协作和区域协作机制提出了更高的要求。