第4章 法治漫笔(3)

二、第一驾马车：市场经济及其法制

三驾马车是什么含义呢？我认为，总体上讲，“文革”之后，中国在总结教训的基础上，逐渐走向了法治之路。经过艰难曲折的历程，我们大致看清了发展方向。第一驾马车是市场经济以及与其相适应的法制。我们知道，在计划经济时代，在那种公有制时代，可以说无法治可言，因为那是一个高度行政化和国家化的时代。在那个时代，每个人都属于一个单位，每一个单位都属于一个部门，每一个部门都属于国家，所以人是单位人，单位是部门的单位，部门是国家的部门。有一句话说得好，“一进单位门，便是国家人”，其实不进单位门，也是国家人。当时人是集体人、政治人和国家人，一切行为、一切活动都由计划或者行政命令事先规定，个人乃至单位选择的空间极小。自从转向市场经济，我们才在经济领域有了广泛的选择。与此同时，与市场经济相适应的法律体系也建立起来。比如说我们有相应的民商法制度，以及各种程序机制。这些法律一方面界定了人们的行为合法与非法的界限，另一方面为人们从事各种活动提供了标准和尺度，从而人们开始比以前享有更多的自由。那么，建立市场经济要解决什么问题呢？主要目的在于社会产品总量的增加，即实现经济效率的最大化。我们都知道，在计划经济时代，大家劳作非常辛苦，结果是，尽管人们疲于奔命，但到头来还是普遍贫穷。时至今日，市场经济这驾马车尽管姗姗来迟，尽管只有短短的十六年时间，尽管现在还有许多不够完善之处，但是有一个事实无法否认，即中国在经济上发生了从匮乏到繁荣的巨变，铺天盖地的商品广告追赶着我们，琳琅满目的商品包围着我们，这简直是一种奇迹，与以前那种物品稀缺和凭票供应的时代相比，简直不可同日而语。仅以上海为例，1984年我去厦门参加外法史年会，途中趁换车之机，与贺卫方和梁治平在上海转了转，但是总体上感觉上海很破败，与想象的不一样，远不如影视中展示的大上海那样繁华。我第二次来上海是1997年，觉得这里有些生机，但是变化并不明显。这次（2008年）来就感到大吃一惊，用“翻天覆地”来形容上海近年的巨变，似不为过。这里，我要说明的是市场经济的神奇效应。但是，没有相应的法律规则和程序，限定公权的活动范围和行使方式，保护公民、法人或社会组织的权益和自由，市场经济就不会得到如此迅速和有序的发展。而如果没有市场经济的法律和繁荣，高谈解决民生问题，就毫无意义。总之，这驾马车实际上已经启动，且收效明显。

三、第二驾马车：人权和宪法基础上的民主政治

“文革”之后，中国确实进行了一些政治体制改革，并在这方面取得了很大进展。但是与经济发展的速度和目前取得的成就相比，政治体制的改革显然滞后，远远无法适应经济发展的要求和公民的民主诉求。由此引发的各种问题逐渐凸显出来。这些问题困扰着市场经济的发展，甚至妨碍整个现代化的进程。从总体上看，“文革”以后，中国经历了两次思想解放过程。第一次从真理标准讨论开始，延续到1992年，总共十五年，是三驾马车的准备阶段；第二次思想解放经历了十五年，主要是市场经济这驾马车启动并上路阶段；十七大讲第三次思想解放，也许要十五年的时间。第一次思想解放是冲破“两个凡是”禁区，第二次思想解放是突破市场经济姓“社”还是姓“资”的争论，第三次思想解放要解决的问题，就是攻破政体制改革的难关，这就是启动第二驾马车。

实际上，十五年市场经济的发展，可以说是补课，补的是“洋务运动”那次课，虽然时空变了，但是要解决的问题大致相同，即提高综合国力，强国、壮兵和富民。但是，市场经济的发展，需要相应的政治体制与之配合，否则经济的繁荣难以持续久远。因而，政治体制改革，实际上也是补课，补的是“戊戌变法”那次课。当年的国内外环境决定了“洋务运动”和“戊戌变法”都无法取得成功。现在情况就不同了，只要我们认识到现代社会中经济与政治的互动关系，认识到走向民主化的世界大势，认识到民众迫切的民主吁求，就应深谋远虑，及时启动第二驾马车，推进政治体制的改革。启动这驾马车，应以第三次思想解放为切入点，以政治体制改革为契机，以修改宪法为操作程序，从而实现政治民主化和民主法治化的目标。

首先，应在人权的基础上，对宪法进行一个重构性修改。所谓重构性修改，是说我们的宪法应以民主、自由、平等、人权这样一些基本和普适性原则作为基本价值，进行一次宪政重构。大家都知道，人权和主权之间的关系，往往引起很大的争议。如果承认人权高于主权，至少会面临两个问题：一是在国际上，西方国家可能以人权为借口干涉中国内政；二是在国内，公民可能以人权为武器与政府进行抗争。但是，如果恪守主权高于人权的教条，也会至少面临两个困境：一是在国际上，会放纵主权侵犯人权的行为，甚至法西斯那样的行为，可能以“内政”为借口，再度重演；二是在国内，公民面对政府强权，会处于一种消极的地位，听凭主权处置。

面对这样的困境，西方国家采取人权攻势，发展中国家通常采取主权守势。但是，这两种进路都有局限。人权霸权主义是西方殖民主义的延续，其错误不言而喻；主权至上的立场，不仅与人权相悖，而且在全球化时代，也会造成各种国际冲突。解决上述问题的思路是，首先是在国际范围内，通过对话和协商，确立基本人权的内容，而不是接受西方强加的人权价值。其次，把具有普适价值的基本人权纳入各国的宪法。一旦宪法与人权实现了同构，主权与人权也就实现了同构，而不再相互冲突。这样，各国政府根据宪法行使主权，就不会与人权发生冲突。如果所有的国家都能够实现主权和人权同构，也就是说，所有的国家宪法都建立在人权的基础上，就会带来一种前所未有的局面，也就是世界各国的主权不再彼此冲突，而是彼此相容。换句话说，各国宪法通过嵌入人权这个“高级版本”的“芯片”，在基本价值上相互就暗中接通了。由此，各个主权国家之间的冲突，就会大大减少或者得到实质的缓解。

有人说，世界各国关于人权的商谈或对话可能难以进行。实际上，这方面虽然存在各种障碍和困难，但是自冷战结束以来，世界范围的人权对话和商谈已经展开，并且取得了重大成就。在联合国等国际组织和国际非政府组织的推动下，颁布了许多国际人权公约。许多国家都签署和批准了这些人权公约。中国作为安理会成员国，想要在世界舞台发挥较大影响，想要在全球化进程中获得主动的地位，仅仅发展经济远远不够，还需要在维护国际正义方面扮演积极的角色。因此，中国应立场鲜明地反对某些西方国家的人权霸权主义，同时坚持不懈地推动世界各国接受普适性人权价值。要做到这一点，中国必须通过修改宪法主动地确认基本人权原则。因为中国宪法受到过去历史背景的限制，虽然几经修改，并将人权入宪，但是按照宪法与人权同构的思路来衡量，还需要进行大幅度的修改。例如，宪法中将“民主”与“专政”并列起来就显得不协调。这种概念的含义是，民主的对象是人民，专政的对象是敌人。但在法治社会，衡量的标准不应是“人民”或“敌人”，而是人们的行为是否合法。换言之，法治社会不应再圈出一个“敌人”群体，“人民”也不是铁板一块，而常常分化为不同甚至冲突的利益群体。法律面前人人平等的原则要求，应以“公民”或“国民”的概念代替“人民”或“敌人”的概念。

关于修改宪法的必要性，我再举一个例子。对于香港和澳门地区实行“一国两制”，当时不仅十分必要，而且显得富有创意。但我们应想想，从长远的观点看，如果能实现一国一制不是更好吗？为什么我们要实行“一国两制”？关键在于我们的体制与他们的体制存有冲突，无法包容他们的体制。如果我们的体制能够包容他们，就可以实现“一国一制”。从目前的局势看，问题不在于经济体制，因为两岸三地都实行市场经济，而在于政治体制。如果我们能够以基本人权的价值为基础修改宪法，就会极大地推进政治体制的包容性，自然就装得下香港地区和澳门地区，以及未来的台湾地区。也许有人会说，“一国两制”机制不是运行得很好吗？当然，我们并不否认这种机制的灵活性及其所收到的成效。但是，问题和摩擦也表明了这种机制存在许多潜在的问题。别的不说，香港和澳门司法机构有独立的审判权，从而使一个主权国家出现了三个司法最终审级。在现代社会，统一的司法权是国家主权统一的重要标志之一，一个统一的国家通常不会允许司法权“三分天下”。这已经产生了一些冲突，未来的麻烦还会不少。

其次，政治体制改革应构建权力制约的机制。公权力的腐败是个政治顽症，揭露出来的腐败事实令大家触目惊心，我想国家领导人也会深感忧虑。如何解决这个问题？过去采取了许多措施，主要途径一方面是教育，一方面是严惩。其实这样的思路源自古代，儒家重教育，法家重严惩，合起来就是德刑并用，软硬兼施。但是，无论是在古代还是在当代，效果都有限，很难从根本上遏制腐败。我在一些场合讲过这样一个小故事：我养了一只猫，希望它能捉老鼠，并给我带来愉悦。我希望它只吃猫食，对于我的鱼、肉不要随便乱吃。通过教育，它逐渐理解了我的意图，并看我的脸色，讨好我，在我面前表现出抗拒诱惑的品质。总之，它是一只廉洁的猫。我不但欣赏它，还对朋友夸奖它如何廉洁自律。于是，我便十分放心，离开家里时，鱼、肉也不对它设防。然而，猫毕竟本性难改，见我不在，便把我的鱼、肉给吃了。我非常生气，暴揍了它一顿，以为它会改，但没想到，它还是经不起诱惑，继续犯这种错误。一怒之下，我把它打死了。然而，再换一只猫，还是重复了上述过程。杀来杀去，最后觉得，在教育和严惩之间选择，似乎不能解决问题，最好是对猫怀有戒心，严加防范，把鱼、肉放到安全的地方。从这个故事中，我们是否能够得到某种启示，摆脱要么教育、要么严惩的传统思路。

要跳出上述传统思路，就应在制度上下功夫，其中重要的制度机制是权力制衡。过去，有些人总觉得权力制衡是西方资产阶级的产物。其实，正如市场经济没有姓“社”和姓“资”的问题，一些政治体制也是如此，是人类制度文明的产物，其中包含着对人性弱点的思考和许多教训。实践证明，腐败是一种普遍现象，根源并不应简单归结为社会制度和文化传统。无论是资本主义社会，还是社会主义社会，无论是以西方文化传统为背景的社会，还是以东方文化传统为背景的社会，权力生腐败，极权必腐败，可以说是普遍现象。大量的事实表明，不同社会公权力腐败的程度，与制度上的防范力度存有关联。防止腐败的制度机制很多，但其中重要的机制是权力制衡。因为在无法实行直接民主的大型复杂社会，普通公民对于公权力监督的能力实在有限，而用权力来制约权力则成为一种有效机制。为此，我们就有必要改变思路，强化政府权力之间的监督和制衡。