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反思与创新

从国家主义到社会本位——论经济法理论范式的转型

薛克鹏

摘要：国家主义是20世纪90年代中期以来经济法理论的基本范式，它具有时代的进步和合理性，又具有时代的局限性，且已对经济法发展形成制约。新的理论范式既要超越国家主义，又不应是个人主义的简单复归，而是以个人主义为前提的社会本位。在这种范式中，国家在经济法中的身份和角色将彻底改变。本文通过对中国经济法理论范式的转型研究，分析了经济法国家论的特征及其局限性，论证了社会本位论替代国家论的必然性，阐述了社会本位经济法的基本特征。

关键词：经济法；国家主义；个人主义；社会本位

一 起因

始于改革开放的中国经济法伴随着中国三十多年来的经济和社会的艰难转型和变迁一步步在走向成熟，并成为社会主义市场经济健康运行的保障器和国家经济治理的重要工具。经济法能够不断发展壮大，既得益于彼时和现在的经济和社会需要，也得益于学界及时的理论总结。如果没有学者在发展的每个关键时期的及时跟进，从理论上阐明经济法产生和存在的合理依据，很难想象经济法能有如此的地位和影响力，诸如《反垄断法》等具体制度极有可能以散兵游勇方式游走在几个部门法之间。回首过去不难发现，经济法的每次飞跃都伴随着理论上的自我否定和自我革命，如纵横统一论对计划经济法的否定，各种国家论对纵横统一论的再次否定，每经过一次否定，经济法理论和制度也随之升级。20世纪90年代中后期，经济法理论进入了一个相对稳定期，国家论成为各方学者的共识，只是具体表述各异。迄今为止，国家论已培养了一代法律人，而且仍然是今后一个时期人们学习和研究经济法必须掌握的一个理论。可见，国家论在我国经济法发展史上有着里程碑的意义和相当程度的权威性。也正是其权威性导致学界至今鲜有学者对其反思和检视。毕竟时过境迁，国家论产生之时的经济和社会环境已发生巨变，市场与政府、国家与社会以及各市场主体之间关系呈现出一种新的态势。因为任何一门学科的理论不可能在其所依存环境发生变迁后仍无动于衷，何况是新兴的、与市场经济发展阶段紧密相连的经济法，其理论范式必然要随着经济和社会进步而不断升级。否则，滞后的理论既无益于推进经济法迈向更高阶段，以指导经济法实践，也无益于提升国家的经济治理能力，造福于社会。因此，总结和反思国家论是经济法学界当前一项刻不容缓的任务！

二 国家论的特征和局限性

国家论是指以国家为核心的经济法理论体系。这种理论表现在：（1）虽然认同市场缺陷或市场失灵是经济法的起因，但却将国家行使经济职能行为所产生的经济关系作为经济法产生的原因及调整对象；（2）遵从“国家—市场主体”的模式，将国家视为经济法的基本主体，而且国家或政府居于权力者的地位；（3）围绕国家在市场中的权力性质即市场监管（规制）和宏观调控身份进行体系构建；（4）在法律责任问题上，弱化国家和政府的法律责任，突出和强调被规制和被调控者的责任。

从历史的眼光看，国家论是根据我国社会主义市场经济初期的经济状况、立法水平和法学理论对经济法基本理论的概括。它与计划经济果断决裂，选择以社会主义市场经济作为自己的基础，因而是一个巨大进步。但是，由于市场经济体制尚不完善，国家对市场仍具有很强的控制力，在一些领域甚至起着决定性作用。因此，国家论具有难以超越其时代的局限性。

首先，影响我国长达三十多年的苏联法学尚未彻底清算，苏联法学理论在法学领域仍有较大的影响力，特别是关于国家的法学理论影响甚巨。所以，在理论上，国家论即带有旧体制下强势国家思想的痕迹。

其次，在旧体制和旧理论基础上形成的宪法尚未将保障人权和控制国家权力作为其价值追求，其中旧的行政法理论依旧强势，管理行政法思想仍很浓厚，行政法仍被视为管理公民之法，而非管理政府之法。在未对旧的行政法理论进行反思和批判的情况下，国家论仍然沿用了旧的行政法理论和体系，这就决定了其无法厘清经济法与行政法的关系。毕竟行政法是先于经济法存在的一个法律部门，其调整对象和调整方法在理论和制度上已基本固定化和模式化。在界定经济法之前，如果不准确定位行政法，也就很难正确定位经济法，更无法回答经济法即经济行政法的认识。正如行政法学者认为的，“在关于经济行政法的讨论中，经济法学界与行政法学界对经济行政法内容的认识是一致的，两者都将国家行政权作用于经济领域、调整经济管理关系的法律规范称为经济行政法”。

再次，国家论未准确定义国家，严格区分国家和国家机关，从而使得经济法主体与其他法律的关系更加复杂和难以厘清。毕竟国家是一个内涵极为丰富的概念，正如凯尔森所言：“‘国家’的定义由于这一术语通常所指对象的多样化而弄得很难界定。这个词有时在很广的意义上用来指‘社会’本身，或社会的某种特殊形式。但这个词也经常在狭得多的意义上用来指社会的特殊机关，例如，政府或政府主体、‘民族’或其居住的领土。”但是，二十年前的学界，才刚刚试图走出国家统治的阴影，由于国家绝对权威的长期影响，决定了人们对国家和国家机关的迷信，不可能对国家产生怀疑。

总之，国家论具有明显的时代特征，它成功地将经济法与社会主义市场经济融为一体，从理论上赋予经济法新的生命力，但同时也受到时代的掣肘，具有历史的局限性。如今，发达国家许多先进的法律制度、法学理论和经济学理论已完全代替旧的制度和理论，成为当下学者运用娴熟的分析工具。特别是包括经济法在内的中国特色的社会主义法律体系已经形成，《反不正当竞争法》、《反垄断法》、《消费者权益保护法》、《食品安全法》、《中国人民银行法》和《预算法》等经济法律制度的制定，使经济法这一概念越来越具有现实的基础。在此背景下，国家论的问题也日益显现，其与现实制度之间的关系越来越疏远，解释越来越乏力。这说明，国家论已濒临历史的终点，需要由新的理论模式代替。

三 社会本位代替国家论是历史发展的必然

作为国家论的升级版，社会本位或社会中心论代替国家论即是历史的必然，它标志着经济法将迈向一个新的历史阶段。

个人、国家和社会三者关系是法学和政治学永恒的主题，任何一个学者以及立法者都必须根据自己的价值判断在三者之间做出何者优先的选择。近代社会以前，在神本位或官本位思想统治下，个人缺乏独立性和基本自由，直到后来个人本位思想的确立及其法律化，人们才获得全面的自由。“个人本位假定社会是由彼此独立自主、处境平等的个人所组成的共同体，因而强调，法应当以维护个人的利益为基点。”个人本位认为，只有个人才能成为权利主体，社会利益也是私人利益之和。社会在法律上既不具有任何地位，也不存在独立的权利或利益。个人主义的历史功绩不容否认，它极大释放了个人的潜能和创造力，激活了个人这个决定整个社会活力的细胞。但是，个人主义如同一把双刃剑，在为人类带来福音的同时也为公众带来许多灾难和一系列社会问题，使整个社会处于失序甚至崩溃状态。正是对个人主义的系统反思，认识到其自身无法克服的缺陷，人们才理性地选择了社会本位。“从理想上推测之，法律之重心，当不必以权利为唯一之本位。以权利之拥护，系源于义务之强行，即因义务之强行而拥护权利，尚非法律终局之目的。其终局之目的，在于促进社会生活之共同利益，以谋人类之安全，是法律之重心，将移于社会，而必以社会为本位，可断言也。故当个人不自觉时代，法律之观念，以义务为本位，及个人自觉时代，法律之观念，以权利为本位。今渐入社会自觉时代，而法律之观念，遂不能不注重社会之公益而以社会为本位云。”社会本位要求承认社会和社会公共利益的独立地位，将法律的重心向社会公共利益倾斜。它强调社会具有基础性、根本性、目的性和主导性的地位，否认社会的工具性价值。作为现代法律分配权利和义务的一项理念和原则，社会本位是个人主义发展到极致的产物，但是它并不完全否定个人主义，而是对极端个人主义和个人权利本位的否定。正是以社会为本位的法学理论对近代法律进行了彻底改造，第二次世界大战之后的社会才进入了一个经济既快速发展，社会又相对和谐的一个黄金时期。作为一个步发达国家后尘的我国，必须吸取个人主义的合理成分，但又不能完全重复极端个人主义的老路，亦步亦趋，而是应该学习和吸收其最新的法律成果，确立社会的优先地位，在个人和社会之间进行法律平衡。而以社会为中心的经济法正是在尊重个人主义合理性基础上又超越个人主义，它以社会为中心分配法律资源，无疑顺应了人类社会发展的方向。

但是，对个人主义的矫正极易导致国家本位，产生伪社会本位论。苏联和我国计划经济时期的法学理论和法律制度正是国家本位的典型形式。因而社会本位极易与国家本位混淆，进而受到质疑。之所以如此，一方面是个体主义和整体主义两种方法论冲突的结果，另一方面是国家和社会长期被混为一谈。个体主义和国家本位主义虽然主张不同，但二者都将国家和社会等同，将个人与社会的关系化约为个人和国家的关系。其实，社会本位和国家本位有着本质的不同。首先，国家与社会虽然存在诸多联系，有时甚至重叠，但却是两个相互独立的实体。国家是一个管理组织，其职能是为了控制和缓和个人与个人、个人与社会之间的矛盾和冲突，维护社会秩序和安全，而社会则是人们赖以生存的共同体，而不是一个法人组织。对于个人和社会而言，国家只具有工具性价值，即维护社会秩序和个人权利；而社会却是每个人生存的必须和唯一选择。就利益而言，社会利益需要国家代表或维护，但国家利益并不等于社会公共利益。在国际社会中，以国家名义形成的利益实际是一种社会公共利益。尤为重要的是，我们必须认识到，国家作为一种工具和代理人团体，很可能侵犯社会利益，因此国家和社会之间必然存在着矛盾和冲突。由此可见，国家本位也意味着政府本位，它必然要求国家居于根本性、基础性和主导性的地位，其实质是权力本位、国家意志和国家利益本位；它既不承认个人的独立地位，也无视社会的独立存在，但却以社会代言人自居，并将社会湮没在国家之中。国家本位的实质是权力本位，在集团利益和个人利益的动机驱使下，极易演变为个人意志和个人利益为本位。它抹杀个人的独立性，将个人视为实现国家目的的手段，要求个人必须服从于国家（政府），同时也无视社会的独立存在，常以社会代言人自居。纵观国家本位的历史表现，它给人类造成的危害远远超过个人主义。国家论虽然极大地克服了建立在国家本位基础上的计划经济法，但极易被国家本位利用，所以，应当及时升级和更新，脱离国家思维，立足于市场经济寻找经济法重建的根基。而社会中心论正是市场决定论的必然逻辑，它既克服了个人本位的缺陷，又合理界定了个人和国家在经济法中的义务和责任。

四 社会本位经济法的基本特征

社会中心论是将社会作为构建经济法理论和具体制度的基点。建基于该范式之上的经济法，与国家论经济法具有全然不同的风格。

首先，它强调市场而非国家在经济法产生中的决定性作用，经济法产生的原因是市场而非国家行为。国家行为可以分解为制定和实施经济法以及利用经济资源干预市场行为，不论是制定还是实施经济法，国家都是立足于市场秩序而非自身需要，由此取得的地位是派生而非主导性的。至于政府利用财政和货币工具干预市场的宏观调控，同样是为克服市场缺陷和解决市场失灵问题。归根结底，是市场和市场主体的行为催生了经济法。

其次，经济法规范或调整的是市场主体与社会公共利益相关的经济行为，而不是国家在规制和调控中与市场主体之间的关系。经济行为与行为人自身利益、交易相对人的利益乃至所有人包括后代人的利益都有着极为密切的联系。它既是社会进步的动力，也是社会问题产生的原因。虽然各部门法都从各自角度对经济行为进行规范，但基于不同的利益考量，即便是同一种行为，如果利益取向不同，规范的方法和效果也不相同。私法的目的是保护和调整私人利益，规范的是与私人利益相关的行为。行政法作为限制行政权滥用的法律，宗旨是维护行政相对人的利益，行政行为如果侵犯私人利益，行政法则责无旁贷地予以保护。形成与近代的私法和公法，都是建基在个人权利本位之上，其共同之处就是以个人利益为中心来规范公民和政府的行为，同时又否认或变相否认公共利益的存在。经济法不仅承认社会公共利益，而且将维护社会公共利益作为自己的宗旨。同样，政府经济行为如果触及社会公共利益，也需要经济法进行规范，如行政垄断和预算行为。因此，在社会中心论中，国家既不是其中的主体，也不是决定经济法内容的依据。

再次，违反经济法的责任不是民事责任、行政责任和刑事责任的简单相加，而是一种独特的法律责任形式——法律意义的社会责任。它是行为人在从事经济活动中，不履行经济法义务，侵犯或可能侵犯社会公共利益而形成的责任。这种责任是以维护社会公共利益为旨归，以强制性、惩罚性和预防性为特点，不是或主要不是救济个体权利，更不是维护国家权威。社会公共性是社会本位在法律责任环节的最终体现，是与社会公共利益和社会义务相一致的制度安排，因而经济法责任是企业社会责任的基本法律形式。与国家论不同，在社会论经济法中，代表国家的政府也是社会责任的担当者，而不再仅仅是规制者和调控者。在市场经济体制中，与社会公共利益相关的不只是市场主体，政府因为常常以调控之名从事经济活动，包括生产行为、采购行为、分配行为、消费行为、管理资源和国有资产行为、借贷行为以及定价行为等。这些行为如果缺少法律约束，同样损及公共利益。毋庸否认，受国家本位思想的影响，当前经济法对政府的责任问题还未引起充分关注。有的法律虽规定了政府应当履行的义务或职责，但却缺乏有效的法律责任与之匹配。有的规定极其轻微，很难对政府及其工作人员形成必要的压力和威慑，有的则完全缺少责任方面的规定。这是导致我国目前一些经济领域乱象的重要原因。此外，以社会公共利益为中心的经济法，不但要为政府规定法律义务和法律责任，而且必须建立相应的追责机制。这一机制也不再是以经营者为追责对象，也不是由行政机关内部主导的追责模式，而是以政府为追责对象，以维护社会公共利益为目的新型责任机制。

最后，构建经济法体系应当以市场行为而非国家经济职能行为为依据。在当前二元论体系中，不论是市场监管法（市场规制法），还是宏观调控法，都是以国家经济职能行为为依据。这俨然是将经济法纯粹视为政府治理市场的一种工具，而不是以社会公共利益为依据，将政府纳入被治理范围。特别是宏观调控法，几乎成为确认政府权力合法性而不是约束其行为的法。以社会为中心的经济法，国家在其中仅具有工具性价值，其体系应当以社会公共利益为依据，淡化国家或政府的权力角色。

 

作者简介：薛克鹏，中国政法大学民商经济法学院教授，博士生导师。

论中国特色社会主义法治体系中区域经济法制构建——基于发展权视角

强力

摘要：发展权被称为第三代人权的核心，为区域经济协调发展提供了理论支持，也是区域经济协调实质公平的依据。为实现区域经济协调发展，其发展权应得到倾斜性的保护。本文从区域经济中发展权的提出入手，分析了区域经济法制协调发展的沿革及其与法治化的关系，指出了现实异化可能和当前立法缺陷，分析了我国地方经济法制差异巨大的原因，并给出了区域经济法制协调的对策建议。

关键词：区域经济；经济法治；发展权；协调发展

一 区域经济中发展权的提出

（一）发展权溯源

1．发展权的提出

发展权与民族自决权、国际和平与安全权、继承人类共同遗产权、环境权、民族平等权、人道主义援助权等权利，被人们称为第三代人权，也叫“连带的权利”（rights of solidarity）。

1969年阿尔及利亚正义与和平委员会发表的《不发达国家发展权利》报告，首次提出了“发展权”概念。1970年，塞内加尔法学家凯巴．姆巴耶在斯特拉斯堡国际人权研究院演讲时指出，发展是所有人的权利，每个人都具有生存的权利，并且每个人都有生活得更好的权利。经过国际法与国内法的融合、目标人权到法定人权的转化以及观念到制度的延伸，1986年联合国《发展权利宣言》第一条就发展权内涵作出了全面阐述：“发展权利是一项不可剥夺的人权，由于这种权利，个人和所有各国人民均有权参与、促进并享受经济、社会、文化和政治发展，在这种发展中，所有人权和基本自由都能获得充分实现。”联合国《经济、社会、文化权利国际公约》、《公民权利和政治权利国际公约》也再次肯定了所有人享有发展权。

1993年第二届世界人权大会的《维也纳宣言和行动纲领》再次重申《发展权利宣言》的精神，使发展权的思想更为丰富，制度措施更为全面。联合国《二十一世纪议程》第八章要求各国将环境与发展问题纳入政策、规划和管理的各级进程，发展和执行综合的、可实施的、有效的法律法规。我国也高度重视人民生存权和发展权的保护和实现程度，根据《维也纳宣言和行动纲领》的要求，政府于2009年发表了《国际人权行动计划（2009—2010年）》，使发展权从抽象到具体，从模糊到明确，从道义人权到法定人权，并逐步充实为一个内涵丰富的人权规范。

2．发展权的衍生

发展权被称之为第三代人权（主要包括民族自决权、发展权、国际和平与安全权、继承人类共同遗产权、环境权、民族平等权、人道主义援助权等）的核心。作为一项新型人权，它与第一第二代核心人权相比，更注重法律制度对社会资源的配置作用，并以此来调节公共事物治理与主体权利义务的衡平性，它是人们对单纯经济增长观所带来的生态危机、环境恶化、贫富悬殊、发展失衡等现象的反思，对工业文明所造成的社会异化的保护，其目的在于引领法学精神回归人本主义的人文本质。

关于发展权的法律意义众说纷纭。折中而看，发展权可以视为是一项个人权利，也可以视为一定社会群体的集体权利和一项国家独立自主发展的权利。由此衍生出了诸如金融发展权等一系列子权利。

在以货币流通、信用交易等为主的市场经济贸易中，金融贯穿了整个区域经济发展的脉络，并由此传导至整个宏观经济层面，推动区域经济发展。而非均衡发展策略作为区域经济发展的主要路径选择使得区域内整体经济实力能够得到快速提高，但同时也造成了区域内发展失衡。发展权为保护欠发达地区、弱势群体利益以及争取话语权提供了强有力的理论支持——发展权是关系到区域经济中地区及其公民生存、发展的基础性权利。为实现区域经济协调发展，其发展权应得到倾斜性的保护。这对提高区域经济整体发展能力，最终形成经济良性循环，保障并促进弱势地区发展极为关键。

（二）区域经济发展权内涵

1．发展权——区域经济协调发展的理论支持

我们不妨将区域经济视为一种集体利益，集体利益可以分为相容性的（inclusive）和排他性的（exclusive）两种，较之排他性集团，相容性集团就有可能实现集体的共同利益，但这也仅仅是有可能。实际上，除非满足某些特殊条件，如人数很少、特殊手段等，否则有理性的、追求自我利益的个体是不会在集团中采取行动以实现共同的或集团的利益。

在区域经济学理论中，区域内的经济发展不可能同时且均衡发生。经济发展必然会先在具有明显优势的区位发生，凭借初始优势和较快的发展势头，这些区位将会很快完成资源积累，再进一步通过不断循环发展和累积，将原有优势不断强化，长此以往，区域优势将会极化（回流效应），不断吸收周围的劳动力、资本等要素，要素禀赋呈扩张趋势，形成节点城市、暂时或长久的核心城市、物流中心等。同时也刺激了区域间经济发展不平衡。在这种不平衡趋势持续一段时间，且优势地区经济达到一定水平后，这种“吸收”的现象将会弱化，逐渐对周边地区产生溢出效应，带动周边区位发展，市场经济所固有的属性将会选择优化配置资源，部分生产要素开始向外围地区流动，扩散效应会较为明显，这将缩小区域之间经济发展不平衡。

可以认为，在整个周期中，区域经济的形成将会带来正的和负的外部性。正的外部性在于经济发展带来的金融发展、贸易繁荣、民族融合等；负的外部性在于随着融合的加剧，区域经济带与政策制度、交易习惯、货币流通、金融汇兑，甚至自然生态环境等都会产生一定的冲突。

不难发现，在区域经济中或多或少会因为资源分配的薄弱化、制度的障碍性、区域间的壁垒、地方的保护主义等等原因，使一些个体、群体、地区处于经济上被剥削、区域中被边缘化、主体被弱质化和权利被脆弱化的情况。发展权，特别是金融发展权将成为这些群体在这一过程中争取话语权、维护自身利益的支撑。金融在经济发展中的突出战略性意义和弱势区域在现实生活中所面临的严重的金融排斥使得弱势区域将成为和谐社会下区域协调发展的关注点，也成为我们研究区域经济法治创新的焦点。

2．发展权——区域经济协调实质公平的依据

实质公平在承认主体存在差异性基础上，将内容和目标公平性作为着眼点。市场经济消除了一部分资源配置的不公平性，但主体差异仍不可避免，这需要政府、法律制度进行一定的调节。区域经济中有合作也有竞争，部分不具备竞争能力的群体在竞争中容易无法从市场配置中获得公平，不可避免地成为弱势群体，逐步被边缘化，容易出现社会矛盾并激化。形式化的公平则反而易成为发达与落后地区发展差距加大的推手。

区域经济协调发展是社会主义和谐观指导下的必然要求，也是中国特色社会主义法治构建中的公平理念诉求的新的公平观。在承认主体差异客观存在基础上，在对所有主体平等对待基础上适当赋予弱势群体相对倾斜性的保护，以缩小主体之间的发展差距，实现发展结果的相对公平。

在区域经济中，发展机会不公平和制度问题往往是造成区域经济发展不平衡的重要原因。效率与公平之间难以兼顾，局部地区矛盾和摩擦不断加剧，我国独有的城乡二元结构问题也会使得公平发展缺失的问题日益突出。金融发展权的提出，符合实质公平的理念，体现了浓厚的人文主义关怀精神。其目的在于通过制度手段，调节市场缺陷，促使利益集团中的个体按照共同利益或集团利益而行动，是发展成果公平分享的需要，也是保护弱势地区，促进社会公平公正发展的社会主义法治要求。金融发展权聚焦于区域内社会主体金融平等发展权益基础上，是对区域经济中部分地区在发展中要素禀赋强弱和制度安排偏差的进一步调整。

在区域经济中，许多地方经济的金融发展权被忽视甚至牺牲。大型商业金融机构占主导地位的金融组织体系在利益驱动、风险规避等因素作用下，不甚关注甚至排斥许多地方金融发展权，即使在原有制度上并没有设置准入门槛，市场也会自发形成之，使大型商业金融机构成为具有排他性的集团；此外，受到工业化、城市化、国有化优先发展战略的影响，国有企业、大企业、大项目的金融发展权得到了很好的满足，而中小企业、民间金融等弱势融资群体的金融发展权则易被忽略，距离实质性公平仍有一定的距离。

二 区域经济法制协调发展

（一）区域经济发展沿革

在现代经济发展中，宏观（Macro）、中观（Meso）及微观（Micro）是既相互联系，又相对独立的经济层次，与此相对应，形成了宏观经济（Macro-Economy）、中观经济（Meso-Economy）及微观经济（Micro-Economy）的经济理论与实践。区域经济作为中观经济是国民经济的重要组成部分，发挥着重要的纽带和桥梁作用。“在传导机制制约下，宏观政策通过中观协调，引导微观经济行为，首先实现一个区域中（中观）的经济协调运行，进而形成全国协调的宏观经济运行，其中间目标则是区域经济目标。”

一般认为，新中国成立以来我国区域经济发展战略经历了三个阶段：一是改革开放前30年所实施的平衡发展战略；二是改革开放后即从20世纪80年代初开始所实施的非均衡发展战略；三是从21世纪初正式实施的非均衡区域协调发展战略。

这三个阶段一环扣一环，是在宏观经济形势下不断调整的中观经济发展战略。改革开放以后的“非均衡发展战略”就是对之前的“平衡发展战略”所引发问题的矫正：第一阶段中，“平衡发展战略”是在平均主义、整体同步发展思想指导下的发展战略，该阶段这一思想，迅速促进我国计划经济体制顺利建立，也对新中国成立初期满目疮痍的国内经济进行了较好的整顿，注重公平，但却疏忽了效率问题，忽视了个体的差异性，影响了社会经济发展，使得社会经济发展速度、发展质量逐步下降，人民群众物质文化生活水平不高；第三阶段则是对第二阶段“非均衡发展战略”的调整，在“非均衡发展战略”的指导下，我国于20世纪80年代迅速确立了区域经济“非均衡发展战略”：在东部沿海地区设立特区开放沿海港口城市，并以积极参与国际经济贸易，实行了以加工贸易工业为主的振兴项目，带动了一大批企业的兴起和发展，适度逐步开放外资，在招商引资、财政税收金融等方面实施了大量有利于该地区发展的优惠政策，使得东部沿海城市迅速崛起。从公平与效率的关系来看“区域经济非均衡”发展战略所体现的是效率第一、兼顾公平的原则，公平功能相对弱化，中部和西部地区在这一时期发展较受制约。区域经济范围内出现了区域经济发展严重不均衡的局面，突出表现在目前我国的东、中、西三大区域间经济增长速度和社会整体发展水平差距不断扩大。中西部地区在这一时段发展的经济滞后性，也影响到了科教文卫等各项事业。不仅如此，区域经济发展的不平衡性直接触动了这些地区在争取经济扶持、人才储备建设、项目引进等，从而从根本上动摇了这些地区发展后劲。

由此可见，第三阶段区域经济协调发展战略的提出和实施对解决当下中国所面临的主要社会问题，实现建设富强民主文明和谐的社会主义现代化国家的宏伟目标意义重大。

首先，该战略的提出是社会主义社会发展本质要求。“社会主义社会的本质要求就是从根本上消灭剥削、实现社会公平和共同富裕”，区域经济协调发展战略的最终目标就是要逐步对主体功能清晰定位，实现全国范围内经济良性互动，公共事务管理和人民生活水平实现差异化均衡。

其次，该战略的提出是国家宏观战略目标实现前提。要实现国家的长治久安，社会的稳定发展，区域内均衡发展是必不可少的实现条件，只有实现区域间协调发展，缩小区域间公共服务、人民生活水平等差距，才能促进社会和谐。

最后，该战略的提出是国家依法治国在新时期的体现。党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》精神，进一步推进我国市场经济法治建设的理论创新，完善社会主义市场经济法律制度。区域经济协调发展战略要求国家通过法律手段，促使区域集团内的个人按照集团或者集体的共同利益行事。

（二）区域经济协调发展法治化内涵价值

区域经济是指以一定的地理条件为基础形成的，在经济上具有关联性的不同行政区划间的经济关系的综合体。区域经济建立在区域间的地域分工上，具有鲜明的区域特色，它强调的是不同行政区域之间的经济联系。

在区域经济体这一集团中具有固有矛盾，即来自不同地域、区域文化、制度、市场等所导致的冲突，乃至由溢出效应导致的正向负向作用。除非给予一定的激励或强迫集团成员之间为共同利益付出，否则，即使是在一个大集团中，所有成员仍具有理性寻求自我利益最大化，它们不会采取行动以增进它们的共同目标或集团目标，且如果区域经济范围较小、成员较少，在集团中还有可能存在令人惊讶的“少数”剥削“多数”的倾向。

因此，为实现区域经济协调发展，区域经济法制必不可少。区域经济法制是在促进区域经济发展的过程当中，各区域为了解决经济运行中产生的各种问题和关系而形成的法律体系的总称。区域经济法制协调发展指的是，在法律协调区域经济发展的过程中，当出现立法冲突、地方立法的狭隘保护主义、执法不力、司法不统一等阻碍区域经济发展的问题时，通过建立协调机制从立法、执法、司法三个大方面进行协调发展，尽可能地达到各区域优势互补、共同发展的目标。

从中观经济层面来说，区域经济在市场经济条件下具有独特的作用，是国民经济决策的分权决策和层次化分散控制的集中体现。而从法律层面来说，所有都需要法律手段予以确定、限制或促进，使得区域经济在发展中趋于差异化均衡，符合宏观经济调控的总体目标，不能突破宏观经济的范畴，同时，还能对微观经济市场进行合理配置，指导微观弱势群体发展，直接影响微观领域各主体经济行为，根据宏观发展目标，制定适宜的区域经济发展目标以及微观主体发展策略，并进一步对区域经济中利益、竞争机制、地方或行业保护等调整。

纵观全局，市场经济是法治化经济，市场经济与法治化问题紧密相关。

（三）区域经济协调发展与法治化关系

市场经济条件下的法治化，立法、执法、司法等法治环节所涵盖的内容应当是包括将所涉及的主体统一协调，在法治化进程中，不能顾此失彼，应该是同步相互协调的。

将区域经济体视为一个集团，则至少存在三个因素，使大量的集团不能增进它们自身的利益。第一，区域经济范围越大，增进区域经济利益的各个主体所获得区域经济所带来的总收益份额是有限的，存在一种可能情况——即使区域经济内某主体做出有利于集团的行为但所得到收益低于最优水平或心理预期，尤其是对在区域经济体中一些发展较为落后的地区而言，往往会成为“被剥削”的一员；第二，集团越大，在成果一定的情况下，其中的个体或成员的收益就越难以抵消它们所付出的成本；第三，集团成员越多，组织成本就越高，这样在欲图获得收益时所要跨越的障碍就越大，或者说付出成本越高。

因此，在区域经济协调发展过程中，市场失灵造成的个体间差距、实质性的不公平等，都促使我们将法治化作为一条解决问题的有效路径。

法治化能够为区域经济协调发展提供良好的社会环境。法律通过界定权利，实现资源产权明晰，促进经济形成良好环境。产权学派代表学者科斯指出，人们进行交易的对象不是经济学家常常设想的物质实体，而是权利；权利的交易存在交易费用，利用法律厘清其中的关系就至关重要。法律规范对经济各环节的调整可以为投资、融资等提供良好的稳定的经济环境，从而使经济市场井然有序，促进区域之间相互合作、相互支持，通过清晰界定产权，促进区域之间打破壁垒成为经济合作伙伴。

法治化约束权力，规范市场经济运行。一方面，法治化可以规范政府行为，政府干预在一定程度上有利于市场经济的运行，但过多的干预则会遏制市场经济的资源配置机制。通过市场经济法治化则有利于保障行政机关公正执法，提高执法效率，而不良的法律环境必然阻碍了区域经济的协调发展；另一方面，法治化可以在区域经济发展中约束市场主体的行为，维护交易的公平性、竞争的公平性，保护交易各方的合法权益。

法治化环境能调节区域经济发展方向，实现社会公平。一方面，区域经济发展目标是实现经济稳定增长与区域经济可持续发展，近年来我国区域经济发展态势良好，但区域经济发展制约因素仍有存在，要克服这些制度的瓶颈，优化区域经济法治化环境无疑是重要途径；另一方面，任何区域由于所处地理位置不同、要素禀赋各不相一，区域之间经济结构存在差别，经济发展存在一定的差距，通过法治化，可以调整区域经济协调发展，通过调整再分配等手段，实现社会和谐发展。

三 现实异化可能与当前立法缺陷

（一）区域经济协调发展法治现状

1．相关政策法律化程度低

区域经济囊括了许多地域，这容易使得区域政策的稳定性、连续性、约束性差。国家对区域经济的管理仍然主要表现为政策性管理。

第一，我国没有一部关于区域经济宏观调控的法律，对区域经济的管理基本上表现为法治化程度较低的经济政策，经济政策能够及时、灵活地回应经济的需求，但同时，它不具有法律的稳定性、连续性、强制性的特点，导致区域发展的效果不理想；第二，政策由于在实施中不具有法定的约束性，使中央政府制定的政策，容易被地方政府以各种手段变相执行，甚至进行不同程度的任意添附或修改；第三，政策由于稳定性较差，导致区域政策的运行效果差，使人们对经济发展目标产生怀疑；第四，区域政策冲突严重，导致中央与地方之间，地区与地区之间无法进行有效的利益协调；第五，政策由于在具体执行中不具有法定的义务性，使得对违反政策的责任追究出现真空。

2．区域经济体中各主体区域法律冲突严重

由于在全国、中央层面上缺乏一部规范区域经济法法律，我国区域经济出现了地方立法为主，中央调控困难，区域法律冲突严重的情况。主要表现为在区域经济管理方面仅有《宪法》进行了较为原则和宽泛的规定，不具备对跨行政区域的经济区和经济协作的原则性规定；此外，还集中在民族自治地方的经济自主权上，民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的经济特点，制定自治条例和单行条例，这对区域经济中政府间交互关系有一定的影响，对跨地区合作缺乏良好的统筹规划。现实中，还存在着区域经济体制机制障碍，地方立法仅从保护本地利益出发，导致地方封锁、产业同构化严重、生态破坏等诸多问题，法律冲突十分严重。

3．区域经济体中缺乏健全的利益协调法律

首先，长期以来，我国局部利益服从整体利益思想较为严重。这就要求某些区域的利益必须服从国家整体的利益，但这种服从将会导致地区差异过大，特别是在国家强调优先发展某些城镇以形成区域经济核心城市时。这种靠传统的上级和下级之间命令式的调控方式不仅与区域经济协调发展相违背，还因为缺乏法律的权威性，区域合作中只建立了松散型的协调组织。

其次，在调整局部利益和整体利益时缺乏法律依据。调整后，我国的区域经济发展要按照非均衡协调发展的思路展开，因此在协调局部利益之间以及局部利益和整体利益之间的矛盾时，应做到有法可依，而不是无条件的命令式的服从。国家在整体调控上，必须注重经济增长的均衡性，防止地区差异过大，重点扶持后发地区以弥补其在国家实行非均衡发展战略过程中所承担的利益损失，提高政策效力。

再次，在利益发生冲突时，缺乏权威的利益协调机制。长期以来，我国区域经济合作以论坛、联席会议等形式存在，其会议结果不仅不具有约束力，还缺乏权威性。在冲突发生，以及区域经济构建阶段，缺乏利益协调机构进行机制预设计与调控，冲突不能得到及时的解决，影响了区域政策的实施。

最后，法律责任制度设计与利益分享和补偿机制缺失。合理与不合理的、公平的与非公平的因素没有上升到法律层面，政策“寻租”现象严重，区域经济发展协调困难，缺乏法律责任的制度设计。我国的区域经济发展中未能很好地将权利与义务、责任相结合，导致在区域经济发展中国有资产流失严重、投机主义泛滥等不利于经济发展的现象产生。尽管《反不正当竞争法》、《价格法》、《招标投标法》等对市场经济进行了一定的规范，但这些立法中对政府等职责并没有明确规定，因此在约束政府行为等效力有待考究。

（二）我国地方经济法制差异巨大的原因

1．各地经济社会发展不平衡

我国地域辽阔，各地具有其自身特色，自然条件、经济政策和文化观念的差异以及行政区划等多种因素，经济社会发展不平衡由来已久。尽管我国一直在向建立健全全国统一的市场体系，实现商品、资本和其他市场要素的自由流动，充分发挥市场在资源配置中的基础作用这一目标努力。但是通过国家统一立法或单一标准来穷尽各地经济、社会发展中的所有事务是不切实际或有违实质公平的。因此各地应结合区域经济中宏观经济政策，因地制宜，充分沟通、联动，在不违背国家立法和中央宏观经济政策的前提下出台适于本地情况的地方性经济法规、规章和相关政策是有必要的，但也因此造成在区域框架下的法律缺乏联动性与普适性。

2．经济立法滞后于经济市场发展

我国经济形势快速发展变化，国家经济立法相对滞后，地方经济法制更新亦不及市场速度，且难以协调和市场经济、国家经济立法之间的关系。六届全国人大常委会共立法37件，其中经济立法22件；七届全国人大常委会共立法62件，其中经济立法21件；八届全国人大常委会共立法118件，其中经济立法35件；九届全国人大常委会共立法124件，其中经济立法29件。20年以来，全国人大常委会总计立法341件，其中经济立法107件，占36.5%。

尽管如此，国家经济立法仍滞后于市场经济发展，在此情况下，各地方政府在“先试”、“先行”的背景下纷纷出台地方性经济法规、规章和政策，势必造成区域地方经济法制的不完全统一。

3．地方保护主义导致区域经济法治化程度低

受地方保护主义影响，区域经济体中的各主体往往从自身所处地区的狭隘的局部利益出发，利益驱动下追求自身利益最大化，通过各种途径，追求政策导向和利益趋向上向地方经济特别是国有地方经济倾斜，忽略了全社会的整体利益和宏观经济效益，人为设定市场进出壁垒，与经济体内其他主体展开恶性竞争，甚至不惜包庇、纵容地方扰乱经济秩序的行为，加剧了区域经济法治化形成的难度。

4．区域经济缺乏统筹发展意识

我国区域经济发展长期以来缺乏统筹发展意识，没有成立相关机构或将该职能赋予某机构的意识，对地方立法近乎“放任”姿态，针对地方法制、地方对中央的法制缺乏协调意识。

5．某些主体不具有改变现状的能力

在区域经济这一集团中，可能会存在一些希望改变现状的个体，但这些个体不具有改变的能力，即不享有改变制度结构的自治权，因为种种原因阻止了它们进行建设性变革。

四 对策建议

（一）区域经济法制协调

区域经济法制协调主要包括：

1．区域经济法制与中央法制的协调

一方面，区域经济法制必须与中央法制相协调，中央的立法为各区域经济的发展提供宏观的指导性作用，区域经济法制的协调要在中央立法的指导下进行，不能与其违背；另一方面，中央也应当对区域经济法制进行宏观管控，减少相互之间的冲突，促进其相互契合。

2．不同区域经济体法制之间的协调

我国幅员辽阔，每一个单独的个体是独立的经济区域，个体间又形成了一个更大的区域经济体，经济区域发展各有特色，不同经济区域因为历史、文化等因素存在一定的割裂，各地形成了不同的经济发展政策、不同的经济发展风格与地区规范，区域经济法制协调工作包括这些不同区域经济的法制间的协调，促进区域经济法制体系形成，共谋发展。

3．同一区域经济内法制协调

区域经济与地域环境相关，必然会受到行政区影响，在同一区域经济内会包含多个行政区。不同的行政区在经济发展过程中，从保护自身利益角度出发制定不利于整体区域经济发展的地方性法规或具有法律意义的文件，形成进入或退出壁垒、行业壁垒等。此时，区域经济法制的协调就显得极为重要。通过区域经济法制的立法协调，在不同的行政区域范围内，使得各主体在立法活动中相互配合、协作从而达到法律规范相互和谐、法律体系系统完整、区域经济协调发展的目的，最终形成立法协调、执法协调、司法协调。立法协调、执法协调和司法协调三部分应当是区域经济法制协调发展主要内容的一部分。

（1）立法协调

立法协调是执法协调、司法协调的前提。推动立法方面的协调，应考虑在可能实现的区域内实行统一的规则，并且在我国当前的立法体制下，协调各区域地方政府在立法过程中的矛盾，建立协调机制解决地区法规之间的冲突。

（2）执法协调

执法协调在区域经济法制协调发展的过程中，也起着不容忽视的作用。复杂的执法活动通常需要区域间的相互配合，尤其是针对次区域间经济犯罪的联合执法。联合执法虽然可以有效监督执法相对人的执法工作，强化执法力度，分清各部门的职责以避免执法重复，但这种联合执法的机制必须就区域间的不同情况进行协调。执法协调内容主要包括两个方面：一是宏观调控上的统一协调；二是市场监管上的共同规制，对各区域的执法活动进行统一的监管。

（3）司法协调

司法协调机制的作用在于用一个统一的司法标准判定区域经济合作主体间的经济行为的合法性。在我国区域经济合作中，司法协调更多体现在司法公正方面，司法公正是保障法律公平正义的最重要的防线，同时也是维护法律权威性的最为有效的一种手段。在区域经济合作中不应当出现为保护地方利益，片面强调地方特殊性。司法公正要求既要有程序公正又要有实体公正，两者是不可或缺的，区域经济法制的协调发展要求保障司法的独立性，为区域经济法制的协调发展创造良好的司法环境，才能对市场环境起到净化作用。

（二）区域经济发展法治化路径

1．构建区域经济法律体系

“法律理念相信存在着或能够实现一种有秩序、效率和公平、正义的属于理想境界的社会，并相信借助于法的调整和规范，可以达到或接近于这种目标。”

首先，要确立区域经济法律体系的立法理念，不能脱离中国特色社会主义这一范畴，要符合社会整体和谐发展的精神，贯彻科学发展观的理念，解决好公平与效率之间的问题，用发展式、共生式的手段实现区域经济的共同进步。在制定有关区域协调发展的法律制度时，不仅要注意与既有的保障可持续发展的法律制度的协调，而且还要转变法律理念，以整体和谐主义审视每一具体制度，以社会整体利益为法律之出发点与依归点。

其次，要注意区域经济属于中观经济，中观经济是有别于宏观经济和微观经济的独立层次，中观经济研究的出发点是部门、地区和集团，有其特殊的经济活动方式和经济活动效果。我国长期以来的经济发展忽视了中观经济的作用，更多用宏观经济来代替了中观经济，这对区域经济的发展和目标管理是极为不利的。目前我国现行立法体制是按行政区划设置的，且地方立法权仅限于省一级或省府所在市及国务院批准的较大的市，这就使中观经济不能发挥其应有的作用，应当于国家干预区域经济关系的层次化而采取宏观经济调控法和中观经济调控法并行调整的二元调整结构。因此，可以考虑区域经济在宏观经济中的作用，在中央和地方之间进行两级调控，中央层面要使区域经济服从宏观经济目标，把握产业布局、策略规划等大方向制度化，中观层面上，则需要在中央宏观指导下，区域经济管理主体因地制宜、相互连通，调节本区域经济发展，细化宏观层面要求。

最后，构建多位阶、多功能的区域法律体系。目前区域经济法制较为缺乏，区域法律体系应由区域基本法、区域经济专门领域的立法及特定区域的立法等组成，包括总纲性立法、专门领域立法，以及对某些特殊区域的立法。这里的特殊区域可以是大区域经济集团下的小区域经济集团，如东部、中部、西部、东北、长三角、晋陕甘等，这可以在充分利用发挥地方能动性基础上，起到调控大区域经济集团发展的作用。

此外，还需要注意法治化过程中与其他环节环环相扣的机制设计，如与其他法律的配合和协调方面等。

2．构建法律实施机制

首先，在区域经济法律制度逐步建立健全的过程中，不能疏忽对法律实施机制的设计与贯彻。一方面，需要利用法律这一特殊手段引导或强制使各地为区域经济均衡发展这一共同利益而努力；另一方面，需要利用法律这一机制设计来协调各地之间、各地与中央之间的利益冲突。这需要一个高层次的综合协调机制，具备跨省协调的功能，也具有和各区域、各利益集团代表谈判协商的能力，将所涉及的利益相关者利益统筹结合，关注各区域的发展权，落实到决策中，推动区域间、区域内各类资源的整合。

其次，需要建立相关的监督体系、评估体系。目前国内区域经济发展缺乏相关监督体系，以及对区域经济的评估体系，这不但使得各地“各自为政”现象加重，还使得中央难以及时掌握地方经济发展的动态，对统筹整体区域经济发展造成一定的困难。因此相关的监督、评估体系的建立对实现区域经济科学管理、推动区域经济法治化具有重要的现实意义。

最后，还需要注意区域经济发展中各地立法的中央管控程序设定，以及必要的听证程序。这一方面是依法治国的需要，促进中央对地方政府政策性、法律性活动的监督，中央可以通过对地方法律法规的审查等保障国家立法得以贯彻落实，也使我国法律体系日臻完善，使区域经济真正成为一个整体，避免个体追求自身利益而使国家利益受损，促进区域经济协调发展；另一方面也是民主法治的需要，是弱势群体的发展权保障，是我国法治的人文进阶，是我国特色社会主义法治的体现。

3．规范政府职责

当前经济学主流思想认为市场调控是“看不见的手”，政府应当是市场的“守夜人”。实践也证明了单靠其中一种方式，难以使经济运行平稳。然而在区域经济中，各地方政府、相关利益主体难免为追求自身利益最大化而做出有损集团利益的行为，因此中央应当对政府职责进行相关立法，明确规定，减少或避免“权力寻租”。

 

作者简介：强力，西北政法大学经济法学院院长、教授。

关于完善社会主义市场经济宏观调控法律体系的立法研究

席月民

摘要：《宏观调控基本法》的制定是进一步完善社会主义市场经济宏观调控法律体系的重要内容。本文梳理了我国现行宏观调控体制改革的发展历史，从宏观调控的立法目标和立法体系、调控目标及其目标层次、宏观调控的法定机构及其职权、宏观调控的法定原则、宏观调控的法定工具、宏观调控的法定程序、宏观调控的法律责任等方面进行研究，对我国《宏观调控基本法》的制定和宏观调控法律体系的完善提出了自己的见解和建议。

关键词：宏观调控法；调控原则；调控目标；调控工具；调控程序；调控责任

 

现代市场经济的发展离不开法律制度的保障，宏观调控的法治化已逐渐被视为现代市场经济活动的“内生因素”，中国当前的市场经济法治及其宏观调控必须以科学建构体系化的善法为最终目标。作为一个“转型国家”、“后发国家”，宏观调控被认为是中国经济体制改革和市场经济发展必不可少的重要工具，财税、金融、投资等领域所取得的一些调控成果也为此提供了相应的佐证。但是，我国目前仍主要侧重于宏观调控的政策实施，对宏观调控的法律保障和制度建构仍显薄弱和滞后，进一步完善社会主义市场经济宏观调控法律体系，及时制定一部《宏观调控基本法》，是推动法治中国建设和国家治理能力现代化的必然选择。

一 宏观调控体制改革与立法目标

通常，“权力”和“权利”这两个概念被视为法学研究上的核心范畴。当然，其实它们也是立法所要确认和规范的重点所在。宏观调控权对于确保宏观调控行为法律上的合法性非常重要，从法律上说，具有合法性的宏观调控应当是由具有宏观调控权的主体依法实施的。在当代中国，宏观调控的法治化是推进国家治理体系和治理能力现代化的题中应有之义。

（一）我国现行宏观调控体制及其改革

党的十一届三中全会以来，我国分别在1982年、1988年、1993年、1998年、2003年、2008年和2013年进行了七次规模较大的政府机构改革，从而使国务院组成部门由1982年改革前的52个削减为目前的25个，形成了基本适应社会主义市场经济体制的组织架构和职能体系，其中国务院宏观调控部门及其职责的厘定在历次机构改革中受到高度了重视。

从改革实践看，现行宏观调控体制的形成走出了一条分权协调之路：（1）1982年改革。1981年国务院的工作部门有100个，达到新中国成立以来的最高峰。臃肿的管理机构已不能适应改革开放和经济社会发展的需要，在精简机构方面，1982年国务院机构改革使得国务院各部委、直属机构、办事机构从100个减为61个，是新中国成立以来规模较大、目的性较强的一次建设和完善行政体制的努力。虽然该次改革开始废除领导干部职务终身制，在精简班子的同时加快了干部队伍的年轻化，但并没有触动高度集中的计划经济管理体制，没有实现政府职能的转变。在国务院组成部门中，保留了国家计划委员会，重组了国家经济委员会，新设立了国家体制改革委员会，中国人民银行的中央银行职能尚未突出出来。（2）1988年国务院机构改革方案，把增强宏观调控职能作为国务院机构改革的目标和要求，着力解决政企不分，结构不合理，在职能上微观管得过多，宏观调控不力，机构臃肿、层次过多、职责不清、相互扯皮，以及工作效率不高等问题。1988年新组建的国家计划委员会，并不是原国家计划委员会、国家经济委员会的简单合并。该机构是国务院管理国民经济和社会发展的综合部门，不再承担微观管理与行业管理的职能，而是一个高层次的宏观管理机构。其主要职能是，制定国民经济与社会发展战略；编制中长期国民经济和社会发展规划与年度计划；研究重大的资源配置政策、产业政策、分配政策和技术经济政策；调整国民经济重大比例关系，加强宏观调控，综合运用经济调节手段，搞好社会总供给与总需求的平衡，以及经济活动和生产建设中的重要协调工作等。（3）1993年国务院机构改革中，国务院保留了国家计划委员会、财政部、中国人民银行等既有的综合经济部门。为了加强对国民经济运行中重大问题的协调，在当时国务院经济贸易办公室的基础上，组建国家经济贸易委员会。同时强调，综合经济部门要把工作重点真正转到搞好宏观管理上来，集中主要精力搞好国民经济发展战略、发展规划和经济总量的平衡，制定产业政策，培育与发展市场，有效调控社会经济活动。不论原有或新设置的综合经济部门，都要精简内设机构和人员，理顺综合经济部门之间以及综合经济部门与专业经济部门之间的关系。（4）1998年国务院机构改革中，把国家计划委员会更名为国家发展计划委员会，同时保留国家经济贸易委员会、财政部、中国人民银行。本轮机构改革进一步明确宏观调控部门的主要职责是：保持经济总量平衡，抑制通货膨胀，优化经济结构，实现经济持续快速健康发展；健全宏观调控体系，完善经济、法律手段，改善宏观调控机制。为了加强国务院对经济体制改革工作的领导，国家经济体制改革委员会改为国务院高层次的议事机构，不再列入国务院组成部门序列。（5）2003年国务院机构改革方案中，则明确提出完善宏观调控体系，将国家发展计划委员会改组为国家发展和改革委员会，其宏观调控的职能定位进一步突出。（6）2008年大部门制改革中，国务院机构改革方案则把合理配置宏观调控部门职能作为重要内容，明确规定国家发展和改革委员会要进一步转变职能，减少微观管理事务和具体审批事项，集中精力抓好宏观调控。财政部要改革完善预算和税政管理，健全中央和地方财力与事权相匹配的体制，完善公共财政体系。中国人民银行要进一步健全货币政策体系，加强与金融监管部门的统筹协调，维护国家金融安全。国家发展和改革委员会、财政部、中国人民银行等部门要建立健全协调机制，形成更加完善的宏观调控体系。（7）2013年国务院机构改革方案并未触及宏观调控部门，只是强调要改善和加强宏观管理，强化发展规划制订、经济发展趋势研判、制度机制设计、全局性事项统筹管理、体制改革统筹协调等职能。同时要求，完善宏观调控体系，强化宏观调控措施的权威性和有效性，维护法制统一、政令畅通。

总的来看，近5年来，国务院机构改革和职能转变取得了新的进展，行政审批制度改革继续推进，宏观调控体系逐步健全，市场监管、社会管理和公共服务职能进一步加强，一些重要领域管理体制不断完善，大部门制改革迈出重要步伐，政务公开和行政问责力度加大，依法行政取得一定新成效。就2013年改革而言，继续维持了国家发展和改革委员会、财政部、商务部、中国人民银行等机构设置，其目的之一仍在于改善和加强宏观管理，真正做到该管的管住管好，不该管的不管不干预。应该说，中国自改革开放以来确实取得了举世瞩目的巨大成就，并建立了社会主义市场经济体制框架。在历次机构改革中，权限的收放始终是改革一以贯之的重点，也是中央和地方关系的一个关键点。但目前来看，宏观经济调控体制多年来一直维持的分权状态，导致相关调控部门之间缺乏有机协调，由于宏观调控牵涉面广，全局性强，复杂交叉，因此，根据现行《国务院行政机构设置和编制管理条例》第二条规定，即“国务院行政机构设置和编制应当适应国家政治、经济、社会发展的需要，遵循精简、统一、高效的原则”，我们认为，应当进一步优化宏观调控权力的横向配置和纵向配置，改革和完善宏观调控体制，进一步增强宏观调控的科学性和有效性，更好地处理政府与市场、中央和地方的关系。

（二）改革开放以来我国宏观调控的实践简史

在出口、投资、消费三驾马车的长期驱动下，“高速增长”成为我国改革开放以来国民经济发展最重要的标签之一。城乡间人口和劳动力的大幅迁徙，对外贸易和资本流量的急剧增加，一系列国内国际经济形势的重大变化使得我国宏观调控的目标和任务不断作出调整。这种调整不仅表现在是扩大总需求还是紧缩总需求，是千方百计扩大出口还是扩大内需，是单纯控制通货膨胀还是有时要控制通货膨胀、有时要控制通货紧缩上，而且表现在总就业水平的管理上。

20世纪90年代以前，我国外向型经济战略的基本导向是进口替代，多年积累下来的消费品和投资品涨价压力不断释放，使得宏观调控的直接任务主要是紧缩投资和消费需求，控制通货膨胀和经济增长速度。换言之，在这一时期政府实行的宏观调控更多的是紧缩性调控，着力于控制由投资和消费需求构成的国内总需求，平抑物价总水平，稳定经济增长。之后，在进入出口导向阶段的初期，宏观调控仍着力于单纯控制需求和通货膨胀，不仅前期进口替代形成的产能跟不上需求的快速释放和增长，而且不断增加的净出口扩大了外需，进而使总需求增长加快，这为1993—1997年财政和货币政策均采用“适度从紧”提供了解释。1997年亚洲金融危机使我国宏观调控的基本背景发生了戏剧性变化，宏观调控的目标和任务变得复杂起来，从原来对需求和通货膨胀的“单向调控”变成了“双向调控”，也就是说，有的时候要抑制需求和通货膨胀，而有的时候则要扩大需求和控制通货紧缩。从1998年开始，调控类型从原来的单纯紧缩向紧缩、中性和扩张的多种选择转变。1998—2003年采用的“积极财政政策”和“稳健货币政策”组合调控，是改革开放以来持续时间最长、扩张特征最明显的一次扩张性调控。2004年以后实行了“双稳健”政策组合调控，虽然具体政策措施操作在若干季度、月度选择“偏紧”取向，但并不改变政策组合总体上趋于稳健或中性的取向。2007年下半年，针对经济中呈现的物价上涨过快、投资信贷高增等现象，货币政策由“稳健”转为“从紧”。美国金融危机的爆发导致外需减弱，投资下滑，内需不振，我国经济发展下行压力加大且面临种种不确定性，2008年我国重新启用“积极的财政政策”，配合实施“适度宽松的货币政策”，出台进一步扩大内需的十项措施，以投资带消费，以消费促增长，扩大投资规模，用四万亿元资金力撬国内需求。自2011年起，我国告别“积极的财政政策和适度宽松的货币政策”组合，转而实施“积极的财政政策和稳健的货币政策”，这样既有利于防范前几年积累的流动性带来的物价上涨压力，也能更好突出结构导向，增加有效供给。这一财政政策相对扩张、货币政策相对中性的政策组合拳一直延续至今。总的来看，西方国家的宏观调控重在总量调控，主要是解决周期波动问题，而我国宏观调控则与总量问题、结构问题和体制问题交织在一起，每一轮调控都需要把握好宏观调控的前瞻性、科学性、有效性、协调性、技巧性和差异性。

我们认为，经济全球化和金融一体化明显加剧了一国宏观经济调控的难度，财政政策、货币政策、产业政策、外贸政策、竞争政策等任何一项经济政策的调整，都需要在立足于本国国情的基础上，充分考虑世界贸易组织其他成员的经济形势与经济政策的变化，并从重视国内调控向重视内外结合转变，在出台任何调控措施前，既需要对该措施在国内市场的预期效果进行准确评估，也需要对其在国际市场尤其在世界贸易组织其他成员市场的政策溢出效果进行科学评估，同时在制定国内经济政策时也必须充分收集和分析外国政府新兴经济政策和经济改革措施的信息及其对我国的溢出效果。

（三）宏观调控的立法目标和立法体系

事实上，自改革开放以来，特别是1992年确立了社会主义市场经济体制以来，我国对于市场经济运行的宏观调控及其相关立法一直非常重视。不可否认的是，宏观调控已然成为重要的法律概念，并且被提升到了宪法的层次，这在强调依法治国、依宪治国的今天，更加凸显了宏观调控的法律意义。

1．宪法。我国《宪法》第十五条明确规定：“国家实行社会主义市场经济。国家加强经济立法，完善宏观调控。”“宏观调控”这一概念的入宪，说明了宪法对市场经济发展中国家实施宏观调控的正面肯认，同时，市场经济、经济立法与宏观调控之间的关系需要正确处理，这使得“宏观调控”被转化为一个法律概念，使宏观调控行为具有了法律上的合法性，进而确立了贯穿于相关法律之间的宏观调控法律制度。国务院及其宏观调控部门需要维护宪法、法律权威，发挥法律的引导和推动作用，用法治思维和法治方式依法实施宏观调控。

2．调控型法律。（1）《中国人民银行法》。该法第一条即明确规定：“为了确立中国人民银行的地位，明确其职责，保证国家货币政策的正确制定和执行，建立和完善中央银行宏观调控体系，维护金融稳定，制定本法。”其直接把宏观调控确立为该法的重要目的之一。该法第十二条第二款规定：“中国人民银行货币政策委员会应当在国家宏观调控、货币政策制定和调整中，发挥重要作用。”其第三十一条规定：“中国人民银行依法监测金融市场的运行情况，对金融市场实施宏观调控，促进其协调发展。”（2）《价格法》。该法第三条规定：“国家实行并逐步完善宏观经济调控下主要由市场形成价格的机制。价格的制定应当符合价值规律，大多数商品和服务价格实行市场调节价，极少数商品和服务价格实行政府指导价或者政府定价。”其第四条规定：“国家支持和促进公平、公开、合法的市场竞争，维护正常的价格秩序，对价格活动实行管理、监督和必要的调控。”该法第四章“价格总水平调控”属于典型的宏观调控内容，共有七个条文。其中，第二十六条把稳定价格作为国家宏观调控的重要目标，其规定：“稳定市场价格总水平是国家重要的宏观经济政策目标。国家根据国民经济发展的需要和社会承受能力，确定市场价格总水平调控目标，列入国民经济和社会发展计划，并综合运用货币、财政、投资、进出口等方面的政策和措施，予以实现。”此外，其他条文分别规定了重要商品储备制度、价格监测制度、粮食等重要农产品收购保护价制度、价格干预措施、价格紧急措施以及解除等。

3．促进型法律。（1）《就业促进法》。该法第一条开宗明义地指出：“为了促进就业，促进经济发展与扩大就业相协调，促进社会和谐稳定，制定本法。”第二条则规定：“国家把扩大就业放在经济社会发展的突出位置，实施积极的就业政策，坚持劳动者自主择业、市场调节就业、政府促进就业的方针，多渠道扩大就业。”该法分九章分别规定了总则、政策支持、公平就业、就业服务和管理、职业教育和培训、就业援助、监督检查、法律责任和附则等内容。作为一部关系国计民生的重要法律和我国就业领域首部基本法，该法是基于中国国情着力于解决中国当前和今后一个时期就业问题，规范和指导走有中国特色就业促进道路的工作总纲，标志着我国就业工作由政策时代自此迈向了法制时代。（2）《中小企业促进法》。该法是我国制定的扶持和促进中小企业发展的第一部专门法律，其目的是为了改善中小企业经营环境，促进中小企业健康发展，扩大城乡就业，发挥中小企业在国民经济和社会发展中的重要作用。按照该法第三条的规定，国家对中小企业实行积极扶持、加强引导、完善服务、依法规范、保障权益的方针，为中小企业创立和发展创造有利的环境。该法用七章分别对总则、资金支持、创业扶持、技术创新、市场开拓、社会服务和附则等内容作出了相应规定。（3）《循环经济促进法》。循环经济是指在生产、流通和消费等过程中进行的减量化、再利用、资源化活动的总称。该法第三条规定：“发展循环经济是国家经济社会发展的一项重大战略，应当遵循统筹规划、合理布局，因地制宜、注重实效，政府推动、市场引导，企业实施、公众参与的方针。”其立法目的是，促进循环经济发展，提高资源利用效率，保护和改善环境，实现可持续发展。该法分七章规定了总则、基本管理制度、减量化、再利用和资源化、激励措施、法律责任和附则等内容。（4）《对外贸易法》。该法第九章标题为“对外贸易促进”，共有九个条文规定了具体的对外贸易促进措施，内容涉及对外贸易促进机制、对外贸易服务金融机构、对外贸易促进方式、对外贸易公共信息服务体系、对外贸易经营者协会和商会、中国国际贸易促进组织以及对中小企业、民族自治地方和经济不发达地区的对外贸易扶持政策等。（5）《农业机械化促进法》。所谓农业机械化，是指运用先进适用的农业机械装备农业，改善农业生产经营条件，不断提高农业的生产技术水平和经济效益、生态效益的过程。该法第一条规定：“为了鼓励、扶持农民和农业生产经营组织使用先进适用的农业机械，促进农业机械化，建设现代农业，制定本法。”该法分八章规定了总则、科研开发、质量保障、推广使用、社会化服务、扶持措施、法律责任和附则等内容。该法有一处提到了“国务院经济综合宏观调控部门”，有一处提到了“省级经济综合宏观调控部门”。（6）《清洁生产促进法》。国家鼓励和促进清洁生产，清洁生产是指不断采取改进设计、使用清洁的能源和原料、采用先进的工艺技术与设备、改善管理、综合利用等措施，从源头削减污染，提高资源利用效率，减少或者避免生产、服务和产品使用过程中污染物的产生和排放，以减轻或者消除对人类健康和环境的危害。该法分六章规定了总则、清洁生产的推行、清洁生产的实施、鼓励措施、法律责任和附则等内容。上述法律虽然在法律名称和条文中使用的是“促进”一词，但从其实际内容看，属于不同领域结构调控的范畴，因此均应归入我国宏观调控法律体系之内。

4．其他法律。（1）《预算法》。现行《预算法》第一条规定，“为了强化预算的分配和监督职能，健全国家对预算的管理，加强国家宏观调控，保障经济和社会的健康发展，根据宪法，制定本法。”最新修改的《预算法》明年开始实施，新法虽然删去了第一条中关于宏观调控的立法目标，但在其第三十二条中还是规定了各级预算的编制要根据国家宏观调控总体要求进行。该条规定：“各级预算应当根据年度经济社会发展目标、国家宏观调控总体要求和跨年度预算平衡的需要，参考上一年预算执行情况、有关支出绩效评价结果和本年度收支预测，按照规定程序征求各方面意见后，进行编制。”因此，该法修改后尽管未再突出宏观调控的立法目标，但其所建立和完善的复式预算制度本身仍是宏观调控的重要手段之一。（2）《反垄断法》。该法第四条规定：“国家制定和实施与社会主义市场经济相适应的竞争规则，完善宏观调控，健全统一、开放、竞争、有序的市场体系。”国家竞争政策和竞争规则所维护的市场体系，是实施宏观调控重要的立足点和着眼点，也是宏观调控作用的重要对象。（3）《公司法》。该法第五条规定：“公司以其全部法人财产，依法自主经营，自负盈亏。公司在国家宏观调控下，按照市场需求自主组织生产经营，以提高经济效益、劳动生产率和实现资产保值增值为目的。”这从受控主体的概括性权利义务角度对宏观调控作出了规定。（4）《行政许可法》。按照该法第十二条第（一）项之规定，直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项，可以设定行政许可。不难看出，这里的行政许可同样被作为宏观调控的一种手段进行了规定。（5）《农业法》。该法在产业立法中居于重要地位。其第二十六条规定：“农产品的购销实行市场调节。国家对关系国计民生的重要农产品的购销活动实行必要的宏观调控，建立中央和地方分级储备调节制度，完善仓储运输体系，做到保证供应，稳定市场。”其第四十三条第三款规定：“国家采取宏观调控措施，使化肥、农药、农用薄膜、农业机械和农用柴油等主要农业生产资料和农产品之间保持合理的比价”。这些规定突出了产业调控的重要地位。（6）《劳动法》。该法第四十六条第二款规定，“工资水平在经济发展的基础上逐步提高。国家对工资总量实行宏观调控。”该法与前述《就业促进法》密切联系，虽重点保护的是劳动者的权利，但在宏观调控中仍占据一席之地。（7）《水污染防治法》。该法有四处提到了“国务院经济综合宏观调控部门”，有两处提到了“县级以上人民政府经济综合宏观调控部门”。（8）《防震减灾法》。该法有两处提到了“国务院经济综合宏观调控部门”。（9）《固体废物污染环境防治法》。该法有七处提到了“国务院经济综合宏观调控部门”，有两处提到了“县级以上人民政府经济综合宏观调控部门”。（10）《港口法》。该法第十三条中有两处提到了“国务院经济综合宏观调控部门”，即“在港口总体规划区内建设港口设施，使用港口深水岸线的，由国务院交通主管部门会同国务院经济综合宏观调控部门批准；建设港口设施，使用非深水岸线的，由港口行政管理部门批准。但是，由国务院或者国务院经济综合宏观调控部门批准建设的项目使用港口岸线，不再另行办理使用港口岸线的审批手续。”上述这些法律虽未专门就相关调控问题进行详细规定，但在相关条文中所提到的调控呼应了其他立法，其同样构成我国宏观调控法律体系的组成部分。

5．行政法规。国务院出台的一些行政法规中，也多次提到了宏观调控问题。（1）2003年颁行、2011年修订的《中央储备粮管理条例》，其第一条立法目的即明确规定“为了加强对中央储备粮的管理，保证中央储备粮数量真实、质量良好和储存安全，保护农民利益，维护粮食市场稳定，有效发挥中央储备粮在国家宏观调控中的作用，制定本条例。”该条例第六条规定：“国务院发展改革部门及国家粮食行政管理部门会同国务院财政部门负责拟订中央储备粮规模总量、总体布局和动用的宏观调控意见，对中央储备粮管理进行指导和协调；国家粮食行政管理部门负责中央储备粮的行政管理，对中央储备粮的数量、质量和储存安全实施监督检查。”该条例第十三条规定：“中央储备粮的储存规模、品种和总体布局方案，由国务院发展改革部门及国家粮食行政管理部门会同国务院财政部门，根据国家宏观调控需要和财政承受能力提出，报国务院批准。”上述内容与前述《价格法》确立的重要商品储备制度相呼应，是对前述《农业法》所确定的调控内容的具体补充和完善，有利于调控和稳定粮食市场。（2）1992年颁行、2011年修订的《全民所有制工业企业转换经营机制条例》。该条例第四十三条在企业与政府的关系方面规定：“政府应当采取下列措施，加强宏观调控和行业管理，建立既有利于增强企业活力，又有利于经济有序运行的宏观调控体系：1）制定经济和社会发展战略、方针和产业政策，控制总量平衡，规划和调整产业布局；2）运用利率、税率、汇率等经济杠杆和价格政策，调控和引导企业行为；3）根据产业政策和规模经济要求，引导企业组织结构调整，实现资源合理配置；4）建立和完善适应商品经济发展的企业劳动人事工资制度、财务制度、成本制度、会计制度、折旧制度、收益分配制度和税收征管制度，制定考核企业的经济指标体系，逐步将企业职工的全部工资性收入纳入成本管理；5）推动技术进步，开展技术和业务培训，为企业决策和经营活动提供信息、咨询。”这样的规定立足于政府职能的转变，对调控主体的职责作出了原则性规定，与受控主体的权利义务直接对应。（3）2008年颁行的《土地调查条例》。该条例第二条规定：“土地调查的目的，是全面查清土地资源和利用状况，掌握真实准确的土地基础数据，为科学规划、合理利用、有效保护土地资源，实施最严格的耕地保护制度，加强和改善宏观调控提供依据，促进经济社会全面协调可持续发展。”该规定表明了土地调查与宏观调控的关系。（4）2004年的《粮食流通管理条例》。该条例第六条规定：“国务院发展改革部门及国家粮食行政管理部门负责全国粮食的总量平衡、宏观调控和重要粮食品种的结构调整以及粮食流通的中长期规划；国家粮食行政管理部门负责粮食流通的行政管理、行业指导，监督有关粮食流通的法律、法规、政策及各项规章制度的执行。国务院工商行政管理、产品质量监督、卫生、价格等部门在各自的职责范围内负责与粮食流通有关的工作。省、自治区、直辖市人民政府在国家宏观调控下，按照粮食省长负责制的要求，负责本地区粮食的总量平衡和地方储备粮的管理。县级以上地方人民政府粮食行政管理部门负责本地区粮食流通的行政管理、行业指导；县级以上地方人民政府工商行政管理、产品质量监督、卫生、价格等部门在各自的职责范围内负责与粮食流通有关的工作。”值得强调的是，该条例的第三章以“宏观调控”为标题，共用十个条文专章规定了对粮食市场的调控手段、中央和地方分级粮食储备制度、粮食风险基金制度、粮食主产区最低收购价格制度、粮食供需抽查制度和信息发布制度、鼓励建立产销一体化的粮食经营企业、粮食应急机制、粮食应急预案及其启动等内容。

6．地方性法规和规章。由于地方性法规和规章涉及范围太广，囿于篇幅所限，这里仅以北京市为例进行分析。（1）《北京市劳动力市场管理条例》。该条例由北京市人民代表大会常务委员会于1998年颁行，其第五章用六个条文规定了“调控市场与促进就业”。按照该条例第二十六条规定，北京市各级人民政府应当加强对劳动力市场的调控，制定政策，鼓励用人单位聘用下岗、失业人员，支持下岗、失业人员自愿组织起来就业和自谋职业。（2）《北京市审计条例》。该条例由北京市人大常委会颁行于2012年，其明确规定，审计机关可以依法对财经政策和宏观调控措施执行情况，预算管理情况，国家所有的土地、水流、森林、矿藏等国有资产管理使用，以及其他与财政收支有关的特定事项进行专项审计调查。（3）《北京市燃气管理条例》。该条例由北京市人大常委会2006年颁布，2007年施行，其第七条明确规定：“本市应当制定政策，采取措施，多渠道保障气源供应，加强用气管理，建立燃气供应和需求的宏观调控机制。市燃气行政管理部门和市发展改革行政管理部门按照各自职责负责协调天然气气源供应，平衡全市用气需求，制定中长期及年度用气计划，并按照年度用气计划分配天然气指标，保障天然气的安全、稳定供应。”（4）《北京市小客车数量调控暂行规定》。该办法是北京市人民政府2010年颁行的，旨在落实北京市城市总体规划，实现小客车数量合理、有序增长，有效缓解交通拥堵状况。按照该办法，北京市小客车年度增长数量和配置比例由市交通行政主管部门会同市发展改革、公安交通、环境保护等相关行政主管部门，根据小客车需求状况和道路交通、环境承载能力合理确定，报市人民政府批准后向社会公布。小客车配置指标按照公开、公平、公正的原则，以摇号方式无偿分配。北京市交通行政主管部门的指标调控管理机构负责具体工作。机关、企业事业单位、社会团体及其他组织和个人需要取得北京市小客车配置指标的，应当依照该暂行规定到指标调控管理机构办理摇号登记。指标有效期为6个月，不得转让。指标有效期内，不得重复办理摇号登记。另外，2014年北京市人大常委会颁行的《北京市大气污染防治条例》，在其第二十六条规定“本市根据国家大气环境质量标准和本市大气环境质量目标，对机动车实施数量调控”，这一规定保持了与《北京市小客车数量调控暂行规定》的相互呼应。（5）《北京市储备粮管理办法》。该办法由北京市人民政府于2010年颁行，旨在加强对北京市储备粮的管理，保证储备粮安全，保护农民利益，维护粮食市场稳定，有效发挥北京市储备粮在政府宏观调控中的作用。其强调，对储备粮的管理，应当严格制度、严格管理和严格责任，确保北京市储备粮数量真实、质量良好和储存安全，确保北京市储备粮储得实、管得好、调得动、用得上。（6）《北京市价格监测办法》。该办法旨在规范价格监测工作，保障价格监测信息的准确性和及时性，发挥价格监测在宏观经济调控中的作用，由北京市人民政府于2011年颁行。按照该办法规定，价格监测信息不得用于宏观经济调控和价格管理工作以外的其他目的。

7．司法解释。最高人民法院在一些司法解释中，强调了有效地发挥司法政策的宏观调控作用，或者突出人民法院在加强和改善宏观调控，实现经济平稳较快发展，促进社会和谐稳定方面的司法保障和法律服务作用，以及维护和支持行政机关旨在保障和改善民生的宏观调控措施和行政执法行为。这些司法解释主要有：（1）2011年的最高人民法院关于印发《中国法院知识产权司法保护状况（2010年）》的通知；（2）2008年的最高人民法院《关于认真贯彻中央经济工作会议精神，为经济平稳较快发展提供有力司法保障》的通知；（3）2008年的最高人民法院印发《关于为维护国家金融安全和经济全面协调可持续发展提供司法保障和法律服务的若干意见》的通知；（4）2008年的最高人民法院《关于充分发挥行政审判职能作用为保障和改善民生提供有力司法保障》的通知；（5）2005年的最高人民法院《关于增强司法能力、提高司法水平的若干意见》；（6）2004年的最高人民法院关于印发《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》的通知；（7）2001年的最高人民法院关于印发《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的通知；（8）其他解释。

总的来看，目前现行立法在粮食调控方面规定最为细致，从《价格法》到《农业法》，从《中央储备粮管理条例》到《粮食流通管理条例》，这些立法较为系统地构建了我国粮食调控的法律规则体系。相比较之下，《预算法》《中国人民银行法》《价格法》《对外贸易法》等规定都仍显粗糙，在财税、金融、价格、外贸调控等方面缺乏调控的具体规则或实施细则。虽然现行立法确立了一些宏观调控的重要法律制度，但《宪法》对宏观调控的规定只表明了经济立法与宏观调控的重要关系，目前仍缺乏关于宏观调控体制、原则、程序等方面的基本规定，相关立法的协调性尚不尽人意，缺乏一部《宏观调控基本法》。而且，诸如《规划法》《政府投资法》等一些重要的调控立法尚处在缺位状态，国民经济和社会发展规划的编制、实施、监督、检查等无法可依，政府投资的随意性过大，缺乏应有的监督和制裁。再者，现行宏观调控立法对调控责任的规定不尽完善，《价格法》只是在其第四十五条规定了地方政府及其直接责任人员的责任，即“地方各级人民政府或者各级人民政府有关部门违反本法规定，超越定价权限和范围擅自制定、调整价格或者不执行法定的价格干预措施、紧急措施的，责令改正，并可以通报批评；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分。”一些促进型立法虽专章规定了法律责任，但责任主体基本上为受控主体，并多承担行政责任。相反，有关调控主体的责任则尚付阙如。

二 宏观调控法的基本内容

宏观调控是政府为实现社会总需求与社会总供给之间的平衡，保证国民经济持续、稳定、协调增长，而运用经济、法律和行政的手段对社会经济运行所进行的调节与控制。德国1967年颁布的《经济稳定与增长促进法》和美国1978年颁布的《充分就业与平衡增长法》都属于这方面的典型立法，作为成熟的市场经济国家，其早已建立较为系统的宏观调控法律制度。宏观调控法对政府的宏观调控行为具有导向、规范和保障功能，其所调整的经济关系按手段分类，具体包括了财税调控关系、金融调控关系、规划调控关系、产业调控关系、投资调控关系、储备调控关系、价格调控关系以及涉外调控关系等，这些调控关系相互交织，错综复杂，需要依靠系统的宏观调控法律体系进行必要调节和控制。

（一）宏观调控的基本目标及其目标层次

党的十八届三中全会决定指出，宏观调控的主要任务是保持经济总量平衡，促进重大经济结构协调和生产力布局优化，减缓经济周期波动影响，防范区域性、系统性风险，稳定市场预期，实现经济持续健康发展。十八届四中全会通过了依法治国“升级版”方案，把依法治国基本方略落实做细，全面推进依法治国，进一步呼应了上述内容。依法调控必将成为我国未来宏观调控的基本常态。提及宏观调控的基本目标，从国际上看，各国把宏观调控基本目标主要锁定在四个方面，即稳定物价、充分就业、经济增长和国际收支平衡。

1．稳定物价。稳定物价强调使一般物价水平在短期内不发生显著或急剧的波动。从世界范围看，稳定物价是世界上大多数国家政府的一个宏观经济调节目标。当然，稳定物价并非是指使币值保持绝对不变，从总体上看，物价总是处于一种刚性上升趋势，关键是如何将通货膨胀率控制在适当的限度内，这也是各国中央银行始终关注的重要问题。根据20世纪60年代以来西方主要国家的经验，年通货膨胀率如能控制在5%以下，即可视为达到了稳定物价的目标。目前为止，在我国，《价格法》和《中国人民银行法》在稳定物价方面发挥着基础性的调控作用。

2．充分就业。充分就业并非指一切有劳动能力的人全部就业，而是指将失业率控制在合理的范围内。同时，充分就业并不排除因不满意货币工资水平而不愿意就业的“自愿失业”和因季节性或技术性原因而临时失业的“摩擦性失业”。一般认为失业率（社会的失业人数与愿意就业的劳动力比率）在4%—5%即为充分就业。在我国，《就业促进法》在倡导正确的择业观念和促进就业方面发挥着重要作用。与此同时，也不能忽视《中国人民银行法》的作用。中央银行运用货币政策为社会提供更多的就业机会，也是社会公众和政府关心的经济目标。

3．经济增长。经济增长是一国或一个地区在一定时期内产品与劳务的增加，一般有两种衡量方式：其一，是指一国或一地区在一定时期内所生产的商品和劳务的总量的增长，即国民生产总值（GNP）的增长；其二，是指一国或一地区一定时期内生产商品和劳务的能力的增长，即国内生产总值（GDP）的增长。促进经济增长，为经济增长提供货币的推动力，一直是中央银行货币政策目标的重要内容。因此，《中国人民银行法》在一定程度上也是一部经济增长促进法。当然，目前有关经济增长促进的法律并不限于该法。

4．国际收支平衡。国际收支平衡是指一国外汇收支相抵基本持平或略有顺差或逆差。在当今社会经济中，一国国际收支状况与其国内货币供应量有着密切联系。如果国际收支顺差过大，就意味着国内货币供给增大，市场商品供给减少，会加大物价上涨的压力；相反，如果国际收支逆差过大，则会造成国内资源浪费以及本国货币对外贬值，造成国内市场不稳定。国际收支平衡并非简单的收支概念，其属于国民经济发展中的对外均衡范畴，与一国的经济发展水平、国际环境、对外交往、国际储备等密切联系在一起，并且需要在动态中实现，与该国外汇、外贸、外资、外债以及境外直接投资等政策直接相关。

问题在于，上述目标之间，只有经济增长与充分就业二者之间是彼此一致的，除此之外，这四个目标相互之间都有矛盾，尤其是稳定物价与其他目标之间的矛盾尤为突出。表现在：（1）稳定物价与经济增长的矛盾。从长远来看，稳定物价与经济增长应该是一种正相关关系：物价稳定能为经济增长提供良好的金融环境，经济增长又为物价稳定奠定可靠的经济基础。但二者并不总是协调向前发展，在一定时期内时常会发生矛盾和冲突。因为经济增长必然会导致社会总需求的增加，社会总需求的增加又会引起货币供应量的增加，货币供应量的增加将会导致物价上涨，随之而来的便是通货膨胀。纵观世界各国经济发展史，经济增长较快时期，物价总会有大幅度上涨；反之，在经济萧条时期，物价则会有一定程度的下降。（2）稳定物价与充分就业的矛盾。首先，实现充分就业往往要以牺牲物价稳定为代价。因为要实现充分就业就必须刺激投资和消费的有效需求的增加，这就必然要求增加货币供应量，而货币供应量的增加和信用扩张又必然引起一般物价水平的上涨；其次，充分就业会引起工资水平的上涨，而工资是产品的重要成本之一，它的上涨又必将推动物价的上涨；最后，在通货膨胀时寻求物价稳定又将抑制充分就业。因为抑制通货膨胀要求通过紧缩信用和减少货币供应量来减少社会总需求，而社会总需求的减少又使企业不得不减少投资、缩减生产规模，这样又会减少就业。（3）稳定物价与国际收支平衡的矛盾。其主要表现为：当一国国内出现通货膨胀时，政府可能要牺牲国际收支平衡目标，即减少出口，以降低总需求水平，或增加进口，以提高总供给水平。在此情况下，国际收支逆差会越来越大，而国际收支状况的恶化，又为物价的继续上涨准备了条件。正因为这些目标间常常存在着冲突，因而任何一个国家要同时实现这四大目标是非常困难的。从中央银行角度看，其在制定和实施货币政策时，只能根据本国特定时期、特定条件下的经济运行情况，对各目标进行权衡，以尽量趋利避害，或两弊相衡取其轻，最终作出适当选择。

以德国为例，作为典型的社会市场经济国家，半个多世纪以来，德国经济在“慢”与“精”中突出强调了稳定与增长的关系。其中，其《经济稳定与增长促进法》就是一例调控性立法的典型。该法于1967年6月8日由当时的联邦德国议会通过，颁行于同年6月14日，是一部为巩固和保障德国社会市场经济体制的有效运作而制定的经济法律。20世纪90年代初两德统一后，该法作了新的修订，最后一次修订时间是2006年10月31日，现行文本共有33个条文。这部法律所体现的经济调控理念以及所建立的具体调控制度，对于我国当前的宏观调控立法来说具有现实的借鉴意义。该法把宏观经济调控的目标确定为经济增长、稳定物价、充分就业和外贸平衡这四个方面，并将总体经济平衡作为其经济政策的总方针，以求在法律的保障下实现经济的持续稳定增长。当出现危及总体经济平衡的情况时，政府有义务立即制定“指导方针”，使各级地方政府、各同业公会以及企业联合会采取互相配合的一致行动，以尽快实现其立法目的。

美国的《充分就业与平衡增长法》也作了类似规定。我们认为，将宏观调控的目标与手段纳入法治化轨道，有助于划清合法的调控与非法的行政干预之间的界限。从我国实践上看，多年来中国人民银行一直是把稳定币值和促进经济增长作为货币政策中并列的双重目标。《中国人民银行法》第三条规定：“货币政策目标是保持货币币值的稳定，并以此促进经济增长。”该规定具体有以下几层含义：（1）中国人民银行首要的和直接的货币政策目标是保持货币币值的稳定，这是中国人民银行制定和实施货币政策的出发点和归宿点；（2）中国人民银行制定和实施货币政策，不是为了稳定币值而稳定币值，而是为了促进经济增长而稳定币值；（3）稳定币值和经济增长在货币政策目标序列中不是并列的，而是有层次和主次之分的。我们认为，尽管现行《中国人民银行法》确立了稳定币值和促进经济增长这两个目标，但这并不是说我国宏观调控的目标只限于上述这两个目标。其实，其他立法也规定了一定的调控目标，如现行《就业促进法》即把扩大就业放在经济社会发展的突出位置，并规定实施积极的就业政策，坚持劳动者自主择业、市场调节就业、政府促进就业的方针，多渠道扩大就业。也就是说，充分就业同样也是我国宏观调控的重要目标之一。另外，国际收支平衡也是我国宏观调控的目标。在现行《对外贸易法》中，其立法目的虽未明确这一点，但其第十六条在列举可以限制或者禁止有关货物、技术的进口或者出口的原因时，明确指出“为保障国家国际金融地位和国际收支平衡，需要限制进口的”是其中一个重要理由。

近年来有学者提出应当在宏观调控目标中增加生态环境标准，因为按照传统目标根本无法计算经济增长背后的环境代价是多少。在我国，维持自然资源与生态环境事实上已经成为对国民经济进行宏观调控的重要目标之一，前述《循环经济促进法》等就是其中的立法典型。总之，我国今后宏观调控立法应当进一步明确宏观调控的目标是多元的，不但包括物价稳定、经济增长、充分就业、国际收支平衡，而且也包括对自然资源与生态环境的主动保护，但为了防止过度调控和调控不足，应当在调控中树立区间调控意识，考虑在一定区间内进行有弹性的平衡目标选择，促进各目标之间的动态均衡，使短期目标服从长远目标，防止宏观调控变成为单纯的撞击反射式的适应性调控。我国自改革开放以来的宏观调控实践即提供了反证，由于过分强调了经济稳定与增长这一目标，导致现实生活中各种短视的“政绩工程”随处可见，资源浪费和环境污染问题突出，并未处理好上述各项基本目标之间的整体平衡关系。

（二）宏观调控的法定机构及其职权

宏观调控的法定机构及其职权配置是宏观调控法中的核心问题，事实上关系着宏观调控权的合理界定及其纵向、横向分配。从前述我国宏观调控立法现状看，我国宏观调控权主要归中央政府，地方政府也享有一定的调控权。在横向配置上，国务院主要有四个组成部门享有宏观调控权，即国家发展和改革委员会、财政部、中国人民银行以及商务部。

1．国家发展和改革委员会。根据2008年国务院批准印发的《国家发展和改革委员会主要职责内设机构和人员编制规定》，国家发展和改革委员会作为国务院组成部门，负责集中精力抓好宏观调控，重点是拟订和组织实施国民经济和社会发展战略、总体规划、年度计划；搞好国民经济综合平衡，维护国家经济安全；加强经济运行监测，协调解决经济运行中的重大问题；加强投资宏观管理，调控全社会投资总规模；完善价格管理，做好价格总水平调控；加强宏观经济和社会发展的预测预警和信息引导，增强扩大开放条件下国内经济协调发展的能力；促进区域协调发展，推动缩小地区发展差距；指导推进和综合协调经济体制改革，统筹综合性经济体制改革，协调推进专项经济体制改革。其主要职责包括：（1）拟订并组织实施国民经济和社会发展战略、中长期规划和年度计划，统筹协调经济社会发展，研究分析国内外经济形势，提出国民经济发展、价格总水平调控和优化重大经济结构的目标、政策，提出综合运用各种经济手段和政策的建议，受国务院委托向全国人大提交国民经济和社会发展计划的报告。（2）负责监测宏观经济和社会发展态势，承担预测预警和信息引导的责任，研究宏观经济运行、总量平衡、国家经济安全和总体产业安全等重要问题并提出宏观调控政策建议，负责协调解决经济运行中的重大问题，调节经济运行，负责组织重要物资的紧急调度和交通运输协调。（3）负责汇总分析财政、金融等方面的情况，参与制定财政政策、货币政策和土地政策，拟订并组织实施价格政策。综合分析财政、金融、土地政策的执行效果，监督检查价格政策的执行。负责组织制定和调整少数由国家管理的重要商品价格和重要收费标准，依法查处价格违法行为和价格垄断行为等。负责全口径外债的总量控制、结构优化和监测工作，促进国际收支平衡。（4）承担指导推进和综合协调经济体制改革的责任，研究经济体制改革和对外开放的重大问题，组织拟订综合性经济体制改革方案，协调有关专项经济体制改革方案，会同有关部门搞好重要专项经济体制改革之间的衔接，指导经济体制改革试点和改革试验区工作。（5）承担规划重大建设项目和生产力布局的责任，拟订全社会固定资产投资总规模和投资结构的调控目标、政策及措施，衔接、平衡需要安排中央政府投资和涉及重大建设项目的专项规划。安排中央财政性建设资金，按国务院规定权限审批、核准、审核重大建设项目、重大外资项目、境外资源开发类重大投资项目和大额用汇投资项目。指导和监督国外贷款建设资金的使用，引导民间投资的方向，研究提出利用外资和境外投资的战略、规划、总量平衡和结构优化的目标和政策。组织开展重大建设项目稽查。指导工程咨询业发展。（6）推进经济结构战略性调整。组织拟订综合性产业政策，负责协调第一、第二、第三产业发展的重大问题并衔接平衡相关发展规划和重大政策，做好与国民经济和社会发展规划、计划的衔接平衡；协调农业和农村经济社会发展的重大问题；会同有关部门拟订服务业发展战略和重大政策，拟订现代物流业发展战略、规划，组织拟订高技术产业发展、产业技术进步的战略、规划和重大政策，协调解决重大技术装备推广应用等方面的重大问题。（7）承担组织编制主体功能区规划并协调实施和进行监测评估的责任，组织拟订区域协调发展及西部地区开发、振兴东北地区等老工业基地、促进中部地区崛起的战略、规划和重大政策，研究提出城镇化发展战略和重大政策，负责地区经济协作的统筹协调。（8）承担重要商品总量平衡和宏观调控的责任，编制重要农产品、工业品和原材料进出口总量计划并监督执行，根据经济运行情况对进出口总量计划进行调整，拟订国家战略物资储备规划，负责组织国家战略物资的收储、动用、轮换和管理，会同有关部门管理国家粮食、棉花和食糖等储备。（9）负责社会发展与国民经济发展的政策衔接，组织拟订社会发展战略、总体规划和年度计划，参与拟订人口和计划生育、科学技术、教育、文化、卫生、民政等发展政策，推进社会事业建设，研究提出促进就业、调整收入分配、完善社会保障与经济协调发展的政策建议，协调社会事业发展和改革中的重大问题及政策。（10）推进可持续发展战略，负责节能减排的综合协调工作，组织拟订发展循环经济、全社会能源资源节约和综合利用规划及政策措施并协调实施，参与编制生态建设、环境保护规划，协调生态建设、能源资源节约和综合利用的重大问题，综合协调环保产业和清洁生产促进有关工作。（11）组织拟订应对气候变化重大战略、规划和政策，与有关部门共同牵头组织参加气候变化国际谈判，负责国家履行联合国气候变化框架公约的相关工作。（12）起草国民经济和社会发展、经济体制改革和对外开放的有关法律法规草案，制定部门规章。按规定指导和协调全国招投标工作。（13）组织编制国民经济动员规划、计划，研究国民经济动员与国民经济、国防建设的关系，协调相关重大问题，组织实施国民经济动员有关工作。（14）承担国家国防动员委员会有关具体工作和国务院西部地区开发领导小组、国务院振兴东北地区等老工业基地领导小组、国家应对气候变化及节能减排工作领导小组的具体工作。（15）承办国务院交办的其他事项。根据国务院规定，管理国家粮食局、国家能源局。

2．财政部。财政部作为国务院的组成部门，是国家主管财政收支、财税政策、国有资本金基础工作的宏观调控部门。其主要职责是：（1）拟订财税发展战略、规划、政策和改革方案并组织实施，分析预测宏观经济形势，参与制定各项宏观经济政策，提出运用财税政策实施宏观调控和综合平衡社会财力的建议，拟订中央与地方、国家与企业的分配政策，完善鼓励公益事业发展的财税政策。（2）起草财政、财务、会计管理的法律、行政法规草案，制定部门规章，组织涉外财政、债务等的国际谈判并草签有关协议、协定。（3）承担中央各项财政收支管理的责任。负责编制年度中央预决算草案并组织执行。受国务院委托，向全国人民代表大会报告中央、地方预算及其执行情况，向全国人大常委会报告决算。组织制订经费开支标准、定额，负责审核批复部门（单位）的年度预决算。完善转移支付制度。（4）负责政府非税收入管理，负责政府性基金管理，按规定管理行政事业性收费。管理财政票据。制定彩票管理政策和有关办法，管理彩票市场，按规定管理彩票资金。（5）组织制定国库管理制度、国库集中收付制度，指导和监督中央国库业务，按规定开展国库现金管理工作。负责制定政府采购制度并监督管理。（6）负责组织起草税收法律、行政法规草案及实施细则和税收政策调整方案，参加涉外税收谈判，签订涉外税收协议、协定草案，制定国际税收协议和协定范本，研究提出关税和进口税收政策，拟订关税谈判方案，参加有关关税谈判，研究提出征收特别关税的建议，承担国务院关税税则委员会的具体工作。（7）负责制定行政事业单位国有资产管理规章制度，按规定管理行政事业单位国有资产，制定需要全国统一规定的开支标准和支出政策，负责财政预算内行政机构、事业单位和社会团体的非贸易外汇和财政预算内的国际收支管理。（8）负责审核和汇总编制全国国有资本经营预决算草案，制定国有资本经营预算的制度和办法，收取中央本级企业国有资本收益，制定并组织实施企业财务制度，按规定管理金融类企业国有资产，参与拟订企业国有资产管理相关制度，按规定管理资产评估工作。（9）负责办理和监督中央财政的经济发展支出、中央政府性投资项目的财政拨款，参与拟订中央建设投资的有关政策，制定基本建设财务制度，负责有关政策性补贴和专项储备资金财政管理工作。负责农业综合开发管理工作。（10）会同有关部门管理中央财政社会保障和就业及医疗卫生支出，会同有关部门拟订社会保障资金（基金）的财务管理制度，编制中央社会保障预决算草案。（11）拟订和执行政府国内债务管理的制度和政策，编制国债余额限额计划，依法制定地方政府性债务管理制度和办法，防范财政风险。负责统一管理政府外债，制定基本管理制度。代表我国政府参加有关的国际财经组织，开展财税领域的国际交流与合作。（12）负责管理全国的会计工作，监督和规范会计行为，制定并组织实施国家统一的会计制度，指导和监督注册会计师和会计师事务所的业务，指导和管理社会审计。（13）监督检查财税法规、政策的执行情况，反映财政收支管理中的重大问题，负责管理财政监察专员办事处。（14）承办国务院交办的其他事项。

3．中国人民银行。作为我国的中央银行，中国人民银行同样也是国务院的重要组成部门，并在实施金融宏观调控、保持币值稳定、促进经济可持续增长和防范化解系统性金融风险中发挥着重要作用。其主要职责为：（1）拟订金融业改革和发展战略规划，承担综合研究并协调解决金融运行中的重大问题、促进金融业协调健康发展的责任，参与评估重大金融并购活动对国家金融安全的影响并提出政策建议，促进金融业有序开放。（2）起草有关法律和行政法规草案，完善有关金融机构运行规则，发布与履行职责有关的命令和规章。（3）依法制定和执行货币政策；制定和实施宏观信贷指导政策。（4）完善金融宏观调控体系，负责防范、化解系统性金融风险，维护国家金融稳定与安全。（5）负责制定和实施人民币汇率政策，不断完善汇率形成机制，维护国际收支平衡，实施外汇管理，负责对国际金融市场的跟踪监测和风险预警，监测和管理跨境资本流动，持有、管理和经营国家外汇储备和黄金储备。（6）监督管理银行间同业拆借市场、银行间债券市场、银行间票据市场、银行间外汇市场和黄金市场及上述市场的有关衍生产品交易。（7）负责会同金融监管部门制定金融控股公司的监管规则和交叉性金融业务的标准、规范，负责金融控股公司和交叉性金融工具的监测。（8）承担最后贷款人的责任，负责对因化解金融风险而使用中央银行资金机构的行为进行检查监督。（9）制定和组织实施金融业综合统计制度，负责数据汇总和宏观经济分析与预测，统一编制全国金融统计数据、报表，并按国家有关规定予以公布。（10）组织制定金融业信息化发展规划，负责金融标准化的组织管理协调工作，指导金融业信息安全工作。（11）发行人民币，管理人民币流通。（12）制定全国支付体系发展规划，统筹协调全国支付体系建设，会同有关部门制定支付结算规则，负责全国支付、清算系统的正常运行。（13）经理国库。（14）承担全国反洗钱工作的组织协调和监督管理的责任，负责涉嫌洗钱及恐怖活动的资金监测。（15）管理征信业，推动建立社会信用体系。（16）从事与中国人民银行业务有关的国际金融活动。（17）按照有关规定从事金融业务活动。（18）承办国务院交办的其他事项。

4．商务部。商务部是根据十届全国人大第一次会议批准的国务院机构改革方案和《国务院关于机构设置的通知》（国发[2003] 8号）而组建的，由原国家经济贸易委员会内负责贸易的部门和原对外经济贸易合作部合并而成，统一负责国内外经贸事务，是主管国内外贸易和国际经济合作的国务院组成部门。其主要职责包括：（1）拟订国内外贸易和国际经济合作的发展战略、方针、政策，起草国内外贸易、国际经济合作和外商投资的法律法规，制定实施细则、规章；研究提出我国经济贸易法规之间及其与国际多边、双边经贸条约、协定之间的衔接意见。（2）拟订国内贸易发展规划，研究提出流通体制改革意见，培育发展城乡市场，推进流通产业结构调整和连锁经营、物流配送、电子商务等现代流通方式。（3）研究拟订规范市场运行、流通秩序和打破市场垄断、地区封锁的政策，建立健全统一、开放、竞争、有序的市场体系；监测分析市场运行和商品供求状况，组织实施重要消费品市场调控和重要生产资料流通管理。（4）研究制定进出口商品管理办法和进出口商品目录，组织实施进出口配额计划，确定配额、发放许可证；拟订和执行进出口商品配额招标政策。（5）拟订并执行对外技术贸易、国家进出口管制以及鼓励技术和成套设备出口的政策；推进进出口贸易标准化体系建设；依法监督技术引进、设备进口、国家限制出口的技术和引进技术的出口与再出口工作，依法颁发与防扩散相关的出口许可证。（6）研究提出并执行多边、双边经贸合作政策；负责多边、双边经贸对外谈判，协调对外谈判意见，签署有关文件并监督执行；建立多边、双边政府间经济和贸易联系机制并组织相关工作；处理国别（地区）经贸关系中的重要事务，管理同未建交国家的经贸活动；根据授权，代表我国政府处理与世界贸易组织的关系，承担我国在世界贸易组织框架下的多边、双边谈判和贸易政策审议、争端解决、通报咨询等工作。（7）指导我国驻世界贸易组织代表团、常驻联合国及有关国际组织经贸代表机构的工作和我国驻外经济商务机构的有关工作；联系国际多边经贸组织驻中国机构和外国驻中国官方商务机构。（8）负责组织协调反倾销、反补贴、保障措施及其他与进出口公平贸易相关的工作，建立进出口公平贸易预警机制，组织产业损害调查；指导协调国外对我国出口商品的反倾销、反补贴、保障措施的应诉及相关工作。（9）宏观指导全国外商投资工作；分析研究全国外商投资情况，定期向国务院报送有关动态和建议，拟订外商投资政策，拟订和贯彻实施改革方案，参与拟订利用外资的中长期发展规划；依法核准国家规定的限额以上、限制投资和涉及配额、许可证管理的外商投资企业的设立及其变更事项；依法核准大型外商投资项目的合同、章程及法律特别规定的重大变更事项；监督外商投资企业执行有关法律法规、规章及合同、章程的情况；指导和管理全国招商引资、投资促进及外商投资企业的审批和进出口工作，综合协调和指导国家级经济技术开发区的有关具体工作。（10）负责全国对外经济合作工作；拟订并执行对外经济合作政策，指导和监督对外承包工程、劳务合作、设计咨询等业务的管理；拟订境外投资的管理办法和具体政策，依法核准国内企业对外投资开办企业（金融企业除外）并实施监督管理。（11）负责我国对外援助工作；拟订并执行对外援助政策和方案，签署并执行有关协议；编制并执行对外援助计划，监督检查援外项目执行情况，管理援外资金、援外优惠贷款、援外专项基金等我国政府援外资金；推进援外方式改革。（12）拟订并执行对香港、澳门特别行政区和台湾地区的经贸政策、贸易中长期规划；与香港、澳门特别行政区有关经贸主管机构和授权的民间组织进行经贸谈判并签署有关文件；负责内地与香港、澳门特别行政区商贸联络机制工作；组织实施对台直接通商工作，处理多边、双边经贸领域的涉台问题。（13）负责我国驻世界贸易组织代表团、驻外经济商务机构以及有关国际组织代表机构的队伍建设、人员选派和管理；指导进出口商会和有关协会、学会的工作。（14）承办国务院交办的其他事项。

宏观调控权的配置是根据宏观调控的本质属性探寻在相关国家层级的组织以及不同层级的政府组织之间分配、安排具体宏观调控权力的规范化、法治化过程。目前看来，我国中央政府层面的宏观调控权比较集中地分配给了国家发展和改革委员会、财政部、中国人民银行以及商务部，这种分配路径遵循的是宏观调控工具的分类方法。宏观调控工具是横向配置宏观调控权的客观依据，其容易廓清不同调控部门之间的权力边界，这建立在国家对经济能进行适时、适度调节和引导的客观认知基础之上。问题在于，由于这些部门各自使用的调控工具不同，因此其相互之间调控措施和调控目标的协调性有待提高。为了减少不同调控措施之间不必要的冲突，增强各部门之间宏观调控的协调性，同时为防止宏观调控各部门滥用权力而不受制约，避免出现狭隘的部门利益保护，我们认为，建立我国宏观调控综合协调制度势在必行，同时应降低和控制实践中的协调成本。在这一方面，德国的经验颇具启发价值。在调控机构方面，其《经济稳定与增长促进法》规定，成立以联邦经济部长为主席的国家经济平衡发展委员会，其成员包括财政部长、每州代表一人、乡镇与县的代表四人，联邦银行亦有权参加其会议。该委员会按照联邦经济部长制定的《国家经济平衡发展委员会议事规程》定期开会，主要讨论为达到该法的目的所必需的一切经济平衡发展措施以及填补财政上信贷需要的各种办法。此外，该委员会还设立以联邦财政部长为主席的国家信贷特别小组，该小组应根据资本市场的情况，最长每三个月制定一个时间计划。依据德国经验，我们建议，在国务院设立国民经济宏观调控委员会，将其作为国务院集中行使中央经济调控权的常设机关，由国务院总理出任该委员会主任，由各宏观调控部门的首长作为当然委员，同时另设专门委员，定期召开会议，具体议事规则由国务院制定。国民经济调控委员会作出的决议具有强制力，国务院各宏观调控部门和地方政府应当遵照执行。相关决议依照法律和行政法规规定需经其他机构批准或者同意的，经批准或者同意后执行。这种体制性的微调，只是增强了中央层面宏观调控的整体协调性，并不影响各调控部门的调控职权划分和权力行使。与此同时，要建立宏观调控综合协调机制，各宏观调控部门可以就国家国民经济和社会发展规划以及相关经济调控政策的制定和实施提出建议和意见，任何一方认为其他方调控政策的制定和实施违反国务院或者国民经济宏观调控委员会的决议，或者认为自己的调控政策需要其他方配合时，应当及时向总理报告，并可以提请总理召开国民经济宏观调控委员会会议。

许多人认为，宏观经济管理是中央政府的职能，只有中央政府才享有宏观调控权，才有可能反映总量运行的经济要求，并具备制定克服总量失衡、推动经济结构优化升级的制度及政策的能力。这种观点有失偏颇。目前有两种观点，一种认为中央和地方均享有宏观调控权，另一种则认为只有中央才享有宏观调控权，地方不享有宏观调控权。有学者指出，之所以出现这样的差异，主要是因为对宏观调控权的理解存在分歧。当把宏观调控权理解为包括宏观调控执行权在内的权力束的话，地方政府当然享有这种所谓的“宏观调控权”。我们认为，中央与地方关系问题的本质是如何解决好集权与分权，地方政府需要享有必要的宏观调控权，可以在法律规定的范围内制定地方调控政策。在我国现行的政策体系中，地方政策一直颇受争议，这与地方政府是否享有必要的宏观经济调控权问题联系在一起。宏观经济调控权属于宪法性权力，如前所述，中央政府的这一权力分别由国家发展和改革委员会、中国人民银行等几家宏观经济调控部门具体行使。地方政府是否享有宏观经济调控权，在现行宪法中规定得并不明确。分税制改革以来，地方政府的事权和财权范围与中央政府划分得基本明晰，只是鉴于现行分税制不够彻底，从而导致一些地方保护现象的发生。地方政策所承载的地方利益，因其特有的一致性与独立性双重特征，而与中央利益之间不时展开政策博弈。在事权与财权的匹配中，中央与地方的利益关系构成了国内政府间关系的纵轴，在这样的政策博弈中，中央政府为实现公共利益的最大化而会限制地方自身利益的无限膨胀，地方政府则为谋求地方经济的最优发展而往往要求中央放权让利，给予地方更多照顾。从博弈效果看，中央过分集权会严重抑制地方的积极性，影响公共利益的整体实现；而地方无限分权，则又会导致社会利益失衡，宏观经济失控，使经济社会陷入一种无序状态。市场经济强调社会利益的多元性，无论是中央政策还是地方政策都始终跟着市场走。在我国经济逐步融入世界经济的过程中，全球化本身在不断加剧市场竞争，发展区域经济是地方政府肩负的一项重任，这使得地方与地方之间、地方与中央之间的政策博弈在所难免。能否把地方政策的独立性与中央政策的一致性有机统一起来，成为地方政策制定时的关键与难点所在。因此，应当明确地方政府在所辖地区范围内同样享有一定的宏观调控权，这里需要强调的是，地方政府在政策博弈中应尽量减少与中央政策的冲突，不能突破中央政策的底线。正确认识地方政策与法律的关系至关重要。地方政策与法律的区别完全可以从政策与法律的辩证关系中得到诠释，二者在制定主体和程序、实施机关和方式、规范表现形式、调整手段等方面有着明显不同。从二者之间的联系看，通常而言，地方政策对法律具有拾遗补阙的作用，地方政府在尊重法律原则和规则的前提下，可以通过地方政策来弥补法律的不足，以更好发挥法律调整社会经济关系的功能作用。但是，地方政策与法律之间并不是简单的平行关系或并列关系，而是一种主从关系，在这种关系中，地方政策需要服从法律的价值取向，用政策的灵活性和不断试错来弥补法律稳定性之不足。现行法律对地方政府宏观调控权的规定并不很明确，立法中虽有“县级以上人民政府经济综合宏观调控部门”的表述，但这些地方政府部门只能执行中央宏观调控政策、措施和决定，地方性法规和地方政府规章所确立的地方政府调控权合法性仍受到质疑。我国现有国情决定了必须赋予地方政府必要的宏观调控权，只有通过法律对其进行规范和约束，才能发挥地方政府在发展和调节地方经济发展中的积极作用。实践中，一些地方为了方便从事，用政策替代法律，或者用政策不断侵蚀法律的边界，这样做既危险又愚蠢，其最终结果可能导致法律虚无主义，与宪法规定的依法治国背道而驰。虽然我国尚缺乏一部《宏观调控基本法》，但在现有的法律框架内，地方政策的制定必须坚守合法性边界。

（三）宏观调控的法定原则

宏观调控的法定原则是宏观调控立法所确立的宏观调控活动所必须遵循的基本准则，是各项宏观调控法律制度的指导思想和基本精神。目前，前述各宏观调控立法中并未就宏观调控的法定原则作出系统规定，这并不利于宏观调控的法治化目标的实现。我们认为，我国宏观调控的法定原则应当包括：

1．合理原则。宏观调控的目标表现为四个方面，即稳定物价、充分就业、经济增长和国际收支平衡。这些目标在不同调控政策的制定和实施中会有所侧重，针对实践中国民经济发展的新情况、新问题，合理确定相关调控政策目标、调控工具和调控时机至关重要。只有合理选择调控目标、调控工具和调控时机，对症下药，才能正确引导和调控市场，不断促进经济总量的平衡和经济结构的优化，保持国民经济健康、稳定、协调发展。

2．间接原则。宏观调控的实质是正确处理政府与市场的关系，这既需要有效克服“市场失灵”，也需要注意克服“政府失灵”。因此，政府不能像计划经济时期那样过分依赖行政手段，直接安排企业的生产经营活动，相反应借助市场机制，通过经济手段和法律手段贯彻和实现自己的调控目标和意图。换言之，就调控手段的运用来讲，应以间接调控为原则，即以经济手段为主，同时采用法律手段和必要的行政手段。因此，经济参数和经济杠杆的合理与有效利用是宏观调控中的常态，利率、汇率、税率等诸多经济杠杆的数值变化体现的是调控目标和意图，由企业自由选择和自主决定其经营活动。

3．有限原则。现代市场经济是需要政府干预和调控的市场经济，市场对资源的配置是否有效，是否合理，均需要由市场自身进行判断和检验，而不是由政府直接代替市场进行判断，更不是由政府直接发号施令，用行政手段全面干预经营者的生产经营活动。换言之，政府对国民经济的调控是有限调控，这里的“有限”表明调控时对“度”的把握的重要性。为此，政府调控不得冲击和削弱市场机制作用的发挥，相反应当促进和保护市场机制的调节功能；政府不能非法干预市场，而应该在尊重市场客观规律的基础上依法调控，尽力克服市场调节的被动性和滞后性。

4．效率原则。宏观调控的对象是各种经济总量和经济结构，这些经济总量和经济结构总是处在不停地运动和变化中。宏观调控是否讲求效率，既要看调控成本控制是否合理，调控工具选择是否得当，也要看调控效果是否明显和到位，调控部门配合是否顺畅。这其中既有经济效率方面的考量，也有行政效率方面的审视。由于宏观调控涉及的经济利益是全局性的、总和单位的利益，因此对经济效率的判断不能仅局限于市场上的个别主体利益，相反应立足于社会整体利益。同时，因为宏观调控涉及的调控部门众多，是故在行政效率的判断方面应该注意综合所有参与调控的部门及其成本控制。

5．协调原则。经济活动的政策控制和法律控制是经济社会发展过程中系统控制的一种体现。其中，政策控制即依靠经济政策管理经济，是我国经济转型中经济管理体系的特色之一。不同时期国家都会出台一些经济政策，这些政策的制定和实施，其目的都是通过调节社会利益关系来解决一定的社会问题，达到促进和保障经济发展的目标。然而，不同经济政策之间会产生冲突，各类政策之间需要协调和配合，只有这样才能达到政策控制的目标。法律控制虽具有高度的规范性、公开性、统一性和强制性，但不同法律之间同样会存在冲突进而需要协调，需要科学立法来解决法律控制中的协调性问题。协调原则也是宏观调控必不可少的重要原则，其在分权调控的体制模式下地位更为突出。

（四）宏观调控的法定工具

市场经济是法治经济，只有在法律的引导、规范、保障和约束下才能得到正常发展。就宏观经济调控而言，其着眼于宏观经济的总量平衡和经济结构的优化，旨在弥补市场缺陷，保证国民经济的持续、稳定和协调发展，因此调控工具的选择和运用，也必须建立在法治的基础之上。

从德国情况看，其《经济稳定与增长促进法》确立的调控工具主要有：（1）财政工具。该法要求根据规定的宏观经济目标的需求，安排财政支出的规模和构成以及决定是否准许将某种负担列入下一财政年度作为债务。在计划执行过程中，超计划的支出必须履行严格的法定程序。此外，联邦财政应建立在财政五年计划的基础之上，在计划中应列出预计的各种支出的规模与构成，以及由预计的整个经济的生产能力的发展而决定的抵偿各种支出的可能性，必要时还应列出选择性的核算方案。（2）投资工具。该法规定，联邦政府应规定各部作出投资规划的范围，各部的部长应提出在该部业务范围内的多年的投资规划作为财政计划的说明材料，连同其他必要的估算材料，一并送交财政部长。（3）金融工具。该法规定，为了防止整个国民经济的平衡遭受破坏，联邦政府经联邦参议院批准，可以发布法律性命令，对联邦、州等政府性质的主体在法定借款权限范围内以信贷方式筹集货币资金的行为加以限制，并可将各部门在一定时期内所取得的贷款限制在一个最高额之内。同时，还可对特定种类或特定数额的贷款，限制其仅能依一定的时间计划或仅能在一定借贷条件下接受，尤其是长期贷款或者债券贷款更是如此。（4）外贸工具。该法规定，如果外贸活动对整体经济的平衡有所干扰，并且仅以国内经济方面的措施不能排除这种干扰，或者虽能排除但却会影响到宏观经济目标，那么联邦政府应尽一切可能谋求国际经济方面的协作。如果即使如此仍未能奏效，则联邦政府应采取为维持外贸平衡而可以采取的各种经济政策上的手段。（5）储备工具。该法规定，在预算中应列入当需求扩大超过国民经济的支付能力时，由德意志联邦银行补充偿付的债务资金以及设置经济协调储备金的资金。为了防止对整个国民经济平衡的破坏，联邦政府经联邦参议院批准后，可以发布法律性的命令，指示联邦和各州为它们各自的经济协调储备金提供资金。经济协调储备金由德意志联邦银行（德国的中央银行）储存。

德国的这些调控工具在我国目前的宏观调控实践中，同样都得到了相应的应用。如前所述，现行宏观调控法律体系已经建立了包含财税、投资、金融、外贸和储备工具在内的宏观调控工具体系。只不过有些调控工具的使用，尚缺乏必要的法律支撑。其中，投资工具就是一例典型。众所周知，投资活动是社会再生产最主要、最基本的实现形式，由于投资总量、结构及运行质量如何，会对促进国家经济增长、增加劳动就业、稳定币值和保持国际收支平衡产生直接影响，因此我国的投资体制改革从一开始即备受各方利益主体的关注与重视。这些年来，政府投资主要用于关系国家安全和市场不能有效配置资源的经济社会领域，用于加强公益性和公共基础设施建设、保护和改善生态环境、促进欠发达地区经济社会发展、推进科技进步和高新技术产业化。政府投资采取直接投资、资本金注入、投资补助、转贷和贷款贴息等方式。问题在于，目前我国投资法制建设相对滞后，我国亟待整合现有的行政法规和部门规章，建立系统完整的投资法律体系，当务之急，就是制定一部《政府投资法》。因此，实现我国投资管理的法制化，仍然任重而道远。我们认为，科学规划和保障投资立法，应从投资主体、投资资金、投资规模、投资范围、投资管理、投资效益、投资信息等方面入手，促进我国投资调控和监管的法制化。同时，要正确界定计划、财政、建设、审计、稽查和监察等政府部门的职能定位，明确监管的具体机构、环节、目标和监管的责任，避免部门职责错位导致监管功能失效。

此外，我国还经常动用一些其他工具。主要有：（1）规划工具。规划是人们未来的行动纲领，表明人们在一定时期内采取一定的行动所要达到的目标。在现代市场经济条件下，规划对经济调控具有普遍意义。国家中长期规划通常具有科学性，是客观经济规律的反映，对市场主体的经营决策具有重要的引导作用。通过规划，国家可以对国民经济进行某种事前安排和主动调节，协调个体利益与社会整体利益、短期利益与长远利益，还可以对社会失业、通货膨胀、经济发展和环境保护等综合考虑，对可能存在的经济危机事先作出预测和防范。以战略性新兴产业规划为例，2012年5月30日，国务院常务会议讨论通过了《“十二五”国家战略性新兴产业发展规划》。该规划全面贯彻了2010年国务院《关于加快培育和发展战略性新兴产业的决定》和2011年我国《国民经济和社会发展第十二个五年规划纲要》的精神，确立了新时期我国经济社会发展的重大战略任务，指明了科技创新和产业发展的基本方向，是新时期深入推进我国产业结构优化升级和加快经济发展方式转变的重大行动纲领，具有典型的时代性和指导性特征。作为一项专业规划，它生动体现了国家在培育和发展战略性新兴产业方面的经济调控政策。目前，我国有关战略性新兴产业的发展规划已经形成比较完整的中长期规划体系。在这一体系中，既有国务院制定的规划，也有国家发改委、工信部、科技部等国务院有关主管部门制定的规划，还有有关地方政府制定的规划；既有具体产业的发展规划，也有产业布局的发展规划，还有产业技术和产业组织的发展规划。例如，《高端装备制造业“十二五”发展规划》《新材料产业“十二五”发展规划》《电动汽车科技发展“十二五”专项规划》等即属于具体产业规划，《国家中长期科学和技术发展规划纲要（2006—2020年）》《国家“十二五”科学和技术发展规划》《“十二五”产业技术创新规划》等即属于产业技术规划，《促进中部地区崛起规划》和《西部大开发“十二五”规划》等属于产业布局规划，《工业转型升级规划（2011—2015年）》属于国务院发布实施的综合性中长期专项规划，《北京市“十二五”新能源和可再生能源发展规划》等则属于地方专项规划。在这一系列有关战略性新兴产业的规划体系中，因规划之间的效力并不完全相同，因此在实施过程中，需要把《“十二五”国家战略性新兴产业发展规划》与其他规划有机联系起来，不断完善规划实施评价制度，确保该规划的科学性、完整性和执行力。现阶段，我国有必要制定一部《规划法》，规定制定规划的法定权限，规划的主要内容，规划的效力、实施、监督、调整和变更程序，并规定规划的法律责任，以保证规划工具在宏观调控中能得到有效利用。（2）价格工具，即通过价格调控来实现宏观调控的具体目标。价格工具的使用，主要是通过价格机制（包含价格形成机制和价格运行机制）发挥价格在市场经济中的作用，通常旨在稳定价格总水平。《价格法》所确立的市场调节价、政府指导价和政府定价这三种价格形式，明确了定价主体、定价范围和权限以及定价的机理和程序，建立了以企业自主定价为主、政府定价和政府指导价为辅的价格形成制度。其中，政府定价和政府指导价的定价主体、定价范围和定价程序都是法定的，它不是消极反映市场供求，模拟市场进行调节，而是为了从国民经济的全局和整体出发，克服单纯市场调节的不足，进而实现资源配置的合理化，促进经济健康发展。价格工具的运用，不仅表现为政府的定价行为，而且表现为政府对价格总水平的调控，同时还表现为非常时期的价格干预措施和紧急措施等。相比之下，价格工具的使用有着明确的法律依据和规则，在依法调控方面起到了积极示范作用。（3）产业发展工具，即通过产业发展工具的使用来促进产业结构的优化升级，产业组织在规模经济与竞争活力方面的兼容，产业技术的引进、创新和保护，以及产业布局的平衡、优化和完善。如前述的《中小企业促进法》即属于产业组织法范畴，该法通过资金支持、创业扶持、技术创新、市场开拓以及社会服务等方面的具体规定，旨在改善中小企业经营环境，促进中小企业健康发展，扩大城乡就业，发挥中小企业在国民经济和社会发展中的重要作用，维护市场的自由竞争。产业发展工具是政府进行宏观调控时经常采用的重要工具之一，无论是表现为产业扶持，还是产业调整，均具有针对性、阶段性、综合性等诸多特征。（4）就业服务工具。失业是市场经济国家普遍存在的社会现象，按照失业原因主要分为摩擦性失业、结构性失业、周期性失业、自愿性失业以及季节性失业等不同类型。基于显著的城乡二元经济背景，我国的就业制度形成了城镇和乡村两套完全不同的体系，二者从不同的起点，沿着不同的路径向统一的市场化方向发展。其中，城镇就业一直是劳动和社会保障部门关注的重点，相关的就业政策主要体现在一系列的法律法规体系之中，而农村就业则因其本身特点和国家经济发展战略等方面的原因长期没有得到足够的重视，因而缺乏明确的制度形式和政策规范。受城乡二元户籍制度的严重制约，目前形成了人才市场、劳动力市场和外来人员劳务市场的分化格局，农民工问题成为突出的社会问题。在现代市场经济国家，政府承担着就业调控的重要责任，其以承认促进就业和降低失业率的必然联系为基本前提，通过政府主导性的就业服务措施，增加劳动就业岗位，调整劳动者的就业意愿，提高劳动者的就业能力，从而达到平衡劳动就业供求关系的目标。从我国当前情况看，《就业促进法》确认了政府在就业调控中的积极作用，明确了就业服务调控工具，这对稳定就业市场、引导就业流向、控制失业规模无疑具有重要意义。总之，我们认为，在我国宏观调控立法中，对调控工具的选择、使用、组合和搭配既是其中的重点，也是其中的难点，并无一成不变的固定模式，正因为如此，我们需要在立法中明确不同调控工具的适用主体、适用对象和适用范围，并就其组合搭配作出原则性规定。总的来看，虽然上述这些调控工具在我国宏观调控实践中均得到了实际应用，但仍需要通过继续完善宏观调控法律体系予以确认和保护。

（五）宏观调控的法定程序

国家对社会经济的宏观调控涉及面广，体系庞大，调控措施和种类繁多，事关整个经济社会的发展和进步。宏观调控程序的法定化，既是宏观调控立法不容忽视的重要问题，也是宏观调控实践中需要坚持的核心原则。

我们注意到，理论界在宏观调控的法治化方面存在着不同观点。一种观点认为，尽管宏观经济形势具有复杂性和灵活性的特征，但宏观调控行为的运行依然可通过法律来制度化，而且由于法律手段具有的普遍性、稳定性等特征，决定了其较之于经济手段和行政手段处于明显的优越地位，从终极意义上讲，理想的宏观调控行为必须是以法律为形式的行政手段或经济手段，而这又成为衡量一个国家法治化程度的标志。与之相反的观点则认为，宏观调控法治化只是“听上去很好玩”，因为宏观调控的客体——经济波动的发生与幅度具有不可预测性、宏观调控手段的搭配方式具有非固定性、宏观调控效果具有不确定性等，这些显然采用灵活的政策来应对比较好。其实，上述两种观点从不同的角度揭示出了宏观调控行为本身及其宏观调控法治化的复杂性。但需要明确的是，和其他所有的法律制度一样，宏观调控法是对调控者和受调控者的权力、权利、职责、义务、责任进行设定的规则体系，它的作用对象只能是政府的调控行为本身，而不是直接针对市场本身。因此，对政府宏观调控行为的程序设计和保障在宏观调控立法中至关重要，而且完全具有可行性，包含《中国人民银行法》《价格法》在内的已有立法已经为其提供了一定立法经验。需要明确的是，宏观调控法以防止宏观调控中的主观恣意、政府失灵和调控失败为宗旨，以保障宏观调控行为的规范、科学和高效运行为目标，法律本身不能替代具体的宏观调控行为而直接克服市场失灵，也不能直接促成市场的安全、效率与可持续发展。我们不能因为一个国家经济形式的不可预测性、宏观调控手段的灵活性和多样性而否认宏观调控法治化的可能性。换言之，宏观调控法并不是要去准确预测一个国家的经济形势，也不是去直接界定一个国家经济波动的样式和幅度，更不可能是去事先规定国家对宏观经济调控应选择什么样的调控工具或者如何组合这些工具，相反，其通过调控权的科学配置和调控程序的法定化来实现宏观调控立法的根本宗旨，达到宏观调控的多重目标。

宏观调控程序涉及诸多环节。在设计方案阶段的程序主要是公众参与程序。在抉择阶段的程序主要有启动与应急程序、投票表决程序。在公告阶段的程序有通知、公布程序、说明理由程序。在公告后阶段的程序主要有宏观调控行为的生效、补正、撤销、变更与废止程序、信息反馈、检查总结程序等。

德国的《经济稳定与增长促进法》即十分重视法律程序的保障作用，在具体条文中明确对联邦政府的调控行为进行程序上的约束。如规定了联邦政府向联邦议院和联邦参议院提交年度经济报告的义务，要求对专家委员会的年度意见书提出政府意见；联邦政府决定在经济衰退时的补助性支出和超计划支出时必须同时向联邦议院和联邦参议院说明等。另外，该法还规定了一条宏观调控实施中的重要原则，即一致行动原则。该法第3条规定：“发生危及第1条规定的各项目的之一的情况时，联邦政府应即制定指导方针，使各级地方政府、各行业公会以及企业联合会采取同时互相配合的行动（一致行动）以达到第1条规定的目的。这种指导方针应特别说明在这种形势下整个经济的各方面之间的相互关系。联邦经济部长在利害关系人要求时应对指导方针作出解释。”宏观调控实施过程中各个执行机关能否做到一致行动，是宏观调控实施行为通畅和有序的主要衡量标准，也是宏观调控行动得失成败的关键所在。

就我国宏观调控程序的法定化而言，德国的经验无疑是值得借鉴的。在宏观调控的决策和实施过程中，我国的现有经济体制和经济发展的不平衡状态决定了地方政府及其官员面对中央调控政策时不应有的抵制态度。因此，在完善宏观调控法律体系的过程中，除了应在《宏观调控基本法》中对调控程序作出具体规定外，相关专门调控立法也需要扎实跟进，现有立法需要通过修改进行必要的整合，形成《宏观调控基本法》的调控程序。我国既有的宏观调控程序性规范零散、混乱，彼此之间缺乏协调，尚未形成有机统一的体系，影响了人们对宏观调控权及其程序的认识，影响了宏观调控的实效。这些分散在不同调控性法律中的宏观调控程序是进行宏观调控程序整合的基础，需要通过制定《宏观调控基本法》在程序方面进行综合、概括、抽象、整合、协调，以提高宏观调控程序立法的科学性，提高宏观调控权的公正性和正当性。

我们认为，在宏观调控法定程序制度建构方面，需要着力把握好一致行动原则。德国《经济稳定与增长促进法》的最大闪光点就在于它以法律的形式确立了宏观调控的一致行动原则。它要求联邦政府在决定采取宏观调控措施时，各部门以及各级政府都应当在法律规定的职责范围之内采取一致的宏观调控行动，禁止各当事方规避宏观调控措施甚至采取逆向行动。该法第3条要求联邦政府应首先向区域组织、行业工会和企业协会提供同时采取一致行动的动向数据。美国《充分就业与平衡增长法》第13条以“经济活动的协调”为标题，规定美国总统应采取措施，确保联邦政府、州政府以及私人企业采取一致行动，确保反周期式的宏观调控政策的效果。我国宏观调控程序的法定化同样需要坚持这一原则。在分税制下，地方政府各有其利益所在，并面对着多重目标和激励，如财政目标、政绩目标、辖区居民压力等，这些都可能对中央政府的宏观调控实施行为产生影响，而要完成这些目标，地方政府官员无疑会优先考虑地区的、短期的经济效益，在对中央宏观调控的贯彻执行上，便难免出现政令不畅、宏观调控执行过程的阳奉阴违、调控政策被扭曲、“上有政策、下有对策”等现象。尤其是当中央从宏观的角度以某个地区或产业的产出为代价扶持另外一个地区或产业的发展时，一些抵制行为更可能在所难免。由于地方政府和产业部门有足够的动力在宏观调控的实施过程中对抗中央政府的宏观调控决策，因此采取一致行动应作为宏观调控实施中的一项重要原则，避免地方政府和产业部门为获取最佳发展空间而逆向选择。法律在授予政府权力的同时，必须明确权力行使的程序，并创设监督和约束权力的制度。需要指出的是，宏观调控的一致行动原则并不仅仅是指纵向的一致行动，还包括横向的一致行动，前者强调下级政府都应采取与中央政府协调一致的行动，不得出于本地利益规避宏观调控措施甚至采取逆向行动；后者则强调各级政府的各个宏观调控部门之间应采取协调一致的行动，不得出于本部门利益而规避宏观调控措施或者采取逆向行动。

另外，如何构建违法审查制度也是宏观调控程序设计和制度改革中不容忽视的一个问题。无论是中央还是地方，其在实施宏观调控措施中是否含有违法性内容，是否超越调控权力边界，应当通过一个违法审查制度来确保宏观调控行为的合法性。2012年江苏省南京市政府发布了《关于进一步扩大内需拉动消费的若干意见》，其中有关积极支持人才住房消费的举措社会反响强烈。从内容看，该意见结合南京市当地实际，从投资拉动内需，促进房地产消费等十个方面，提出了三十条具体的政策措施。这些措施以民生需求为导向，以培育新兴消费热点、改善和优化消费环境为目标，突出加大政府的扶持力度。从执行力看，通过相关责任部门的具体落实，使政策措施本身获得了实施上的组织保障。然而，在中央限购令尚未解除的政策背景下，作为地方新政，该意见的房地产消费举措无疑触动了舆论与社会公众敏感的神经。在该意见的第六条中，南京市政府提出要积极支持人才住房消费，入选“321”计划的人才，正常缴纳公积金的可优先享受公积金贷款；首次购买自住商品住房，视同南京户籍，并可按五年内个人所得税市以下留成部分，给予购房补贴。地方人才政策能否突破国家房地产调控政策的限制，能否使所引进人才通过购房补贴形式获得特殊优惠待遇，地方政策的制定和推出有无合法性边界，这样的问题直接拷问着南京市政府这次经济新政的政策逻辑。对已入选南京市“321”计划的人才而言，首次购买自住商品住房即视同南京户籍，这无疑使本不具有购房资格的人通过政策微调进入了当地住房消费市场，因此也就难逃放松限购标准之嫌疑。面对日益激烈的人才市场竞争，南京市政府即便其主观上是善意的，但这种通过完善地方人才政策来挑战国家房地产调控政策底线的行为并不足取，地方政府在政策博弈中应尽量减少与中央政策的冲突，不能突破中央政策的底线。由于宏观调控涉及多个部门和不同地区，因此基于我国实际国情建立违法审查制度十分必要。

（六）宏观调控的法律责任

宏观调控行为是否具有可诉性，是宏观调控立法中争论较大的一个问题，而这一问题直接和宏观调控的法律责任关联在一起。宏观调控的法律责任是宏观调控立法的核心要素之一，我们认为，其既可以采用与刑事责任、民事责任、行政责任相同或相似的责任形式，也可以通过立法进行自身责任形式的创新。可诉性是当事人实现裁判请求权的逻辑前提，反映的是行为接近司法审查的可能性及其程度。诉讼是公力救济的重要形式，基于原告的起诉行为或公诉机关的公诉行为，司法机关按照法定的诉讼程序，通过对相关行为和事实进行判断、认定、追究和归结，对不遵循法律指引的行为给予否定性评价并责成其承担相应的法律后果，或者对符合法律规定的行为予以维持和确认。

我们认为，在宏观调控法律体系完善的过程中，需要把握好三对法律责任：

一是调控主体责任和受控主体责任。在现行宏观调控立法中，受控主体责任受到了相当重视，但调控主体的责任却往往被忽视。以国民经济和社会发展五年规划为例，其中的指导性计划指标对企业虽然没有约束力，但对政府部门和地方政府却应当具有约束力，中央宏观调控部门和地方政府应当按照指导性计划指标所指明的方向和目标实施调控，通过运用其所掌握的经济调节手段来引导市场主体实现指导性计划指标。然而问题在于，这种约束力却没有相应的法律责任作保障。另外，对于决策失误或官僚主义、长官意志造成的调控决策失误，本应承担相应的法律责任，但在立法中却缺少相应规定。因此，加强对调控主体责任的法律规定，应在未来宏观调控立法中予以重视。

二是传统法律责任和新型法律责任。传统法律责任一般包括民事责任、行政责任和刑事责任。新型法律责任的种类虽无定论，但现实中出现了不少。如专业不名誉责任，这种责任或制裁具有经国家认可的行业责任或社会性制裁的性质，其实质是国家或者行业协会对企业的市场主体资格的取消或限制。此种责任方式在专业性较强的行业中已较为普遍地采用。如银行同业协会发布公告，对长期欠债不还的客户予以制裁，限制其贷款资格与信用能力等。宏观调控的传统责任实行综合责任制，以行政责任为主，辅之以民事责任，甚至追究刑事责任。它侧重于对过失者强调赔偿，而宏观经济损失却无法挽回。我们呼吁宏观重视运用新型责任，以预防宏观经济损失的再度发生，以及对现有损失的及时补救。如在财政转移支付资金使用方面，我们可参照和借鉴世界银行中国项目援助的做法，实行有条件的财政转移支付和专项拨款检查监督办法，一旦地方违反规定，挪用专项资金，则采取新型责任，实施严厉的惩罚手段，包括减少拨款、停止拨款，甚至追还拨款等。

三是机构责任与个人责任。从现有的宏观调控立法来看，有时法律过于强调个人责任而忽视机构责任，有时则刚好相反。如《预算法》（1995年）第七十三条规定，各级政府未经依法批准擅自变更预算，使经批准的收支平衡的预算的总支出超过总收入，或者使经批准的预算中举借债务的数额增加的，对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员追究行政责任。但对政府如何承担法律责任没作规定。实践中，还有常见的以“集体负责”为由淡化个人责任的现象等。机构责任不仅包括经济责任，还应当包括政治责任。但这种政治责任，一般只在失误重大时才有追究的必要。

三 关于宏观调控立法的主要建议

从国际上看，德国的《经济稳定与增长促进法》是世界上第一部较为系统的宏观调控法，内容全面、具体且富有可操作性，规定了多种宏观调控手段，在强调综合协调与法律程序的价值的同时，也反映了市场经济运行规律以及宏观调控的要求，属于德国经济法体系中的综合性立法。该法对我国宏观调控立法具有一定的借鉴价值。

从形式上看，宏观调控权来源于法律上的明确授权。在把法律仅理解为制定法的情况下，宏观调控权的确立、分配和行使等，均需通过国家制定的法律来加以体现。当前，我国的宏观调控在体制、机制、程序、规范以及具体运行等方面均存在着一些不完善的地方，宏观调控的制度化、规范化和程序化已成为依法治国、维护宪法法律权威，积极推动法治政府建设的重点所在。就我国未来宏观调控法律体系的完善而言，我们认为，需注重历史和现实、理论和实践、形式和内容的有机统一，既要坚持从国情出发、从实际出发，又要牢牢把握现实要求，着眼解决现实问题；既要兼容并蓄，合理吸收他国经验，又要避免囫囵吞枣，盲目照抄照搬他国规则。只有扎根本国土壤、汲取充沛养分，这样确立的宏观调控制度才最可靠、也最管用。

（一）宏观调控相关立法和修法的必要性

我们认为，在今后一段时期，完善我国社会主义市场经济宏观调控法律体系的必要性主要体现在：

1．这是在实施依法治国、依宪治国过程中，切实落实《中华人民共和国宪法修正案》第七条的需要。该条明确规定“国家加强经济立法，完善宏观调控。”在发展社会主义市场经济过程中，唯有回归宪法和法律框架，把政府干预经济、管理经济、调控经济的权力关进制度的笼子，建立和完善以宪法为统帅的宏观调控法律体系，才能真正把依法治国基本方略落到实处。

2．这是改革和完善国家宏观调控体制、增强宏观调控协调性的需要。一国宏观调控的实施必须依赖一定的组织保障和制度保障，宏观调控是否符合法治原则，首先要从宏观调控权的科学配置入手，合理分权，协调配合，让各宏观调控部门和各个地方严格依法调控，只有这样才能达到治本效果，增强宏观调控的有效性。

3．这是建设法治政府和法治中国的需要。应该看到，这些年我国经济的高速发展背后，相当大程度上是政府推动的结果，而非市场配置资源的产物。全面推进依法治国，总目标是建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家。全面建成小康社会、实现中华民族伟大复兴的中国梦，必须保持国民经济健康、稳定、协调发展，在国家宏观调控领域形成完备的法律规范体系、高效的法治实施体系、严密的法治监督体系以及有力的法治保障体系。

4．这是完善社会主义市场经济法律体系的需要。虽然我国已经颁行了一些宏观调控法律法规，并在实践中发挥了一定作用，但现行的各类相关调控和促进型法律法规仍然存在着立法宗旨和原则不统一、具体规定不够协调（有时甚至冲突）、一些制度严重缺位、整体功能发挥不太理想等问题。这就必须通过立法和修法活动，实现宏观调控法的体系化。

5．这是保障国民经济可持续发展的需要。实践证明，抓好结构调整，完成好优化产业结构、促进地区经济协调、实现可持续发展、搞好西部大开发等任务，都必须加强和改善宏观调控。完善宏观调控法律体系，有助于统一调控行为、整合调控优势、优化调控效益，实现一系列宏观性、战略性目标。

6．这是应对经济全球化、保障国家经济安全的需要。“入世”以来，我国在创制新法律、编纂新法典的同时，不断加强对已有法律的清理、修改、补充、废止和解释工作，不遗余力地增进并改善法律之间的协调性，取得了重大成绩。完善宏观调控法律体系，对于充分利用国内和国际两种资源，增强对外经济政策的有效性，保障我国的经济安全具有重要意义。

7．这是借鉴国外宏观调控经验、提升我国宏观调控水平的需要。美国、德国等发达国家都有自己的宏观调控法律，对其经济发展起到了十分显著的作用。中国作为后起的发展中国家，同样需要通过完善宏观调控法律体系，整合本国经济资源和经济优势，迎接国际经济竞争的挑战。

总之，我们认为，整体规划、统筹兼顾应该成为今后宏观调控立法中坚持的首要原则，减少法律规则之间的冲突是提高宏观调控效率和效益的前提，只有这样才能有效克服新法与已有法律之间的不协调，消弭前后法律规则间的无谓侵蚀。

（二）宏观调控相关立法和修法的可行性

我们认为，完善宏观调控法律体系的可行性主要体现在，既有宪法依据和政策支持，也有多年来卓有成效的宏观调控经验、较大的立法规模和丰富的立法经验作基础，还有充分的理论指导、学术支撑和国外成功的法治经验可资借鉴，因此相关新法的立法条件和旧法的修改时机已经成熟。

改革开放以来，我国在促进国民经济的持续、快速、健康发展方面积累了丰富的实践经验，不断改革宏观调控体制以适应市场经济的发展需要。全国人大和全国人大常委会制定和修改了一批宏观调控方面的法律，国务院也颁行了大量的相关行政法规。这为制定《宏观调控基本法》提供了坚实的立法经验和基础。近年来，学术界对宏观调控的研究也倾注了极大的热情，对宏观调控的职能、体制、模式、原则、手段、方式等，进行了多层次、多学科的理论和实证研究，获得了一大批有关宏观调控基本法、政府投资法、国民经济和社会发展规划法等重要价值的成果。此外，发达国家成功的法治经验，也使我国制定《宏观调控基本法》有了充足的借鉴和国际法律背景。在此背景下，对宏观调控进行概括、总结和升华并予以法律化和体系化，是我国宏观调控法制建设的历史使命。

（三）完善我国宏观调控法律体系的具体建议

1．三点建议

我国社会主义市场经济体制已经有了二十余年的历史，而且《宪法》第十五条明确规定了“国家加强经济立法，完善宏观调控。”虽然我国的宏观调控立法仍在积极推进中，但应该说，德国《经济稳定与增长促进法》和美国《充分就业与平衡增长法》等所体现的经济调控理念以及所建立的具体调控制度，对于我国当前的宏观调控立法来说仍不乏现实意义。

结合国外经验看，我们提出如下三点具体建议：

第一，在对政府与市场的关系处理方面，我们需要深刻认识到市场在资源配置中起决定性作用，正确看待政府的宏观调控权。德国的“社会市场经济”这一概念是由德国经济学家阿．米勒．阿尔马克提出，按照其解释，社会市场经济是一种根据市场规律运行的、由市场自由原则与社会均衡原则相结合的、以社会保障为特征的经济制度。德国社会市场经济的理论基础来源于弗莱堡学派，第二次世界大战结束后，德国选择了以该学派为理论基础的社会市场经济，认为国家的作用并不是参与到经济之中去，而是维护经济秩序的稳定。从我国当前经济发展情况看，经济转型尚不彻底，急需积极稳妥地从广度和深度上推进市场化改革，使资源配置依据市场规则、市场价格、市场竞争而实现效益的最大化和效率的最优化，加快完善现代市场体系、宏观调控体系以及开放型经济体系，减少行政许可，减少政府对资源的直接配置，把政府的职责和作用定位于保持宏观经济稳定，加强和优化公共产品供给，保障市场公平竞争，推动经济社会的可持续发展，实现共同富裕。

第二，建立宏观调控实施保障制度。举例来说，为扩大内需，这些年来我国实行积极的财政政策，不但中央政府增发国债、增加政府的投资，一些地方政府也不断尝试发行地方债券，进而导致政府的负债规模日益扩大，相应的财政风险与金融风险日益突出，加上由于缺乏一部《国债法》，使得宏观调控中财政工具的使用面临更多危险。在这一方面，我们完全可以借鉴德国的经济协调储备金制度，每年从预算收入中提取部分比例资金，遇到国内外重大经济形势变化或者突发事件需要增加支出时，就可以不必完全依赖国债的发行而解决问题。这样不但有利于把国债控制在一定的规模之内，使国债规模与国家的财政收入和偿债能力相适应，而且有利于实现财政工具的规范化和透明化，避免国家陷入财政危机。又如，我们可以借鉴德国的财政计划制度，建立我国的财政中长期计划制度，这样有助于国家在一段相对较长的时间内安排财政收入与支出，维持收支的长期平衡而不仅仅只是年度的平衡，这对稳定经济和减少财政风险都是至关重要的。当然，宏观调控实施保障制度包含诸多内容，从调控体制到调控工具再到调控程序，每个方面的制度都需要作出科学设计。

第三，抓紧时间制定一部综合性的《宏观调控基本法》。制定《宏观调控基本法》，有助于理顺政府与市场、政府与企业的关系，确保国民经济发展的可持续性，同时也有助于平衡局部利益和整体利益，为协调中央和地方、地方和地方的利益关系提供基本准则。对于宏观调控立法将会产生的结果，有人担心：一方面，宏观调控的一个原则就是相机抉择，立法将会使宏观调控变得僵化；另一方面，如果把握不好，宏观调控立法很可能会使政府部门干预市场的权力扩大化和固定化。其实，这种担心是多余的。我们认为，宏观调控的相机抉择是宏观调控法所要坚持和保护的重要调控理念，对政府有关部门调控权的科学配置和明确界定只会防止弃权、越权和滥权，所谓的“僵化”、“固定化”根本无从谈起。目前，我国的《中国人民银行法》确立了中央银行金融调控法律制度，明确了货币政策的制定与实施；《就业促进法》把扩大就业放在经济社会发展的突出位置，实施积极的就业政策，确立了就业服务、培训和援助等一系列就业促进法律制度；《对外贸易法》实行统一的对外贸易制度，适用于对外贸易以及与对外贸易有关的知识产权保护，并不断建立和完善对外贸易促进机制。但总的来说，现行法律规定之间因缺乏一部综合性的《宏观调控基本法》，使得宏观调控的各部门之间、各调控手段之间不够协调，或协调得不够有效，相关调控政策的实施效力被无谓抵消或大打折扣。制定《宏观调控基本法》，既是完善国家宏观调控体制的需要，也是增强国家宏观调控协调性的需要，既是应对经济全球化、保障国家经济安全的需要，也是借鉴德国经验、提升我国宏观调控水平的需要。通过制定《宏观调控基本法》，明确宏观调控原则、宏观调控手段、宏观经济政策及协调、中央及地方宏观调控关系以及宏观调控程序及监管责任等，真正实现宏观调控的法治化。

《宏观调控基本法》可以采用总分结构。其中，总则部分主要规定宏观调控原则、宏观调控手段、宏观经济政策及协调、中央及地方宏观调控关系、宏观调控程序及监管等；分则则主要规定国家宏观经济调控机关及职权，国家宏观调控的主体，全国人民代表大会的宏观调控职权，全国人民代表大会常务委员会的宏观调控职权，国务院宏观调控职权，地方各级人民政府调控职权，宏观调控决策委员会及职权，宏观调控决策咨询委员会，宏观调控的决策程序，宏观调控的监督，国家宏观经济的监测；国家宏观调控制度，包括计划调控，财政调控，金融调控，产业政策调控，投资调控，国际收支平衡；其他调控，包括价格调控，就业促进，社会保障调控等；经济非正常波动的处理，包括经济非正常波动发生的情形，经济非正常波动紧急措施，经济非正常波动的预警监测，以及违反《宏观调控基本法》的法律责任等。

现代国家的治理必然追求经济与社会的稳定发展，但国家治理能力的提升和治理体系的现代化均需要相应的法律保障。近年来，国家发改委一直在牵头组织制定我国的《经济稳定增长法》，这与德国、美国以及欧盟的晚近立法不无关系，该法在内容设计上包括了总则、组织与决策、增长目标的确定与组织协调、经济波动的预警与非正常经济波动的确定、非正常经济波动状态的治理、国民经济稳定增长的储备、社会参与与咨询、法律责任等。但总的来看，在我国的宏观调控立法中，我们既需要关注周期性经济问题，同时也需要关注结构性经济问题，后者在我国当前的经济转型期更为突出一些。无论是借鉴德国的《经济稳定与增长促进法》，还是借鉴美国的《紧急经济稳定法》，抑或是借鉴欧盟的《稳定与增长公约》，相比之下，在我国制定一部《宏观调控基本法》，要比制定《经济稳定增长法》更为现实一些。这不单单是法律名称的科学性问题，而且是因为前者有着具体的宪法依据，而且有着更多的理论储备。究竟是从调整对象或调整手段出发来命名，还是从调整目的出发对其进行命名，我们认为，从调整对象出发更为科学些，因为如前所述，宏观调控的目的并不仅限于经济稳定与增长。虽然有些学者以德国、美国的同类法律不以《宏观调控法》命名作为主要理由，但这样的理由我们认为值得商榷。立法中，我们需要科学把握政府的角色定位问题，妥善处理政府与市场的关系；需要科学确立宏观调控的目标、调控部门以及不同调控手段的配合运用；需要即时进行经济信息数据统计分析，建立和完善宏观调控公共信息服务体系；需要合理构建中央与地方之间的协调机制，充分发挥中央和地方两个积极性；需要严格明确宏观调控的具体程序和法律责任，防止调控权被不当滥用等。

2．需要继续研究和解决的问题

党的十八届三中全会决定明确指出，经济体制改革是全面深化改革的重点，核心问题是处理好政府和市场的关系，使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用。刚刚结束的十八届四中全会深入研究了全面推进依法治国的重大问题。因此，我们认为，要实现依法调控经济，就必须摆正政府和市场的关系，继续完善中国特色社会主义法律体系，进一步推进重点领域立法，突出立法引领和推动宏观调控体制改革的作用。积极推动《宏观调控基本法》的制定，应成为十八届四中全会之后的立法重点，在此基础上进一步完善宏观调控监督审查制度和机制。就完善宏观调控法律体系而言，还需要认真研究和解决下面一些问题：

一要在继续研究已有的宏观调控具体制度的基础上更加注重宏观调控法基本理论的研究，不能仅仅满足于对已有的具体宏观调控制度进行注释，而应当以现有制度为个案，抽象、提取宏观调控法最一般、最本质的概念、范畴和规律，这是建立宏观调控法基础理论的必然路径。

二要全面、系统地研究宏观调控法的适用范围，妥善处理《宏观调控基本法》与现有宏观调控立法之间的关系。德、美等国的经验表明，对宏观调控建立违法审查机制也有助于宏观调控政策的实施。其中，既包括在经济形势判断方面的违法审查机制，也包括一致行动中的违法审查机制。

三要深入研究宏观调控权的纵向和横向分配，对地方调控权立法持审慎态度。既要看到调控者，也要关顾受控者，既要看到调控者的权力，也要看到受控者的权利，既要分析清楚静态的宏观调控关系，又要准确把握宏观调控关系的动态运动，从而推动资源配置依据市场规则、市场价格、市场竞争进行，实现经济效益和社会效益的统一与最大化以及经济效率的最优化。

四要注意研究宏观调控法制化的规律，特别是关注《宏观调控基本法》实施过程中可能遇到的问题或障碍，避免使该法陷入不必要的僵化。

五要注意宏观调控法的国际化问题，对宏观调控的国际竞争与合作作出适当规定。

六要进一步研究政府投资法、国民经济和社会发展规划法等重大立法问题，坚持科学立法，进一步完善我国宏观调控法律体系。

七要系统清理现有宏观调控法律法规，在制定《宏观调控基本法》过程中，将现有法律法规不合时宜的规定进行全面修改和完善。

 

作者简介：席月民，中国社会科学院法学研究所经济法室主任、法学系副主任兼法硕办主任，副研究员。

商业诋毁行为之立法检视与规制完善

宁立志 刘闻

摘要：我国《反不正当竞争法》虽然对商业诽谤行为作出了规定，但在立法上依然存在不足之处。本文立足于目前的经济社会背景之下，对商业诋毁行为的构成要件作出新的定义，分析了《反不正当竞争法》中对商业诋毁行为规制的缺陷，从民事责任、行政责任、刑事责任等方面出发，提出了健全法律责任的建议，探讨了商业诋毁问题与其他相关常见问题的界定。

关键词：反不正当竞争法；商业诋毁；商业诽谤

引言

商业诋毁，又称商业诽谤。当前理论界的主流观点认为，商业诋毁是指在市场交易中，经营者自己或利用他人，通过捏造、散布虚伪事实等不正当手段，对他人的商品声誉、商业信誉进行恶意的诋毁或贬低，以削弱其市场竞争能力，进而为自己谋取不正当利益的行为。

商业诋毁源于民事诽谤，起初仅被视为一种民事侵权行为。随着商品经济、市场经济的逐步形成与发展，在激烈的市场竞争中通过诋毁他人商誉来谋取竞争优势的现象开始出现，并因其成本低廉、效果显著而迅速蔓延，严重破坏了公平有序的市场秩序。鉴此，1896年德国颁布的世界上第一部反不正当竞争法，率先将商业诋毁纳入竞争法的规范之中。此后，商业诋毁行为引起了世界各国的高度关注，被认为是不公平竞争的“经典”（classical）形式之一。《保护工业产权巴黎条约》《关于反不正当竞争保护的示范规定》《不公平商业行为指令》等国际性法律文件均将商业诋毁认定为典型的不正当竞争行为。

在我国，对商誉的法律保护，早期主要适用1986年通过的《民法通则》中有关法人名誉权之规定，商誉权被认为是法人名誉权的重要组成部分。随着社会主义市场经济体制的建立，市场竞争成为经济发展的动力，越来越多的人认识到以法人名誉权代替商誉权的保护是远远不够的，通过经济法尤其是竞争法对商业诋毁加以规制显得十分迫切和必要。为此，1993年颁布实施的《中华人民共和国反不正当竞争法》在第十四条中对商业诋毁作出了禁止性的规定。

一 商业诋毁行为规制之必要

传统民法理论认为名誉权属于人身权的范畴，是一种与精神利益相关而非财产属性的权利。有学者认为法人名誉权与商誉权在本质上没有差异，商誉权作为法人名誉权的重要组成部分，当然具有人身权的属性。商誉权与名誉权区别仅在于加害人及侵害方式的不同而由不同的法律予以调整。之后，商誉权的“知识产权属性说”逐渐占据主流地位。该学说认为，商誉权除具备人身权属性外，还拥有财产权属性。人身性表明商誉与特定市场经济主体相联系而存在，是特殊人格形象的体现；而财产性则说明商誉有别于一般的名誉或荣誉，具有一定的财产意义。商业诋毁的主要目的在于侵害他人的财产利益——使竞争对手（包括潜在竞争对手）丧失交易机会，而非其精神利益。

在我国，商誉的财产权属性早已得到官方的确认。例如1982年中国与瑞典签署的《中华人民共和国和瑞典王国关于相互保护投资的协定》第一条规定的投资范围中包括版权、工业产权、工艺流程、商业名称和商誉。又如1992年财政部与国家体制改革委员会联合发布的《股份制试点企业会计制度》第三十七条规定：“无形财产包括专利权、商标权、专有技术、土地使用权、商誉等”。可见，商誉权已被纳入无形财产权之中。商誉权非物质性的特征表明，应当将其归类于知识产权的范畴，未来有必要在民法典中确认商誉权为一项独立的知识产权并给予专门保护。

纵观人类发展史，商誉（Goodwill）是一个古老的概念。早在1620年，英国法院就在判例中把商誉定义为“顾客的友善看法和惠顾”，被认为是人们对该经济主体本身以及其提供的商品或服务的一种综合的社会评价。商誉是市场经济主体在激烈的市场竞争过程中逐步建立的，往往需要经过长期艰苦的努力才能形成良好的商誉。与此同时，商誉也为市场经济主体赢得了交易伙伴，特别是消费者的信任和偏爱，可谓市场竞争之“有力武器”。反不正当竞争法之所以将商业诋毁作为一种不正当竞争行为进行规制，在于这种行为并不是单纯地侵犯了他人作为私权的商誉权，更因其损害了公平有序的竞争秩序。与商业误导、不正当有奖销售、侵犯商业秘密等行为不同的是，商业诋毁的主体有时并不能直接从诋毁行为中获取直接的经济利益，有的商业诋毁行为甚至是“损人不利己”的。但这些诋毁行为可使其竞争对手处于相对劣势的地位，从而使自己获得竞争优势。商业诋毁同时欺骗了社会公众，与诚实信用原则和其他公认的商业道德相悖。诋毁致使消费者无法掌握真实的市场主体信息和市场交易信息，进而产生困惑乃至作出错误的交易选择，最终造成市场竞争秩序的人为扭曲。

总而言之，商业诋毁行为所侵害的客体应当是双重的：即他人的商誉权和公平有序的市场竞争秩序。基于上述理由，反不正当竞争法必须对这种不正当竞争行为进行规制。

二 构成要件之重塑

根据我国《反不正当竞争法》第十四条之规定，商业诋毁行为是指经营者捏造、散布虚伪事实，侵害竞争对手商业信誉、商品声誉的行为。一般认为，商业诋毁行为应当具备以下要件：第一，商业诋毁侵犯的客体是商业信誉和商品声誉；第二，商业诋毁的客观方面表现为捏造、散布虚伪事实的诋毁行为；第三，商业诋毁的主体是经营者，且行为人与受害人之间必须具有竞争关系；第四，商业诋毁的主观方面须为故意；第五，商业诋毁的结果是受害人即被诋毁者的商业信誉或商品声誉受到损害。如不符合上述构成要件，则不构成商业诋毁。然而在现实生活中，商业诋毁已呈现多样化、复杂化的特点，上述界定标准已然不能适应全面、有效扼制商业诋毁行为之需要，现行法对于利用互联网、未定论进行诋毁的新现象、新情况缺乏规制力。笔者认为，在未来《反不正当竞争法》的修改中应重点厘清商业诋毁行为之构成要件，界定标准的重塑是未来修法的重中之重。

（一）行为之客体——突破商誉范围的局限列举

我国《反不正当竞争法》将商业诋毁行为侵犯的客体描述为商业信誉、商品声誉，但商业信誉、商品声誉本身仍然是需要解释的概念。在形成商誉的诸多要素中，商品无疑起着最主要的作用，它往往可以决定商业信誉的好坏。但商品声誉只是商业信誉的一个组成部分，某一商品的良好声誉并不必然意味着该市场经济主体享有同等价值的商业信誉。另外，商业信誉是一个“综合印象”，而商品声誉只是对某项商品的“个别印象”。将二者并列，并不妥当。

市场经济主体的经营活动可能是商品的生产与销售，也可能是提供某种服务。我国《反不正当竞争法》第二条规定：“本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。”此处使用的是包含服务的广义商品之概念。尽管如此，随着我国市场经济的发展和经济结构的调整，服务业在我国经济中的地位将日渐提升，应当在未来《反不正当竞争法》的修订中突出服务的地位，更加明晰地表明对服务信誉的保护。《保护工业产权巴黎公约》《关于反不正当竞争保护的示范规定》、德国《反不正当竞争法》、瑞士《关于不正当竞争的联邦法》等均明确规定将服务作为商业诋毁侵犯的客体，未来我国在商业诋毁条款中明示服务信誉之保护规定是符合国际立法趋势的。此外，《中华人民共和国广告法》第十二条规定：“广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务”，增加服务信誉之规定，也将有助于两部法律之间相互协调。

有学者认为，商品声誉应当是建立在某种商品或服务质量基础上的信誉。相比之下，商业信誉的范围则更为广泛。除了商品或服务产生的声誉、信誉之外，通常还涉及与商业活动有关的其他因素，如社会关系、公益形象、企业文化等均可成为商誉的载体或体现，商业信誉实质是一种社会公众评价。如康师傅“日资门”事件中，日商三洋公司的入股与其商品或服务质量并没有直接关联。但在中日关系僵局的特定时期大肆散布此类消息，企图引发普通民众的“爱国情怀”来抵制康师傅的商品或服务则构成不正当竞争，应视为商业诋毁行为的一种。

由此可见，尽管现行立法将商业信誉与商品声誉并列使用，但经上述分析可知，商业信誉已经涵盖了商品声誉的意思表达。可以肯定的是，商品声誉不足以完全代表商业信誉之理论内涵与实践形式。因此，需要在全面考察商业信誉在实践中诸多表达形式的基础上，科学、合理且较为明确地界定商业信誉之范畴，以为经营者良好商业信誉的保护提供法律依据，也进一步增强该立法规定的实施力。

（二）行为之客观方面——将“事实”改为“信息”并增加“不当说法”的规制

根据我国《反不正当竞争法》第十四条的规定，商业诋毁行为在客观方面表现为捏造、散布虚伪事实。捏造意味着无中生有、凭空编造，包括全部捏造和部分捏造两种情形。散布则是一种信息披露行为，是对第三人的一种意思表达。散布的方式是多种多样的：可以是书面的，也可以是口头的；可以通过媒体宣传，也可以通过散发或投递方式进行；可以出现在广告中，也可以出现在产品订货会、发布会上；可以在公开场合，也可以在暗地里向与竞争者有关的经营者或消费者散布。根据现行法之规定，捏造并散布虚假事实当然构成商业诋毁行为。但现实中有些商业诋毁行为是由不同的行为人共同完成的，如自己捏造虚伪事实，随后雇用网络水军“发帖”散布的情形。笔者认为，诋毁本质上是一种欺骗性的信息行为。这种不正当竞争行为通过对他人商誉的丑化和扭曲，最终使消费者作出了错误的交易抉择。想要实现这一目的则要求将“诋毁之内容”以一定的方式传递给受害人以外的第三人，进而让公众获知“诋毁之内容”并影响其选择。因此，仅仅捏造欺骗性信息但未曾散布没有造成任何人利益的损害，并不构成商业诋毁行为。

《保护工业产权巴黎条约》将商业诋毁行为表述为“在经营商业中，性质上损害竞争者的营业所、商品或工商业活动的信誉的虚伪陈述。”我国现行的《反不正当竞争法》参照了《保护工业产权巴黎条约》的规定，即商业诋毁行为必须是采取捏造、散布虚伪事实的手段损害竞争对手的商业信誉和商品声誉。目前我国在实践中判断虚假事实的标准是“言辞的非真实性”。如果内容是真实的，即使对他人的声誉造成了影响，也不构成商业诋毁行为。然而在现实生活中，除了捏造、散布虚伪事实可以构成商业诋毁行为外，真实但不公正、不准确、不全面的信息也可能损害他人的商誉。例如，在太原市警鹰保险柜制造有限公司、山西省三关保险柜产品工业公司诉山西金城保险柜工业有限公司不正当竞争纠纷案中，山西省高级人民法院认为被告所实施的行为虽以竞争为目的，并以两原告为特定指向，但因其在实施复印报纸并散发之行为中，并未对报纸内容进行篡改、伪造，且该事实是客观存在的，所以不构成不正当竞争。又如北京多灵多生物保健品有限公司诉北京市海淀区百慧新技术开发部、北京百慧生化制药厂商业诋毁案，此案中法院认为被告把“未定论的事实”当作“公认的事实”进行宣传引起了社会公众认识上的混乱，应当视为一种捏造“虚伪事实”的行为。这些案例表明，《反不正当竞争法》第十四条中“虚伪事实”的规定已经无法适应时下市场复杂化之需要。

针对上述疑问，笔者认为，在日常的语境中，“事实”是指事情的真实情况，因而不存在所谓“虚伪事实”这一说法。相比之下，采用虚假信息的表述更加贴切。此外，仅规定虚假信息不足以囊括所有诋毁行为，现实中有一些信息是居于中间地带的。如依照当前的科学或者知识无法判断真伪的未定论；还有那些片面的、断章取义的“真实信息”。这些不公正、不准确、不全面的“不当说法”亦可能损害他人的商誉并造成消费者的错误判断。世界知识产权组织在《关于反不正当竞争保护的示范规定》第五条中将商业诋毁行为界定为一种“说法”，“这种说法”包括“虚假说法”和“不当说法”两种。所谓“不当说法”，就是不公正、不准确、不全面地陈述客观事实，其判定的标准是“言辞的非公正性”。“不当说法”同“虚假说法”一样，其目的在于诋毁他人的商誉。根据世界知识产权组织国际局对《关于反不正当竞争保护的示范规定》第五条的解释，不仅虚假的陈述，没有根据的陈述也可能具有损害商誉的后果。《关于反不正当竞争保护的示范规定》并不要求诋毁内容必须是严格的虚伪事实，如果真实的内容在“攻击”时被夸大了或者所用的措辞是贬低的，也被认为是违反公平竞争原则、损害他人商誉的不正当竞争行为。又如瑞士《关于不正当竞争的联邦法》第三条之规定：“以不准确、误导或者不必要的损害性陈述，贬低他人及其商品、工作、服务、价格或者营业的行为。”根据瑞士法院的判例，对竞争对手的不真实的影射或者暗示，使得客户对竞争对手及其活动或者能力产生不利的印象，可以纳入商业诋毁行为之中予以禁止。决定陈述是否准确的标准，是相关领域客户通常的注意和判断能力。可见，在法律中明确“不当说法”也是一种商业诋毁行为是十分必要的。

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（征求意见稿）曾在第十四条中规定：“《反不正当竞争法》第十四条所称的‘虚伪事实’，不仅包括虚假的事实，也包括其他引人误解的事实。”这实质是对虚伪事实的一种扩大解释，但该表述并没有出现在正式实施的文本中。在国家工商行政管理总局起草的《反不正当竞争法（修订稿）》（2006年9月18日）中，“虚伪事实”的表述被修改为“虚假或者引人误解的信息”，即“经营者不得采用对比宣传或者其他方法捏造、散布虚假或者引人误解的信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”现实中对于是否造成“误解”的标准是以消费者的视角来评判诋毁之内容，但对于什么是“公众的认识”这一概念，理论界和学术界目前尚未达成一致，世界各国的做法也不尽相同，如美国采取“两步法”，德国采取“一般交易见解”。可见，“引人误解的信息”仍是一个模糊不清的说法，在执法、司法活动过程中仍需进一步解释方可适用。相比之下，采取“捏造、散布虚假信息或陈述不完整、无法证实的信息”显得更加直观明了，这样的表述也呼应了各国反不正当竞争法的立法趋势。

（三）行为之主体——不限定主体范围

根据我国《反不正当竞争法》之规定，不正当竞争行为的主体仅限经营者，商业诋毁行为也不例外，即只有从事商品经营或营利性服务的法人、其他组织和个人实施的诋毁行为才构成商业诋毁行为，而非经营者所实施的诋毁行为则属于一般侵犯名誉权的行为。1998年7月14日发布的《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》第九条规定：“消费者对生产者、经营者、销售者的产品质量或服务质量进行批评、评论，借机诽谤、诋毁、损害其名誉的，应当认定为侵害名誉权；新闻单位对生产者、经营者、销售者的产品质量或者服务质量进行批评、评论，主要内容失实，损害其名誉的，应当认定为侵害名誉权。”根据该司法解释之规定，如果经营者唆使消费者向相关部门、行业组织、消费者组织进行投诉，或者利用新闻媒体的报道损害竞争对手的商业信誉或者商品声誉，被唆使或利用的消费者或新闻媒体因不具有经营者的资格，不能成为诋毁商誉行为的主体。上述非经营者的诋毁行为仅仅作为一般侵犯名誉权的行为，极大地限制了《反不正当竞争法》对商誉权的保护。

针对“经营者之困”这个问题，《关于反不正当竞争保护的示范规定》的规定值得借鉴：“在工商业活动中，任何虚假的或者不合理的陈述，损害或者可能损害其他企业或者其活动的信誉，特别是损害此类企业提供的商品或者服务的信誉的，构成不正当竞争行为。”该规定并没有将商业诋毁行为的主体局限于“经营者”，采取的是“不限定主体范围而对行为进行限定”的立法模式。在瑞士《关于不正当竞争的联邦法》中也有类似的规定，法律没有直接对主体范围进行限定，而通过对行为的描述来体现其具体范畴。可见，某些国家的立法、国际性法律文件已将反不正当竞争行为扩大适用于“一切可能影响市场交易的主体”，如行业组织、消费者团体、新闻媒体等都有可能构成商业诋毁行为。

另外，从《反不正当竞争法》第十四条规定中的“竞争对手”一词可以看出，我国现行法认定构成商业诋毁行为不仅要求行为人本身是经营者，而且还要求行为人与受害人之间具有竞争关系，并且是狭义上的竞争关系——生产、销售相同或相似产品或服务。“竞争关系”被认为是商业诋毁行为与民法上侵害名誉权行为的区分标准之一，从《保护工业产权巴黎条约》到许多国家如德国、日本的反不正当竞争法都有类似的规定。但是，也有一些国家如瑞典、瑞士，已经放弃了对竞争关系的要求，即诋毁可以由不存在竞争关系的非竞争对手作出。1996年世界知识产权组织《关于反不正当竞争保护的示范规定》第五条的规定与《巴黎公约》有所不同，该条的用语是“企业”，而非“竞争者”。而且，世界知识产权组织国际局对此进一步作了解释：“被攻击的个人或者公司通常是一个竞争者，或者至少所涉及的当事人之间存在某种竞争关系。但是，不但竞争者，而且像消费者团体或者新闻媒体，也可以实施违反公平竞争原则的行为。如果它们对一个企业产品、服务或者商业活动作虚假的或者不合理的陈述，应当对其提起损害信誉的诉讼。如果反不正当竞争的保护扩及到新闻媒体或者消费者团体的陈述，国家免除此类组织对其作出的陈述的责任的范围必须进行考虑；第（1）款的措辞并未像巴黎公约第10条之（3）2那样将其范围限制在‘一个竞争者’。”从我国司法实践来看，尽管大多数法院仍特别强调商业诋毁必须要以竞争关系的存在为前提，但将商业诋毁适用于非竞争关系的做法不乏先例。例如北京永不停顿信息技术有限公司诉中国惠普有限公司损害商业信誉纠纷案中，永不停顿信息公司为代理商，与惠普公司并非竞争关系。原告认为惠普公司将其列入代理商黑名单的做法属于商业诋毁行为，此种情形被某些学者称为“自力救济中的商业诋毁”。

综上所述，不限定主体范围能够使立法周全地涵盖商业诋毁行为的诸多形式，这也是当前世界的立法新趋势。当前，基于对商誉权有效保护以及维护市场经济公平有序发展的需要，在未来修法中应将商业诋毁行为的侵权主体范围予以扩大，取消“经营者”及“竞争关系”的限制。

（四）行为之主观状况——不作规定

商业诋毁的核心行为在于“通过××方式损害他人商誉”，降低其竞争能力、削弱其市场地位等，最终使自己能够获利或有更多获利机会。对于诋毁行为的具体方式，我国现有法律仅规定了“捏造、散布”的方式，对比其他国家的法条来看，有“声称或者散布”、“告知或者散布”、“陈述或者散布”等说法。我国的“捏造、散布”并无不可，只是在对主观状态进行判断时，“捏造”显然只能是故意之行为，“散布”则存在故意或者过失两种情形。所以，“故意或者过失地捏造、散布虚假信息”的说法显然是不恰当、不严谨的。

对于侵权人的主观状况，需要讨论的有两点：一是构成该行为的主观要件是什么；二是该主观要件是否应该在法条中表达出来。如意大利《民法典》就在法条中直接规定了侵权人的主观状况：“凡认定是不正当竞争行为的，被推定为有过错。”在实践中，侵权人主观上故意实施诋毁必然构成商业诋毁行为，然其过失实施的诋毁行为也是实际存在的，如因社会经验不足、被蒙蔽、盲目跟风等情形时，过失地散布虚假信息在客观效果上只要造成了对他人商誉的损害也可构成商业诋毁行为。可见，商业诋毁的主观条件应当包括故意和过失两种情形。

从实践中可以看出，商业活动行为人的主观状况一般难以查明，如果在法条中规定主观状况会极大地增加行政执法和司法裁判的成本与难度。对此，笔者认为在具体的法条中对于商业诋毁的主观状态不作规定是合理的。这也是和《关于反不正当竞争保护的示范规定》所主张的“对商业诋毁的判断不要求行为人主观状况”的规定相一致的。

值得一提的是，从归责原则角度来看，商业诋毁行为适用的是过错责任原则，它是以行为人主观上的过错为承担民事责任的基本条件的认定责任的准则。按过错责任原则，行为人仅在有过错的情况下，才承担民事责任，没有过错则不承担民事责任。在过错责任原则下，对一般侵权责任实行“谁主张谁举证”的原则——当事人对自己提出的主张提供证据并加以证明。此种做法似有不妥，特别是在侵权人过失散布的情形下，要求受害人提供侵权人有过错的证据，不仅有困难，而且不公平，极大地增加了受害人的诉讼成本。因此，我们认为，在认定商业诋毁行为时应当免除受害人的举证责任，可适用过错责任原则的特殊形式——举证责任倒置的过错推定责任原则来保护被诋毁者及广大消费者的权利。

（五）行为之结果——侵害事实而非损害事实

商业诋毁行为之目的是使被诋毁者的商业信誉或商品声誉受到损害，即被诋毁者的商业形象或商品形象方面的社会评价降低或有降低的可能性。商业诋毁行为并不要求事实上已经给权利人造成了实际损害，即不适用一般财产侵权理论上“无损害即无责任”之原则。与商标侵权、专利侵权类似，商誉侵权同样具有“即发侵权”（imminent infringement）的特点，即强调客观上存在侵害事实（infringement fact），而不是损害事实（damage fact）。在美国侵权行为法中就存在以“不当说法”为基础的“商品诽谤诉讼”——不要求对他人商誉造成实际损害，只要被告恶意诋毁其他商事主体的商品，诉因即告成立。商誉侵权的损害通常包括直接利益损失和后续利益损失（如丧失未来交易之机会）。某一诋毁行为在短期内或许没有使他人及其商品的社会评价降低，但此种情形并不能否认商誉损害的存在（因为这种损害的危险性已经存在），执法机关完全有理由处罚这种不正当竞争行为。因此，商誉损害事实的认定标准应当是商誉损害的危险性存在，而并不必然要求损害结果的实际发生。

在实践中，认定经营者商誉的损害时还需要判断特定主体在某一特定区域内是否建立了自己的商誉。其判断方法是考察该特定主体是否有产品在该地区销售或有服务业务在该地区开展，例如在该地区是否有与生产和流通有直接联系的经济行为，抑或有从事生产和服务的分支机构。此外，还需考察是否有一定数量的消费者意识到当事人的产品或服务的存在，表现为公众的咨询、购买等行为。

三 法律责任之健全

（一）民事责任之健全

商业诋毁的民事责任目前主要依据《反不正当竞争法》第二十条关于不正当竞争行为民事责任的一般规定进行处理：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；侵权人并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”由此可见，就商誉损失的计算而言，目前有两种方式：（1）在商誉损失可以计算的情况下，赔偿范围包括商誉权人在商誉侵权期间而遭受的产品销量下降、退货等实际损失，以及为调查商誉损害所支出的合理费用和为恢复商誉而付出的必要费用。（2）在商誉损失难以计算的情况下，应当以侵权行为人侵权期间获得的利润为赔偿范围。

对此，笔者认为，根据《反不正当竞争法》第二十条推导出这种损失计算方法存在以下疑问：首先，如何界定“侵权期间”？如果简单以侵权行为的结束为界限，对于受害人来说很不公平，因为即使侵权人停止了侵权行为，甚至采取了必要的手段消除不良影响，受害人的商誉并不能马上恢复，有可能因此丧失未来交易之机会，这显然超出了“侵权期间”的范围。其次，如何弥补因诋毁商誉造成的损失？在我国司法实践中，法院通常采取“填平原则”来弥补权利人的损失。填平原则必须具备两个条件：一是损失的数额在填补之前是确定的；二是通过填补至填平，使权利人在经济上的损失消失。如前文所述，我国现行法规定的损失计算方式具有不确定性，例如有时侵权人获得的经济利益可能微不足道，甚至是“损人不利己”的，此时则难以计算受害人之损失。

解决上述问题可借鉴我国台湾地区“公平交易法”第三十二条所规定的惩罚性赔偿原则：“法院因前条被害人之请求，如为事业之故意行为，得依侵害情节，酌定损害额以上之赔偿。但不得超过已证明损害额之三倍。侵权人如因侵权行为受有利益者，受害人得请求专依该项利益计算损害额。”笔者认为，商业诋毁行为的损害具有不确定性，对于情节严重的诋毁行为，权利人的经济损失在侵权行为停止后仍有继续发生的可能——超出“侵权期间范围”，惩罚性赔款可以在一定程度上弥补这种“后续性损害”。同时惩罚性赔偿会大幅度提高侵权人的“侵权成本”，扼制“损人不利己”的诋毁行为，进而可以从源头上减少商业诋毁行为的数量。在我国，惩罚性赔偿的规定已非新鲜事物，如2009年施行的《中华人民共和国食品安全法》第九十六条、2010年施行的《中华人民共和国侵权责任法》第四十七条以及2014年施行的《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第二款。笔者认为，在未来《反不正当竞争法》的修法中加入惩罚性赔偿条款是十分必要且可行的。

众所周知，商标是影响商誉的重要因素之一，一般消费者往往通过商标而形成对商誉的看法。侵犯商标权也会使商标权利人的商誉受损，如消费者并不知道自己购买了假冒商标的劣质商品，就会对原来的商标产生不信任的态度，继而对其既有的商誉产生怀疑。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定：“确定《反不正当竞争法》第五条、第九条、第十四条（商业诋毁行为）规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。”根据2013年修订的《商标法》第六十三条规定：“（1）侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。（2）人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。（3）权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”对此，笔者认为，在未来《反不正当竞争法》的修订中，可以借鉴《商标法》有关民事责任之规定，将商业诋毁行为的民事赔偿额度提升至三百万元，加大对商誉权人的保护力度。

商誉是一种重要的无形资产，对于商誉权的民事责任形式，笔者认为，除损害赔偿以外，还应增加其他民事责任形式，包括停止侵害、赔礼道歉、恢复商誉、消除影响等，这些手段可以弥补损害赔偿单一手段之不足，进而弥补“后续性损害”。对此，可参考借鉴日本、韩国法律规定的“商誉恢复”以及我国香港地区法律规定的“及时更正和道歉”等措施及手段。

（二）行政责任之健全

与对其他多数不正当竞争行为的规定不同，我国《反不正当竞争法》没有规定商业诋毁行为的行政责任。部分学者认为，当前在处理商业诋毁行为与商业误导行为发生竞合时，可以适用关于商业误导行为的行政责任规定。

针对行政责任缺失这一问题，笔者认为，商业诋毁行为所侵犯的商誉权是以私权为主的知识产权，规定商业诋毁的民事责任是为了补偿受害人的损失。鉴于商业诋毁行为不仅侵害经营者的商业信誉与商品声誉，还损害了消费者正当的权益，并对整个市场良好的竞争秩序造成了破坏，若仅依靠民事责任予以规制是远远不够的，带有惩戒性质的行政规制手段也必须参与进来。这样，才能有效打击商业诋毁这种典型的不正当竞争行为。

当前，我国对于商业诋毁行为的行政责任之规定始于地方性法规，如《湖北省反不正当竞争条例》第二十七条：“违反本条例规定，有下列行为之一的，由监督检查部门处以五千元以上五万元以下的罚款，有违法所得的予以没收……（四）采取本条例第十五条所列手段损害竞争对手商业信誉和商品声誉的。”又如《广东省实施〈中华人民共和国反不正当竞争法〉办法》第二十二条：“经营者违反本办法第八条第一款、第九条（商业诋毁行为）规定的，监督检查部门应当责令其停止违法行为，消除影响，并没收违法所得，可根据情节，处以五万元以上二十万元以下罚款。”受限于当时的经济发展情况，国家和地方性现行立法中规定的不正当竞争行为罚金数额上限最高不超过二十万元，立法滞后性的问题已十分突出。二十万元的违法成本太低，不足以警醒侵权人，对其也没有足够的威慑力。因此，罚款金额可进一步提高至一百万元以适应当下市场经济发展的变化与执法需要。此外如前文所述，很多商业诋毁行为侵害的是他人的远期利益，其所得无法准确计算；有的甚至没有违法所得，即“损人不利己”的情形。这些情况不宜按《广告法》《商标法》处1—5倍的罚款，划定一个范围允许执法机关自由裁量的处罚模式更为合适。笔者认为，综合我国当前的市场经济发展状况、违法成本过低、法律的威慑力不足等情形，在未来的法律修订中，对于有违法所得的商业诋毁行为，应首先没收其违法所得，并根据情节处以一万元以上一百万元以下的“梯度式罚款”。对于一般情况，处以一万元以上二十五万元以下的罚款；情节严重的，处以二十五万元至五十万元以下的罚款；情节特别严重的，处以五十万元至一百万元以下的罚款。

行政机关对商业诋毁进行监管时，还可以结合商业诋毁的特点实施下列措施：如情节较轻时予以责令停止违法行为；情节特别严重的，可以吊销营业执照。此外，由于商业诋毁是一种欺骗性的信息行为，采取必要的措施消除影响以恢复公平的市场竞争秩序可充分体现《反不正当竞争法》之立法目的，建议在未来的修法中纳入。

（三）刑事责任之健全

对于商业诋毁行为的刑事责任，我国《刑法》第二百二十一条、第二百三十一条作了以下规定：“捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的，处2年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”、“单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各条的规定处罚”。

当前，除了刑法规定外，许多国家还在竞争法中将商业诋毁行为的刑事责任加以规定，如德国《反不正当竞争法》、希腊《第146/1914号法——关于不正当竞争》。我国的《反不正当竞争法》也应当加入有关刑事责任的条款，即增加“构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任”的规定。这种做法不仅对竞争者有较好的警示效果，而且有利于各部门法之间的相互衔接，也有利于更好地保护商誉权人，为市场交易创造良好的竞争秩序。

四 相关问题之思考

（一）商业诋毁与商业误导之竞合

商业误导与商业诋毁本质上都是一种欺骗性的信息行为。在实践中，侵权人进行商业诋毁的同时，常常会伴随着商业误导行为——在诋毁别人的同时，不适当地宣传自己，进而使消费者产生错误认识并改变交易选择。如商业诋毁行为常常发生于比较广告之中，有的指名道姓地诋毁竞争对手，有的虽未明确对象，但从其表述中大致可以判断出诋毁的是谁。因此，两者极易发生竞合。比如在汇丽公司与森林王公司不正当竞争纠纷案中，森林王公司的比较广告违反了我国《反不正当竞争法》第九条第一款和第十四条的规定，同时构成商业误导和商业诋毁两种不正当竞争行为。

商业误导与商业诋毁产生的基础性原因是生产者、销售者与消费者之间信息不对称，不法商人可以通过欺骗信息来影响消费者的决策，使其做出错误的交易选择。在竞争法上，商业误导和商业诋毁的性质和实质作用是一样的，即“通过传达某种信息影响消费者的决定”。但二者的宣传手段和针对对象不同，商业误导是将对自己不利的信息“隐匿”起来，对自己的产品或服务制造“假象”，以彰显自己的优点，从而博取实际消费者和潜在消费者对自己的关注，影响其作出抉择，进而取得竞争优势。而商业诋毁通常是有攻击性与指向性的，它通过对他人及其产品、服务作不真实、不全面的信息披露，“隐藏”其正面特征，虚构或扭曲其全面特征，意图改变实际消费者和潜在消费者的态度，使其产生购买转向，将本来实际或潜在属于他人的消费者注意力分散或转移，进而使被诋毁者丧失交易机会。在诋毁的情形中，诋毁者的欺骗性信息干扰了消费者信息获得的全面性和真实性，这些经过诋毁者主观筛选、赋予特定“意义”的信息，破坏了“优胜劣汰”的市场竞争秩序。

国际性法律文件对商业诋毁行为和商业误导行为进行了对比。《保护工业产权巴黎公约》第十条第二款规定了三种不正当竞争行为，商业诋毁和商业误导是其中的两种。其中有关商业诋毁行为的规定是：“在商业经营中，具有损害竞争者的营业所、商品或工商业活动商誉性质的虚伪陈述”；有关商业误导行为的规定是：“在商业经营中，使用会使公众对商品的性质、制造方法、特点、用途或数量易于产生误解的表示或说法”。可以看出，诋毁行为明确了是对竞争者的营业所、商品或工商业活动商誉性质的虚伪陈述。《关于反不正当竞争保护的示范规定》则对两种行为的区别作出了更为详细的规定：“正如误导行为一样，损害信誉旨在通过传达某种信息，以影响顾客的决定。但是，与误导行为不同的是，它不是通过对自己的产品或者服务进行虚假的或者欺骗性的陈述而实施，而是通过传达其他企业或者其产品、服务或者工商业活动的虚假信息而实施。”

当前关于二者竞合的主流观点是：《反不正当竞争法》之所以将商业误导和商业诋毁分开规定，其原因在于两种行为所侵害的对象不同：商业误导是针对社会公众的宣传，大部分都是为了突出自己的商品或服务，直接侵害的是社会公众知悉真情的权利和利益，并不直接涉及他人（多为竞争者）的利益；而商业诋毁除了对公众构成与商业误导相同的侵害外，还直接侵害了他人的商品声誉或商业信誉。针对这个问题，笔者认为，竞合的实质是“同时符合两个行为构成要件的一个不正当竞争行为究竟适用哪条法律”的问题。由于两者本质上都是一种欺骗性的信息行为，在商业诋毁与商业误导发生竞合的情况下，法律对商业诋毁行为的规定可看作商业误导的特别规定，即商业诋毁行为包括了商业误导行为的全部构成要件要素，还具有其他特别因素——能否为普通消费者识别的指向对象。依照特别规定优先适用原则，对发生竞合的行为可直接认定为商业诋毁行为，优先适用有关商业诋毁行为的法律规定。在未来，有必要在《反不正当竞争法实施细则》中明确两者的相同点与不同点，这对于指导目前的行政执法及司法审判工作具有重要意义。

（二）商业诋毁与同业监督的界限

同行举报是同业监督还是商业诋毁？这一问题引发了社会各界的热议。上海华篷公司与北京优孚尔公司都对外销售橇装式加油装置，为同业竞争对手。2010年2月，上海华篷公司以北京优孚尔公司向陕西高速延长石油公司提供的双油品橇装式加油设备不符合国家标准、不能保证油罐及橇装式加油站安全为由向陕西省安监局反映。据此，北京优孚尔公司以上海华篷公司损害其商誉向法院提起诉讼。由于上海市卢湾区人民法院和上海市第一中级人民法院的判决截然相反，该案中有关商业诋毁与同业监督界限之争受到了法学界的关注。

对于什么是同业监督目前尚无定论，一般认为同业监督是指经营者通过各种措施监督其他经营者经营活动的行为，特别是监督其他具有直接竞争关系的经营者的不法行为，其直接目的在于维护监督者自身利益，进而实现维护市场竞争秩序的终极目标。同业监督会产生重要的积极效益：相比一般的消费者或者媒体等社会监督，同业监督更加专业、有效。同业监督不仅维护了个别经营者的权益，更在广泛意义上维护了良好的市场竞争秩序。尽管如此，同业监督亦有可能成为经营者从事不正当竞争的手段。如何界定同业监督与商业诋毁是当前理论界和实务界争论的焦点。笔者认为，可以从以下两个方面着手：

1．同业监督必须是善意且无过错

同业监督是同业经营者监督其他经营者的市场竞争行为，其主观目的在于维护自身合法利益、消费者利益和良好市场竞争秩序之公共利益。同业监督若非善意，就有可能构成商业诋毁。如北京金山安全软件有限公司诉北京三际无线网络科技有限公司和北京奇虎科技有限公司不正当竞争案中，奇虎360公司声称金山网盾存在高危漏洞，会导致用户的计算机处于不安全状态。但其主观目的并非在于维护自身合法利益、消费者利益和良好市场竞争秩序之公共利益，而是故意夸大金山公司安全产品——金山网盾的安全隐患，恐吓、误导广大消费者弃用金山网盾，转而使用360安全卫士取而代之。

需要指出的是，同业监督行为者必须具有比一般消费者更高的注意义务，因为行业内的特殊规则或标准要求同业监督者具备更多的专业知识。更高注意义务的引入对于同业监督者谨慎言辞、杜绝商业诋毁的发生具有积极的意义。

2．同业监督发布的信息必须是客观真实的且表达方式合理、恰当

首先，同业监督行为所发布的信息应当是真实且客观存在的，且在科学上已有定论或可确定的依据，即不允许发布未定论等不确定信息，否则即构成商业诋毁行为，由于人类认识能力的局限性，在一定阶段和社会经济条件下对客观事物的认知可分为真实的、虚伪的和未定论（非真非假）三种类型。对未定论必然存在不同的看法，且这些看法都无法判断真假。将未定论作为真实的、准确的结论进行宣传或散布，本身就是未能全面准确地表述事情的真实情况。法律干预的是这种宣传或散布行为，而不是事实是否定论以及是否有根据支持。法律并不否定未定论本身，因为未定论只是暂时性的。法律否定的是将这种不确定的事实进行片面地宣传或散布，从而损害市场经济秩序及消费者利益的不正当竞争行为。

其次，监督的表达方式应当合理、恰当。同业监督者应采用善意举报的方式而非恶意散布，不允许将他人较小的错误进行夸大宣传。同业监督行为也不能侵犯他人的在先权利，如商业秘密。需要特别指出的是，如果是通过对比方式进行的同业监督，则要求这种“比较”是真实、客观、全面、公正的信息，不得以虚假信息、未定论或不完整的信息进行比较，并且应当由非营利性的独立第三方机构作出，例如国际性独立杀毒软件测试机构AV-Test、AV-Comparitives等。

鉴于我国目前没有同业监督的相关规定，且良性的同业监督并不是商业诋毁行为。因此，在未来修改《反不正当竞争法》中不必专门规定同业监督行为，可以考虑在未来的《反不正当竞争法实施细则》中规定商业诋毁与同业监督的界限。

结语

竞争是指两个或者两个以上经济利益互相独立的市场经济主体及潜在市场主体，在特定的市场上通过提供有利的价格、质量、服务或其他条件，争取交易机会以实现自身利益最大化的行为。有市场就有竞争，有竞争必有各种不同形态的竞争包括不正当竞争，有不正当竞争就需要有法律对它进行规范和调整。可以说，竞争是市场经济的产物，反不正当竞争法则是竞争的产物。新的市场经济竞争环境对我国现行的反不正当竞争法提出了挑战，当前有关商业诋毁的规定均为20世纪90年代颁布，早已无法全面、有效扼制商业诋毁行为，亟待改进。其中，如何对商业诋毁行为之构成要件予以更加科学合理的规定、是否引入惩罚性赔偿、如何界定同业监督与商业诋毁等问题，是未来《反不正当竞争法》修订之商业诋毁行为的核心内容，希望笔者的这些研究能为商业诋毁行为法律规制的进一步完善提供一定的理论参考。

 

作者简介：宁立志，武汉大学法学院教授，博士生导师；刘闻，武汉大学法学院博士研究生。

欧洲竞争法域外效力中的经济统一体原则

张世明

摘要：经济统一体原则是专门针对跨国公司垄断行为的规制原则。本文重点分析了经济统一体原则的形成和变化，论证了经济统一体原则与“揭开面纱”理论的关系，并以效果理论为参照系对经济统一体理论进行了评析，揭示了其在协调各国竞争法方面的参与价值。

关键词：欧洲竞争法；揭开公司面纱；经济统一体原则

 

经济统一体原则（Single Economic Entity Doctrine）是专门针对跨国公司垄断行为的规制原则，指将跨国公司中位于不同国家的母公司和子公司视为一个经济实体，当欧盟领域内的某一个公司实施了垄断行为时，只要该公司不是独立决策，欧盟反垄断法不仅可以适用于该公司，还可以适用于共同体外的其他关联公司。经济统一体的学说是在欧洲法中不同的法律语境中出现。《欧洲并购监管规例》（The European Merger Regulation EUMR）第5条将整个企业集团的营业额作为适用该规例第1条时的门槛。至于依据EUMR第2条规定的实质性分析，形成同一经济统一体一部分的法人实体的市场份额，一般被加权，视同一个企业的市场份额。此外，此学说被适用于同一企业集团的公司之间的协议问题。《欧盟工作模式条约》（The Treaty on the Functioning of the EU, TFEU; Der Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union, AEUV）第101条不被认为是适用于同一经济实体之间的法人。欧盟法院已经承认，经济统一体原则这个制裁的概念基于“企业”的概念的解释。在米其林诉委员会（Michelin v. Commission）案中，当时的欧洲初审法院强调共同体竞争法“承认属于同一集团不同的公司构成经济统一体，如果公司不独立决定他们自己在市场上的行为，因此是《欧洲经济共同体条约》第81条和第82条的含义中的企业。”在阿克苏诺贝尔案（the Akzo Nobel case）中，欧洲法院赞同这一说法，并声称，“企业的概念，在相同的语境中，必须理解为指称一个经济单元，即使在法律上，经济单位由多个人（自然人或法人）组成。”经济统一体学说应用已扩大到超越母公司和其全资子公司的关系的情形，并不局限于企业集团。它可能囊括个人和他或她控制公司之间的关系，这可能还包括委托人和代理人，承包商和分包商之间的关系。在所有这些案件中，欧洲委员会和法院均依赖所涉及公司并非彼此独立这一说法。

一 经济统一体原则的形成

经济统一体理论强调企业间的结构型关系或关联关系，认为在各国境内的子公司具有独立法人资格，当子公司是根据境外母公司的指示行为而成为母公司获利的工具时，子公司的法律责任应当由母公司承担。根据单一经济实体原则，两个彼此独立的法人组织在竞争法上是同一主体，如子公司在共同体内实施了反垄断行为，该行为将被视为母公司的行为，可依该原则追究共同体外母公司责任。在司法实践中，欧盟法院主要依据母公司控制权的实际行使情况来确定其是否承担“连带责任”。如果母公司能证明虽然拥有超过50%的股权，但并未干预子公司的经营与决策，则免于承担责任。“经济统一体学说”是一种工具，它允许不考虑属于一个单一的经济单位，如母公司及其附属公司或委托人和代理人之间签订的内部协议的反竞争行为。但“经济统一体学说”可以是一个双面的说法。它还可以用于以竞争规则的侵权责任让母公司为子公司的行为埋单，如果可以证明，子公司不独立决定其在市场上自己的行为，只是在所有重大方面执行由母公司所给予的指示。“经济统一体原则”在欧共体竞争法普遍应用。它证明了其实用性，也作为一种工具允许欧盟竞争主管机关采取措施解决这些在欧盟范围内成立的附属公司。

该原则在著名的1972年染料案（Dyestuffs case）中得以确立。该案是第一次使用这种学说作为一种工具以确保《欧洲经济共同体条约》第81条域外适用，具有里程碑意义的竞争决定之一。在该案中，英国帝国化学工业有限公司（Imperial Chemical Industries, Ltd. , ICI）和瑞士的山度士公司等三家总部均设在共同体外的燃料制剂公司，通过其在共同体内的分支机构执行价格协议，该案中大量苯胺染料的价格在共同体市场发生了三次统一性的增长，严重地损害了欧共体消费者利益。欧共体委员会对ICI公司处以罚款，其理据在于：（1）ICI的行为，特别是对齐兹公司的经营进行价格方面的指示，已构成自己参与协调行动，使得其位于比利时的子公司实不啻为前台代理人而已；（2）ICI由于对其子公司的控制，已在实质上在共同市场上进行了经营活动；（3）ICI的行为已经对共同市场产生了影响。委员会认为存在违反《罗马条约》第85条第1款的协同定价行为，且这些行为有可能影响成员国之间的贸易，有阻碍、限制或扭曲共同市场内竞争的目标或效果。基于此，效果原则符合《罗马条约》的要求，因此，无论这些引起限制竞争行为的企业是否有住所在共同体内，都应当由共同体管辖。事实上，最后一点可以视为“效果原则”的体现。可以看出，欧洲共同体委员会在染料案中明确采用了“效果论”。委员会就认为，企业的行为在共同体内产生效果时，对它们处以罚款乃理所当然。关于效果论适用的条件和界限，秘书长梅拉斯（Henri Mayras）解释说：（a）该协议或联合一致做法必须直接限制共同体市场中的竞争；（b）效果的性质应是可合理预见的；（c）在共同体的领域中产生实质性的效果。

欧委会据此对三家共同体外母公司及其共同体内分支机构均处以罚款，帝国化学工业有限公司不服罚款决定，上诉至欧洲法院。帝国化学工业有限公司辩称，定价政策系子公司所为，不应归责于母公司。在染料案中，法院尽管支持委员会的决定，并主张共同体对外国染料制造商具有管辖权，但不完全赞成委员会的观点。由于美式效果原则虽然高效，但在实施过程中每每引发怨声载道。基于美国政府所集的前车之鉴，欧共体委员会并不想将其信手拈来直接引用，而是主要依赖于“经济统一体”理论，从而延伸了传统的地域管辖原则。欧洲法院对欧委会的处罚依据及处罚决定予以了支持。欧洲法院在判决中认为，委员会将子公司视为与母公司独立的法人资格，其实并没有排除母公司的欧共体竞争规则侵权行为的直接责任。上诉人在这些公司拥有全部或多数资本，足以影响其子公司在共同市场内的价格政策。本案上诉人在向其子公司发出的电传中命令修订价格和交易条款。本案价格增加即是在“共同市场内的和在有关其经营的生产者之间的有关生效”。在欧洲法院看来，该委员会将该附属公司归咎于母公司的行为是正确的，因为“母公司及其附属公司之间的市场统一体的行为超越各自独立的法人资格的公司之间的形式分离。”当子公司在决定其市场行为方针中不享有真正自主权时，可以认为《欧洲经济共同体条约》第85条的禁止性规定在构成一个经济单位的母子公司间的关系中不适用。鉴于其所形成的集团的统一性，母公司与子公司在本案中被视为一个经济体，在共同体内子公司实施的违法性联合一致行为应归咎于共同体外的母公司。

在大陆制罐案中，美国大陆制罐公司（Continental Can Corporation, CCC）总公司设在纽约市，是世界上最大的金属罐制造公司，被称为“金属罐之王”。在第二次世界大战以后，大陆制罐公司发展迅速，已经成为一家生产多种包装容器的综合公司，唯一不生产的仅有玻璃容器，因而公司名称亦改为大陆集团公司。在20世纪70年代，公司在欧洲大力拓展业务，在这一过程中遭遇欧洲经济共同体反托拉斯条例的限制。1969年，大陆制罐公司获得德国最大的包装和金属容器生产商施尔马巴赫—卢贝卡制造股份公司（Schmalbach-Lubeca-Werke AG, SLW）85.8%的股权。翌年，大陆制罐又在美国“第一州”（The First State）特拉华州成立了名为欧洲包装公司（Europemballage Corporation SA），后者在在比利时设立办事处。不久后，欧洲包装公司在其母公司的资金帮助下，取得比荷卢经济联盟最大的包装材料生产商托马森-德赖弗．费布利法有限公司（Thomassen & Drijver-Verblifa NV, TDV）91.7%的股份，将其在相关市场的唯一的竞争对手收入囊中。欧委会根据条令17/62的授权启动调查程序，最终认定，公司已经取得保鲜鱼肉制品市场的主导地位，而再行收购竞争公司的股份涉嫌违反了《欧洲经济共同体条约》第86条的滥用市场主导地位的禁令。欧委会指出，不仅要考虑到由于兼并而使大陆制罐集团在德国和比荷卢经济联盟控制的市场份额，而且要考虑由于其规模和经济、财政、技术的重要性，该集团较其竞争者所享有的优势。所有这些因素使该公司能凌驾于竞争之上而独立行动，使其至少在德国（保存肉、鱼等的）轻容器市场以及金属容器市场上拥有支配力量。

大陆罐头食品股份有限公司和欧洲包装公司认为委员会错误解释了《欧洲经济共同体条约》第86条，并就共同体委员会是否有权对共同体外的企业大陆制罐公司行使管辖权并承担法律责任的问题提出异议并上诉到共同体法院。原告坚持认为，作为一个位于共同体外的企业，大陆制罐公司既不受共同体的行政权力支配，也不受欧洲法院的司法管辖，共同体委员会的裁决超过了依据普遍接受的国际法原则下允许的管辖范围。法院认为，根据本案的事实，委员会关于该公司在德国享有支配地位的认定是不正确的。委员会认定保存鱼和肉的锡罐构成两个独立的市场，而且假定在每一个市场上，拥有较高的市场份额即构成支配地位。对此，法院认为是不缜密妥当的，存在诸多渗漏，未考虑到生产商转换产品的可能性和能力。例如，生产鱼罐头的生产商可以转向生产肉罐头。反之亦然。而且，如果大陆制罐的产品价格过高，购买人有可能会被迫自己生产该种产品。此外，委员会亦未曾虑及这种可能性，即一旦大陆制罐利用其支配地位提高价格，其他类型的容器以及其他公司则有可能乘机进入市场。

虽然法院不同意委员会并于事实问题的认定，以证据不足推翻了欧委会决定的很多部分，但在推理上却予以支持。欧洲共同体法院不采用与欧洲煤钢共同体条约的规定相比较的解释方法，而是除了援用《欧洲经济共同体条约》“第86条的精神、整个结构及措辞之外，还根据本条的制度及目的”解释了该条。因此，共同体法院虽也参照了《欧洲经济共同体条约》第2条及第3条的原则及目的等，但以不同于原告人的主张的理由撤销了该委员会的决定，同时又支持了委员会对《欧洲经济共同体条约》第86条的“扩大”解释。最后，委员会输了小争论，但赢了大战斗。大陆制罐公司依据传统的公司人格学说指控，共同体委员会无权做出裁决并命令母公司与子公司一道承担责任。法院在回应时表示，该附属公司有其自己的法律人格状态并不足以排除其行为可以归咎于母公司的可能性。自治的法律人格在本案中只是提供附属公司的行为责任的挡箭牌，以利益母公司。当子公司无法自主决定其市场行为时，单独的法律人格应被视为虚假。大陆制罐的行为包括“造成”欧洲包装公司收购目标公司。也就是说，它对欧洲包装公司的运作和决策施加影响，以致后者不能被视为一个独立的实体。法院认为，大陆制罐公司不能否认欧洲包装公司是大陆制罐公司于1970年2月20日成立的大陆制罐公司的子公司，子公司具有自己的法律人格的事实并不足以排除其行为应归咎于母公司的责任。这尤其适用于子公司不能独立自主而是根据母公司的指示作为的情况。已经确然的事实是大陆制罐公司指示其子公司欧洲包装公司收购了荷兰托马森-德赖弗．费布利法有限公司的股份和债券。此外，大陆制罐的控制也体现为尽力提供用于此目的的必要的财政手段，在法院看来这使控股母公司应该承担“最重要”的责任。如果没有大陆制罐公司的这种安排以及资金支持，则其子公司不可能进行收购。这种在共同体内影响市场情况的购买正是共同体法律所要适用的对象。此种做法不仅应归咎于欧洲包装公司，而且主要地应归咎于大陆制罐公司。大陆制罐公司并不位于成员国之一的事实不足以使其得以逸出共同体法律适用之外。在判决中，欧洲法院将美国子公司与德国子公司的行为归因于母公司大陆制罐公司，但对后者的行为的分析，主要聚焦于其为促进兼并之作为，而非其法律地位。尽管大陆制罐公司并不坐落在于欧共体内，但基于其行为，可以认定其在共同体内从事经营，唯通过其子公司间接进行而已。欧洲法院要求坚持委员会依据经济统一体理论所提出管辖权的主张，但只是强调大陆集团在欧洲包装公司的股份，而忽略详细调查母公司对欧洲包装公司市场行为控制的实际模式在此问题上是否可以成立、欧洲包装公司是否事实自主行动。大陆制罐的判决代表实际控制权的证明标准的明确侵蚀。

经济统一体原则在随后的1974年的“商业溶剂公司案”（Commercial Solvents Corp. V. Commission of the European Communities）又一次得到了适用，并且代表了欧共体委员会和初审法院最随意的适用经济统一体的标准。在这一案件中，商业溶剂公司（Commercial Solvents Corporation, CSC）是一家生产溶剂的美国企业，是世界上硝基丙烷（Nitropropane）和氨基丁烯（Aminobutanol）两种化学产品的唯一生产商，在市场上具有绝对垄断地位。这两种化学产品是生产一种治疗结核病药品乙胺丁醇（Etambutol）必不可少的原料。从1962年到1970年，意大利化学公司（Intituto Chemioterapico Italinano SpA, IC）一直充当着商业溶剂公司在美国生产的氨基丁烯的转售商，并以意大利的佐雅公司（Laboratorio Chimico Farmaceutico Giorgio Zoja SpA, Zoja）作为其固定的客户。在欧共体市场上，佐雅公司是一家生产乙胺丁醇的重要企业。除意大利化学公司以外，在欧共体内只有佐雅公司生产此类药品。意大利化学公司曾打算兼并佐雅，但遭到佐雅的拒绝。1970年，意大利化学公司根据其母公司商业溶剂公司的指令，自己开始生产乙胺丁醇，并根据商业溶剂公司的指令，停止向佐雅供应硝基丙烷和氨基丁烯两种化学产品。后者发现，在世界上无法找到其他可替代的供应来源，故以意大利化学公司滥用市场优势为理由向欧共体委员会申诉。欧共体委员会认为商业溶剂公司和意大利化学公司，应被视为一个单一的经济实体，从而应该接受欧共体竞争法的管辖。商业溶剂公司持有意大利化学公司的资本股票的51%，占据了意大利化学公司董事会、经理会的一半席位，而这些人在商业溶剂公司中仍担任重要的行政职务。例如，商业溶剂公司的董事兼任意大利化学公司管理委员会的主席。由于管理人员的重叠，致使意大利化学公司必须小心地遵循商业溶剂公司的商务指示，甚至是每天的商务指示。商业溶剂公司的年度报告把意大利化学公司视为其在欧洲从事商务的基础性子公司。委员会还注意到当意大利化学公司和另一公司佐雅公司合并失败后，商业溶剂公司禁止批发商转售或进口意大利化学公司的化学产品给佐雅公司。欧共体委员会认为，这些禁止及商业溶剂公司对佐雅公司活动的密切监视都表明了防止佐雅公司获得化学产品的意图，证明商业溶剂公司与意大利化学公司间存在控制关系。基于上述事实和《意大利民法典》第2359条关于“被控制公司”（società controllate）的定义，委员会得出结论：商业溶剂公司拥有对意大利化学公司的控制权，控制了后者与佐雅公司所进行的合并谈判，足见其至少在对佐雅公司的关系上行使了控制权，这使得无法区分商业溶剂公司和意大利化学公司的意愿和行为。秉此理由，1972年12月14日，委员会做出裁决，认定商业溶剂公司和意大利化学公司封锁佐雅公司取得原材料的渠道，旨在排除药品生产市场的竞争，其在共同市场内滥用支配地位的行为违反了《罗马条约》第86条。欧共体对商业溶剂公司有管辖权，可以对商业溶剂公司适用《罗马条约》，责令其停止违法行为，立即向佐雅公司照常提供该公司所需要的原材料，并对其课以罚款。

商业溶剂公司声称它与其在意大利所控制的公司并未形成一个经济单位（其市场份额使得其行为在滥用市场支配地位意义上可以忽略不计）。在提交初审法院时，委员会主张，除了持有意大利化学公司的大部分股份，商业溶剂对附属公司积极发出指令，有效地禁止向第三方出售化学产品。这是违背意大利化学公司自身的利益，但完全适合商业溶剂公司的利益。1974年3月6日，初审法院不但接受委员会的推理部分，而且它也支持这一推理：母公司与子公司之间的功能联系，在确定适用经济统一体学说时是决定性的，因此商业溶剂公司属于直接参与。接着指出：一系列合并后的业务政策和策略，加上商业溶剂对于意大利化学公司的控制确定这两个被认为是连带责任。更具体地说，这种关系是与母公司对附属公司的控制的概念，因为它是由公司法的原则确定。就这两家公司与佐雅公司的关系而言，必须将该母公司与子公司视为一个经济单位，它们应共同地或个别地对佐雅公司指控的行为负责任。经济统一体理论所提到的双重重要性是显而易见的，它提供了手段委员会和法院对一个未在共同体注册也没有业务的公司施加管辖权，以确定第86条的应用。

在联合商标香蕉案（United Brands Company and United Brands Continental B. V. v Commission of the European Communities）中，委员会发现，联合商标公司（United Brands Company, UBC）滥用其在香蕉市场的主导地位进行歧视性定价。联合商标的香蕉分配是垂直整合的，拥有在欧洲经济共同体经营的若干附属公司。应用经济统一体测试，该委员会并没有试图表明在构成涉嫌滥用的特定交易中实际的或潜在的行使控制。然而，委员会指出，联合商标的生产和分销由纽约总部控制，并得出结论附属公司并“不具备任何真正的自治”。联合商标公司在欧洲经济共同体子公司的多数股权与中心控制、垂直整合的操作证据相结合，足以证成以控制为目的的经济统一体标准。因此，委员会在联合商标香蕉案中显示出整体控制的经济统一体测试是必要的，而在此前的案件中，只有潜在控制或实际控制在特定的非法交易的证据是必要的。此外，在联合商标香蕉案中，虽然没有域外管辖权问题提交审查，法院肯定了委员会的决定。在霍夫曼罗氏公司案（Hoffmann-La Roche & Co. AG v Commission of the European Communities），委员会同样评估了外国母公司整体控制的证据。霍夫曼罗氏公司是总部位于瑞士的制药公司，在欧洲共同市场供应维生素时被发现犯有违反第86条的实施排斥或优惠贸易协定。委员会主张对霍夫曼罗氏公司的管辖，在描述母公司如何指示其全资子公司以实现这些非法协议时，称：大量从罗氏集团的母公司向其附属公司的通告和该公司管理人员的会议记录确认“忠诚”系统的主要特点，并清楚地表明对罗氏的利益的增长。该委员会此前从来没有如此明确表示，在此使用经济统一体测试是极为清晰的。法院维持了该委员会的调查结果。

二 经济统一体原则的变化

最核心的问题是欧盟法律的许多有趣的难题之一：欧盟竞争法的受话者和执行决定受话者往往是不一样的。在欧盟条约的框架内，“企业”在违反竞争规则时，根据欧盟理事会第1 -2003号条例，每一违法行为可以被委员会处以高达其营业额的10%的罚款。但这里“企业”是一个抽象的概念，《欧盟条约》和法规上均没有定义。根据判例法，这种构造适用于任何从事商业活动的实体，而其法律地位或者资金来源在所无论。因此，这种“企业”是经济实体而不是法律实体。这种二分法是形成欧洲竞争法诸多难题的根源。日益复杂的产业组织形式几乎无一例外地意味着，在欧洲或全球层面的重大卡特尔案件中，每一个被牵涉“企业”可能包括数以百计的子团体、企业单位及附属公司扑朔迷离的排列组合，一些属于注册成立的法人，一些则不属于法人，更不用说形成许多形式多样的合资企业。企业而不是他们的成员公司造成卡特尔违法，但罚款决定只能对具有法人资格的实体加以实施。为了执法目的，竞争主管机关必须将他们的裁定集矢于自然人或法人。出于现实的原因，欧洲委员会历来将欧共体竞争法的违法归责于自然人或法人。初审法院亦赞同这一观点，认为执法裁决只能针对法人，而不是在广泛意义上的企业概念。如果裁决不是指向一个具有法人资格的实体，那么，如何根据《欧盟条约》第256条规定课征罚款，这确实是很难想象的。由于违法行为是由广义的术语的企业所为，但在执法裁决时却只能施诸作为法人的企业，故而，必须经常应用一个复杂的公式，以确定企业的违法是要归责于该法人。欧洲委员会找到在企业内可以处以罚款的一个或若干公司实体。但除非被罚款者确有过错，如何根据法治有理由地实施惩罚？

阿尔贝特钢铁公司（Aciéries Réunies de Burbach-Eich-Dudelange, ARBED）是世界十大钢铁公司之一，在西德、比利时，奥地利和巴西等国都设有子公司，垄断卢森堡的钢铁生产。在第二次世界大战结束后的三十年，阿尔贝特钢铁公司发展迅速，这一期间被称为“三十年光荣”（Les Trente Glorieuses, 1946—1974年）。但是，从20世纪70年代后半期，由于钢铁行业市场疲软，公司受到国内和国际钢铁产品生产价格波动的影响以及美元贬值的影响，处于前所未有的经营逆境。1987年，公司第一次失去了生产的满负荷年。为了应对供应过剩和价格走低的危机，公司积极致力于限产稳价活动。1994年2月16日，欧洲委员会发现，17家欧洲钢铁企业和一个他们的贸易协会参与了固定价格、瓜分市场和交换市场机密信息的一系列的协议、决定和协同行为，违反了《欧洲煤钢共同体条约》第65条第1款，据此对14家企业在1988年7月1日至1990年12月31日之间的违法行为课以罚款。在阿尔贝特钢铁公司案件中，其子公司TradeARBED是一家销售公司，尤其在欧共体内销售其母公司阿尔贝特钢铁股份公司（Société Anonyme des Hauts Fourneaux et Aciéries de Differdange, ARBED SA）的钢梁。TradeARBED仅按销售价格接受很小百分比的服务报酬。为确保公平处理，欧洲委员会的决定是指向在阿尔贝特钢铁公司集团内生产钢梁的阿尔贝特钢铁股份公司，并且认定相关产品的营业额是阿尔贝特钢铁公司的营业额而不是TradeARBED公司的营业额。欧洲法院认为异议声明应该已经表明，法人在公司集团内组成一个经济单位将最终成为裁决的指向者。在这种特定的情况下，委员会只向最终被罚款处理的母企业的附属公司表示反对。这被视为违反了母公司的辩护权利，并导致决定的无效。

正如被欧洲法院所坚持的那样，根据刑事法律原则，刑罚在本质上是个体的。可以说，自然人和法人只应为他们参加的侵权行为承担责任。事实上，在蒂森克虏伯案件（the Thyssen Krupp case）中，欧洲法院明确援引“自然人或法人只可能因归咎于他们的个别行为被处罚”的原则，并指出这一原则的例外应予以狭义解释。然而，根据现有的判例法，在许多情况下，欧洲委员会有权归结为一个没有犯侵权责任的法人实体。其次，在一个经济统一体顶端没有负责协调集体活动的情况下，该委员会有权主张成员公司共同或者部分成员公司为集团行为承担责任。在这个意义上，公司之间的形式分离并不能防止他们共同在市场上采取行动，它们可以事实上形成一个经济统一体。最后，当一个企业并没有在市场上独立决定自己的行为，在所有重大方面只是执行另一企业给它的指示，特别是它们在经济和法律之间具有联系时，前一个公司的违法行为可以归因于另一企业。迄今为止，欧盟所有这类案件往往都是将附属公司有关违法责任归属母公司。利用将集团的母公司和营运附属公司视为企业的体现、因此集体地承担“个体责任”的法律结构手段，法院得以实施高额罚款。在欧洲法院和委员会看来，母公司对附属公司责任，殆基于两个要件：附属公司直接参与卡特尔；两个法人实体之间的经济统一源自实际行使决定性的影响。易言之，附属公司必须没有市场的自主权；附属公司必须在所有重大方面按照母公司的指示进行。欧洲委员会的高级官员毫不隐晦催生其法律理论的政策，即通过最大化的疼痛对于违反者加以遏制。无论是就罚款数额和分配，还是就所承担民事赔偿的行动而言，在顶端集团层级的责任归属对大公司有重要的负面影响。首先，发现惯犯的风险增加，也就是说，集团中的其他公司的任何以前的卡特尔行为可能会被考虑进去，这可能会导致到罚款上升。其次，如果集团总营业额作为标尺，适用于大企业的威慑提升会更容易被触发。再次，针对母公司的裁决牵一发而动全身，可能助长民事赔偿主张的诉讼启动。

法院利用结构与功能相结合的测试旨在为类似案件提供更加可靠和可以接受的判断工具。这两个测试的共存有利于经济统一体学说原则的应用。佐雅公司案之后，法院应用常规，没有明确解决的先决条件和适用的方式提出了在最低持股要求以外更多疑问。特别是，目前还不清楚的是，第二层面的重要性，基于实际控制，作为一个不可回避的要求，是否将扩大到无效的占大多数股票所有权。如果不是，结论是，假如它能承受的负担证明，尽管是少数股东的地位但在实际控制，该委员会可以在世界的任何地方达到母公司。从理论上讲，当母公司拥有大部分或全部股票，控制可以简单地推定。因此，多数股东应证明，尽管它具有如此的位置，但它无法控制附属公司。这显然是一个沉重的证明负担。从本质上讲，因为推翻这种推定很困难，所以重点将转向所有制结构。另外，控制可能是一个特定的测试对象。这一解决方案本身显得比准不可推翻的假设更为可以接受。然而，问题仍然存在，因为在被审查案件中，法院已表明，它在控制的必要程度的逐案评估中，将接受旁证。问题仍然存在，这样的证据如何间接可以被共同体机构视为是可以附属公司的行为归诸其母公司。

斯道拉（Stora）是欧洲最大的造纸公司。在斯道拉案中，母公司持有一个违法的附属公司资本的100%。欧洲法院认为：（1）母公司可以对附属公司的行为产生决定性影响，（2）可以假定，对其附属公司的行为，母公司实际上行使“决定性的影响”。在全资子公司的情况下，该委员会的举证责任已大大缓解。根据判例法，对于母公司全资拥有的子公司，该委员会有权推定：在违法时，母公司对子公司行使决定性影响，并且实际就是这样做。这样，必须由母公司通过足够的相反证据的举证来反驳此推定（“the Stora presumption”，“斯道拉推定”）。实务工作者对斯道拉推定的精确力存在意见分歧。有些人认为，它有可能完全将责任归于母公司，在其无法反驳的推定时。另外一些人则争辩，委员会不能完全依赖于斯道拉推定，至少必须进一步出示母公司实际上对附属公司行使决定性的影响的证据。多年来，被斯道拉推定捕获的公司基于范围广泛的论据试图推翻这一推定，其中包括：（1）母公司是一个纯粹的控股公司，仅限于重大和影响面广泛的财务和战略决策，没有足够的业务资源对附属公司的商业行为实施影响；（2）附属公司的报告限于财务业绩和预测，而不包括附属公司的商业政策；（3）母公司和子公司经营不同的产品市场；（4）母公司的影响是不施加在违法出现的特定区域。然而，所有上述论点都被欧共体法院拒绝了。有鉴于此，有些人认为，纵然该公司提供负面证据，缺乏决定性的影响的情况也是极难洗清的，因此，该推定具有准不可推翻性。其他人也指出，委员会用以加强斯道拉推定的大量指标是循环论证，在唯一的股东有权任命高级管理人员和批准的年度预算和业务计划这一点上尤其如此。这些均是企业资本100%控股固有的权利，因此不应用来反驳由母公司提出的他们事实上没有行使实际控制的主张。基于斯道拉推定，在缺席额外的指标指向实际行使决定性的影响时，它会出现母公司事实上行使决定性的影响这样的推定无法做出。法院将母公司在行政程序中的代表附属公司这样的事实作为这样一个额外的标志。这表明，在不列举出实际决定性影响的进一步证据的情况下，委员会不能率尔唯推定是赖。在实践中，当援引斯道拉作为一个先例时，委员会不仅使用100%的股权的标准，而且还依赖其他证据，以便归责于母公司。

支持更严格的解释的一个论据是在斯道拉案中总法律顾问让．米绍（Jean Mischo）的建议：“法院应该看到，虽然该委员会有责任证明，实际上母公司对其附属公司的行为产生决定性影响，但这种责任在100%控制的情况下被祛除。除了持股的程度外，还必须显示一些证据，但它可能是以佐证的形式”。诚然，虽然法院在这方面没有采纳米绍的意见，但欧洲法院也没有明确地拒绝它。法院的确切意见是：“因为该附属公司被全资拥有，初审法院可以合理假设……实际上母公司对于其附属公司的行为行使决定性的影响，特别是因为它已发现……在行政程序中上诉人本身……是委员会关于违法问题的唯一对话者。在这种情况下，它须由上诉人举出足够的证据以推翻该推定。”如果欧洲法院真的想拒绝米绍的解决方案，它可能只是表示，初审法庭推定母公司行使决定性的影响是正确的。然而，这又进一步表示，它已经得出了这样的结论：“特别是因为”在行政过程中，上诉人本身是作为委员会的唯一对话者出现的。不过，欧洲法院从未在没有进一步的佐证时遽尔适用斯道拉推定。

这从判例法来看是非常明确的，即斯道拉推定是可推翻的。存在这种可能性，母公司可以证明，即使它全资拥有一间附属公司，该附属公司在市场上采取行动独立，或者是因为：（1）母公司不能对子公司的控制发挥决定性的作用（这看来几乎是毋庸置疑的），（2）因为母公司在特定情况下没有实际施加控制。这意味着，母公司在这种情况下必须确实证明消极事实。证明消极事实本身就相当复杂，而考虑到无论欧洲法院还是委员会曾经明确指出，母公司必须举出什么样的证据反驳斯道拉推定，在这种情况下，证明的成立尤为困难。斯道拉案的结果是让公司列举“足够的证据证明他们的自主行为脱离母公司控制”以反驳推定。但事实上，在实践中，这种门槛设置如此之高，以致没人试图如是知难而进。在斯道拉案中，初审法院建议，一个可行反驳斯道拉推定的办法是母公司提交证据支持其主张，其子公司作为一个独立的法人实体在业务市场上实施的决定，很大程度上取决于其自己的商业政策与其本身的有外部代表董事局。然而，是否这些证据就足够了，这尚不昭然明白；而且“在很大程度上决定于自己的商业政策”是什么意思，也不完全清晰无疑。由是言之，100%的控制所产生的推定的有可能被推翻固然见于2000年斯道拉诉委员会案中的阐述，但这一点被委员会和法院所谓的以加强结论的“其他因素”遮蔽了。在此后几年期间，斯道拉裁决的暧昧语言导向法律和实践的一个不确定的路径。

然而，2005年，在东海炭素案（the Tokai Carbon case）中，初审法院明确表示，委员会一般可以推定全资附属公司本质上遵循母公司指示，无须检查母公司是否有实际上行使此权力”。这句话结束了辩论，表明委员会并不需要参考其他标志以确定母公司对子公司实际行使决定性的影响。法院在2009年9月阿克苏诺贝尔案中的确认，更进一步确实了此推定只是要求委员会表明母公司对附属公司100%（或接近）的控制。今天，斯道拉推定是一个大胆的推定，其适用并不需要进一步佐证。显然，在100%控股的情况下，欧洲法院已逐步扩大了决定性影响的含义，以至于无论附属公司声称自己是“自主”于母公司经营，它实际上是不可能打破集团责任的循环逻辑。在这方面，更清晰的陈述将增强法律的确定性。“进一步佐证”这类概念很模糊，只能使得本身已经很复杂的问题徒然平添更多的困难。目前尚不清楚是否推定，在子公司不是由母公司拥有100%的情况下，附属公司的违法归属于母公司也可以适用？

从判例法来看，即使违法已经在“集团”层面进行，欧洲委员会也没有义务始终坚持母公司共同承担违法责任，却以归责的酌情权为名，在涉及同一公司时，亦往往从连贯性的紧身衣解脱，将与过去的做法不一致的法院指责置之度外。例如，2005年，欧盟委员会对1995—2002年期间在意大利烟草原料市场的共谋和操纵价格实施罚款。四家意大利烟草加工商共谋固定支付给烟革种植商和中间商的价格并划分供应商市场。同时，从1995年到1998年，4家公司还在政府组织的烟草销售的公开招标中串通投标。该卡特尔中的成员德尔塔菲纳股份公司（Deltafina, S. p. A.）向监管者报告卡特尔时，欧洲委员会最初曾向其授予有条件豁免，但后来发现该公司已瞒着当局向该集团及其合作伙伴通风报信，致使委员会对这些公司的突袭搜查没有达到应有的效果。欧盟普通法院表示，这意味着德尔塔菲纳没有显示免于罚款所需的“真正的合作精神”，显然违反了欧盟宽大方案关于合作义务的规定，因此委员会鉴于申请人无法履行合作义务而撤销有条件豁免的决定。最后，普通法院确认烟草加工和营销商德尔塔菲纳股份公司和总部设在美国弗吉尼亚州的州府所在地里士满的母公司——环球公司（Universal Corporation）3000万欧元的罚款。在意大利生烟叶案（Italian Raw Tobacco case）中，委员会认为，全资附属公司德尔塔菲纳股份公司的母公司环球公司满足归责条件，而在其先前的西班牙生烟叶案（the Spanish Raw Tobacco case）决定中，环球公司不为同样由德尔塔菲纳引起的违法承担责任，理由仅仅是两者在不同的地域市场。在关于意大利的案件决定中，委员会承认这一事实，但对于为什么会得出不同的结论，没有给予任何特别的原因。

在2005年有机过氧化物案（the Organic Peroxides case）中，委员会没有认定母公司埃尔夫阿奎坦（Elf Aquitaine）基于其附属公司阿科玛（Arkema，阿托菲纳）的串通行为承担责任，却没有给予任何理由。但是，埃尔夫阿奎坦却被认定为对其附属公司阿科玛在一氯醋酸（the chemical monochloracetic acid, MCAA）市场上参与卡特尔活动承担责任。委员会认为埃尔夫阿奎坦和阿科玛承担连带侵权责任，是基于埃尔夫阿奎坦拥有阿科玛公司98%的股份，认为这足够使母公司被归咎对其附属公司的非法行为的责任。埃尔夫阿奎坦向普通法院对这一决定提起上诉，其提出的关键论点是：委员会纯粹基于股权而将附属公司的行动归咎于己，且未能回应自己对责任的反驳。普通法院驳回上诉，并认为委员会适用母公司的责任原则正确。在埃尔夫阿奎坦诉委员会案（Elf Aquitaine v Commission）中，欧洲法院认为，委员会在一氯醋酸卡特尔决定中，对于埃尔夫阿奎坦提出以证成阿科玛独立决定其市场行为的论点和证据，没有给予充分合理的回答。此外，法院注意到委员会未能就在其决定实践的变化陈述原因。法院指出，在上诉人看来，这与在有机过氧化物决定中的情况没有客观差异。即使该委员会的推理不需要涉及所有的相关事实和法律，但按照不易之例，“虽然委员会适合决定的既定路线的决定可能以一个合理的简易方式出现，例如援引这些决定，但是，如果显著超过先前的决定，该委员会则必须陈述其理由”。因此，在同事异罚时，普通法院有责任给予特别关注，委员会决定是否出具详细的说明，以解释埃尔夫阿奎坦提交的证据为何不足以反驳在该决定中所适用的推定责任的原因。

委员会现在广泛使用斯道拉推定，只有在特殊情况下偏离。总法律顾问莱热（Philippe Léger）认为“将侵权责任归诸母公司是提供给委员会的一个简单的选项。其他的解决方案就等于剥夺立法机关和共同体司法所确认的委员会对罚款相当程度的考量自由”。然而，一些专家主张，最好系统援引该推定，以提高清晰度和避免不同的企业之间的不合理差别待遇。正是这样，法院采取的经济统一体测试有时被批评为过于随意。这种批评的基础源于法院在将子公司行为归咎于母公司前未能检查正确的母公司和其子公司之间的整体控制关系。而没有这个必要的控制关系的审查，便很难证明母公司和子公司作为一个经济统一体。诸多案例表明欧共体在对外国公司适用竞争法时复杂性超乎一般的想象。维克托．M．洛佩斯-巴尔博厄（Victor M. Lopez-Balboa）等在《依据欧洲经济共同体竞争法的管辖标准：经济统一体测试的演变》（Jurisdictional Standards under EEC Competition Law: The Evolution of the Economic Entity Test）一文中通过分析认为，在1975年至1980年期间的案件中，只有当外国母公司对在欧洲经济共同体的子公司施加实际控制时，欧共体倾向于令外国母公司承担责任。但1980年以后的案例则反映出从起诉母公司到仅起诉子公司的转变。例如，在先锋（Pioneer）、福特工业股份公司（Ford W erke）案、松下电器（National Panasonic）等案件中，即使母公司可能已涉案，欧共体仅仅起诉外国母公司在共同体的子公司。这种策略是有效的，因为外国母公司如果最终必须承担其全资附属公司征收罚款负担，仍然感受到阻吓作用。不过，实际结果是，母公司仍然感觉阻吓作用，因为其子公司的潜在负责影响母公司的整体盈利能力。案例分析表明，即便这些外国母公司在反垄断诉讼中没有被提及，但它很可能也是欧洲经济共同体程序的目标的。通过仅仅起诉子公司，欧共体避免了域外管辖标准的争论，同时鼓励外国公司确保他们的欧洲经济共同体的子公司遵守共同体的竞争法。

在先锋高保真音响设备案中，委员会认定先锋电子有限公司（安特卫普）（Pioneer Electronic N. V. Antwerp）违反《欧洲经济共同体条约》第85条实行歧视性价格、封锁其产品在共同体成员国之间进行贸易而对其实施罚款，该公司系日本母公司的全资营销子公司和在德国、法国和英国的独家分销商。该违法涉及在德国、法国和英国三国之间的独家分销安排，其旨在防止先锋产品从德国和英国出口到法国。虽然先锋电子有限公司（安特卫普）并未发起此安排，但它传输信息，组织营销会议，使反竞争安排得以发生。委员会将先锋电子有限公司（安特卫普）的努力概括为“企图防止水货进入法国的消极企图”。在本案中，该委员会对于先锋电子有限公司（安特卫普）课以巨额罚款，以便建立一个对未来的竞争法违反产生阻吓作用。法院后来虽然减少了罚款，但也充分肯定了委员会的决定。在分析先锋公司的参与时，法院指出：先锋公司是日本母公司的全资子公司，其目的是要进口先锋音响设备到欧洲和组织音响设备的销售。为此，该公司试图找到目前在成员国的各个分销商，提供独家经销协议，在各国分销商之间分配进口产品，并通过定期举行会议协调他们的销售活动。即使这些活动不一定使得先锋公司对每个经销商行为具有决定性的影响，但由于其中心位置，这必须予以特别警惕，以防止共谋上升而违反竞争规则。要注意的是，母公司始终处于中心位置，并负有最终有效协调其附属公司之间的责任，但委员会并未对先锋的母公司提起诉讼。对于为何只有在欧共体的子公司被起诉，委员会和法院为其适用共同体竞争法律解释甚为复杂。如果该委员会一直奉行商业溶剂制定的办法，这可能会引起反弹，在子公司的行动可以归咎于母公司前，国际法要求母公司实际控制其子公司。而如果仅仅起诉在欧共体的子公司，则委员会可以避免不必要的争议，同时还可以遂行其适用欧共体的竞争法于外国企业的目标。此外，虽然没有直接被卷入，母公司感到对子公司的不利判决的效应。再次，向子公司征收的任何罚款将影响其母公司的盈利能力，以至于在母公司完全拥有其子公司时，母公司将势必受到罚款的影响。假如委员会的罚款是为了惩前毖后，则母公司将有更大的积极性，以确保其子公司遵守竞争法的规定。其结果，这可以起到阻吓作用，又不使母公司成为诉讼的一方。

在荷兰皇家贺尔喜有限公司诉委员会案（Koninklijke Grolsch NV v Commission, Case T 234/07 of 15 September 2011）中，普通法院（General Court）撤销了委员会的决定，因为尽管只有该附属公司的领导参与被指控的卡特尔行为，但该决定只以母公司为受话者，而全然不区别母公司和子公司的所作所为。贺尔喜是世界上第21大啤酒商，产品供应遍及70个国家，特别主要集中于英国、美国、加拿大、澳大利亚和新西兰等国市场。2007年4月18日，欧盟委员会以涉嫌在荷兰经营操纵价格的卡特尔为由对喜力国际（Heineken International）罚款219.3百万欧元，贺尔喜被罚款31.65百万欧元。英博（原英特布鲁，Interbrew）因为提供了有关卡特尔“决定性的信息”而得以逃脱，没有被惩罚，欧盟委员会指责贺尔喜、喜力啤酒组成的卡特尔在1996年至1999年之间在欧盟市场上通过秘密会晤的代码及缩写掩人耳目，瓜分出售给超市、宾馆、餐馆和咖啡馆的啤酒市场，甚至将固定价格扩展到便宜的自有品牌和酒吧回扣。皇家贺尔喜有限公司不服委员会决定，于2007年7月上诉当时的初审法院。喜力等则基于委员会的指控涉嫌违反良好的管理和正当程序的原则、缺乏证据和程序的过长等理由对该委员会的决定提出上诉。最终，法院决定降低喜力的罚款，原因有两个：（1）法院认定该委员会就有关贷款的商业条件不定期协调没有提供足够的证据；（2）进行行政程序过长和由委员会授予的10万欧元的核定减少不够弥补这些缺点。贺尔喜辩称，是其附属贺尔喜啤酒酿造有限责任公司而不是母公司对参与卡特尔的违法行为负责。在2011年9月15日的判决中，欧盟法院的裁定支持了贺尔喜的上诉，称欧盟监管机构未能给予母公司有机会挑战其推定。法院认为，皇家贺尔喜有限公司，委员会对贺尔喜集团的决定受话人，没有直接参加被指控卡特尔，该委员会没有充分提出理据为何将其附属公司——贺尔喜啤酒酿造有限责任公司的行为，归咎于皇家贺尔喜有限公司。因此，就皇家贺尔喜有限公司参与卡特尔而言，法院宣布委员会的决定无效。在荷兰皇家贺尔喜有限公司诉委员会案中，普通法院指出，委员会在荷兰啤酒卡特尔的决定中将母公司荷兰皇家贺尔喜有限公司和贺尔喜集团（the Grolsch group）视为一个，并没有提到母公司与其附属公司之间的经济、组织和法律的联系，没有提供母公司有机会以反驳母公司的责任推定，并影响其辩护的权利。虽然此案仍然主要限于程序方面的问题而不是提供足以反驳推定的证据和论点的类型指导，但作为母公司的责任推定的界限清晰地逐渐浮现出来。在以往的实践中，监管机构在做出罚款决定时动辄以母公司的全球营业额为依据，往往导致罚款的天文数字，而普通法院的这一裁决促使欧盟委员会重新审视其使母公司承担其附属公司违法责任的罚款政策。

三 经济统一体原则与“揭开面纱”理论的关系

通过类比，论者往往将在欧共体使用的经济统一体理论描述为英美公司法中“刺穿公司面纱”的传统原理的“共同体风格”。有两种观点：一是等同论，一是渊源论。前一种观点将两者等同视之，后一种观点则将后者视为前者的渊源。我国学术界持上述两种观点的学者比较多。姚梅镇先生主编的《国际经济法概论》用力极为精深，至今是我们必读的重要中文文献。此书认为，1969年欧共体委员会使用“揭开面纱”的理论推行竞争法律的域外效力，其决定也陆续地为欧洲法院所认可。按照该书的阐述，经济统一体论（在美国为“化身”说，在欧洲经济共同体为“经济体”说）与所谓揭开法人面纱的做法相一致，即当国外子公司不能自主地决定其行为，而是仅仅执行母公司发布的指示和决定时，把母公司与其子公司作为一个实体或经济体看待，由母公司对子公司的行为负责任，从而将权、义、责有机地结合起来。其实，案件的法律分析表明，委员会和初审法院认为，经济实体理论仅仅是一个“刺穿公司面纱”的实例；“刺穿公司面纱”的表述在欧洲初审法院在竞争法案件中阐述将子公司责任归咎于母公司的经济统一体原则时也出现过。即便所涉及的瑞士和英国的公司没有在欧共体注册，但他们在欧共体内确实有全资子公司。通过简单结合上述经济统一体论的前提和这样的事实陈述：母公司因为“无论如何，他们持有的全部或多数股份，能够对附属公司的售价政策行使决定性的影响”，欧洲法院选择忽略进一步的管辖权考虑。欧共体的这种法律实践恰恰是导致人们将“刺穿公司面纱”与经济统一体论混为一谈的根源所在。

揭开面纱原则（Piercing the Corporate Veil）亦称为公司法人人格否认原则（Disregard of the Corporate Entity），最早是源于美国判例法所确立的一项公司制度。在1809年的美国银行诉德沃一案，美国最高法院为了保持自己作为联邦法院的管辖权，就已经揭去被告的法人面纱以确定公司背后的自然人的公民身份。美国法官桑伯恩（Sanborn）在1905年美国诉密尔沃基冷藏运输公司案（United States v. Milwaukee Refrigerator Transit Company）中更加明确地阐明了否认法人格的基本思想：“就现有的权威判例而言，如果说可以归纳一些一般的规则的话，那么这条规则就是，公司应当被视为一个法律主体，并一直到出现充分的、相左的理由为止。但是，当法律主体的提法被用于侵害公共利益，将违法行为正当化，保护欺诈，或者袒护犯罪时，法律则将公司视为数个自然人的联合组织。”细绎其意，这里揭橥了“面纱”与“揭开面纱”的一般与例外的关系及其各自在公司法规范中的地位。公司法人面纱并不能像蜘蛛网一样轻而易举地抹去。作为一般原则的“公司面纱”理论，它运用法人人格独立和股东有限责任两个基本命题，使公司以自己的名义向债权人负责，保护股东免于债权人的直接追索。而作为例外和对一般原则进行补充的“揭开公司面纱”理论，则旨在在肯定公司具有独立的法人人格的一般前提下，在子公司已经实际上成为傀儡公司（Marionette Company）等特定法律关系中，为了阻止公司独立人格和股东有限责任的滥用和保护公司债权人利益及社会公共利益，就具体法律关系中的特定事实，一时地否认公司与其背后的股东各自独立的人格及股东的有限责任，责令公司的股东对公司债权人或公共利益直接负责，以实现公平、正义目标的要求。

不可否认，公司法人制度的设计是人类立法技术的智慧结晶和立法史上的杰出创造，既有经济价值目标，也有公平、正义的伦理价值目标。它之所以备受推崇和广泛运用，就是与其本身丰富的内涵及制度理性分不开的。正是由于其具有合理的财产和利益机制、权力制衡机制、内部运行管理机制等，公司法人成为现代市场经济社会里最重要的、最有活力的企业制度。实事求是地说，公司法人制度中法人人格独立和有限责任制度从诞生之日起就堪称社会经济发展强有力的催化剂，居功甚伟。然而，任何一种制度的建构都不可能是完美无缺的，在实践中表现出这样或者那样的问题和缺陷在所难免。在如何看待股东有限责任的问题上，美国法官根据隐藏在“法律背后的经济现实”，采取“重实质、轻形式”的司法态度揭开公司面纱，注重发掘隐蔽在现象背后的事实，忽略或者漠视表达这种真实关系的法律形式。在方法论上，这反映出探求真实世界和法律关系真实内容的司法取向。经典理论认为法人和非法人组织之间存在截然明确的区分。因此，股份公司（Aktiengesellschaft）是一个具有独立法人身份的公司，而合伙法律关系在一些国家不被确认为具有这种法律地位。揭开公司面纱的学说在由英国的控制理论和德国的分裂学说走过相同的道路上迈出的步伐更多。自揭开公司面纱原则确立之后，这种僵化“非此即彼”地看待法律规则的方式存在偏颇遂成为普遍的认识。一旦在某一方面打破了魔咒，很容易在别的方面打破。应该坦率地承认，这种发展的一个结果是不可避免的：通过各种形式的揭开解除面纱，公司法人的概念显然开始贬值。现在，法人人格本身已经成为相对的，只在某些情况下适用，它不再是能够赋予向来所认为的那种确定性保证。有学者认为，揭开公司面纱原则绝非代表一个孤立的法律观念，它实际上是“法律人格概念的黄昏”（twilight of the concept of legal personality）的反映。这种法律人格概念的黄昏必然伴随着怀疑和不确定性。这并不奇怪，而且这种不确定性在任何法律领域是不可避免的，这意义深远的变化需要老概念进行一个大转弯，实际上，引入新概念至少注定要代替旧的概念。正如哥伦比亚大学伯利（Adolf A. Berle）教授所说，“揭开公司面纱”这一概念打开一切大门的芝麻开门秘咒（open sesame），何时启用，何时弃置，迄今令人困惑。尽管许多学者试图揭示“揭开公司面纱”的全部理论内涵，但历经几十年的发展之后，始终难符所愿，以至于美国法官感叹道：整个问题笼罩在比喻的迷雾之中；依据联邦普通法的刺穿公司面纱已经成为一个变种，而不是一个“普通的”。虽然“司法创造性的范围必须是由问题的性质确定，”这样一个混乱的解决方案对于在今后的案件可以提供指导甚少。英国公司法的一个著名的评论者也英雄所见略同，将此原则描述为“棕榈树的学说正义”（palm-tree justice）。

从美国各州法院通过长期的司法实践，发展出了多种不同但又相互重叠的测试标准，其中最为常用的是“工具性原则”（instrumentality doctrine）和“另一自我”原则（alter ego doctrine）。工具性理论（The instrumentality theory）认为，公司只是股东实现自身目的的特别工具，没有像法人那样真正独立形成和表达自己的意思。在美国，工具性理论是在1931年首次由弗雷德里克J．鲍威尔（Frederick J. Powell）在其里程碑式著作《母公司和附属公司》（F. Powell, Parent and Subsidiary Corporations: Liability of a Parent Corporation for the Obligations of its Subsidiary, Chicago: Callaghan and Company, 1931）所阐发的，他试图综合否认公司法人人格的情况，阐述了一个决定附属公司是否由其面纱被刺穿的母公司所主导“工具性”测试。许多州法院自此采取了该原则的一些变形。根据这一原则，主张揭开公司面纱的原告必须举证证明某股东对公司有过度控制的行为，以至于从某种意义上讲，公司已沦落为该股东操纵的工具，从而导致了对第三人的不公平或不公正的后果。该原则已在1936年洛温达尔案（Lowendahl, Baltimore & O. R. R. , 1936）和1986年科利特案（Collet v. American National Stores Inc. , 1986）两个经典判例中被法院严格地固定下来，工具说包括三个要素：a．过度控制（excessive con-trol）。股东往往对公司施加控制，尤其在母子公司场合，母公司通常拥有子公司全部或多数股份。但是，工具原则所指的控制不仅是通过拥有多数或全部股份而对公司进行控制，而且是绝对的控制；不仅仅是资金上的控制，而且是在被攻击的交易方面的政策和业务实践的控制，以至作为在交易的法人实体没有自己独立的思想、意志或自身的存在。b．不良动机（improper motive）。这种控制必须由被告用以欺诈或不法行为，违反法定或其他积极的法律责任，或其不诚实或不公正的行为侵害原告的合法权益。c．行为与第三方损害或损失之间存在因果关系（causality）。即上述控制和违约责任必须是造成原告的伤害或不公正的损失的直接原因。因此，这一测试也称作三要素测试（tripartite test）或科利特公式（Collet formulation）。“另一自我”原则这一原则是指，当公司与股东之间的所有权和利益高度一致，使得公司的独立存在实质已经终止，而一旦承认公司的独立存在，该公司实际上已改变自我，不再是一个独立的公司，而成为股东的“另一个自我”，此时，法庭将揭开公司面纱。在这个理论中，“所有权和利益的一体化”（unity of ownership and interest）是决定被告公司是否改变了自我的标准。简而言之，如果一个法人的独立仅仅是隐藏另一个法律主体徒有其名的“外壳”（shell，即日本法学界所谓的“形骸化”），是另一个法律主体逃避义务和责任的外衣或假体（garb or sham），后者对前者的操纵和控制使前者如同后者的“另一个自我”一样，则前者的法人人格应被否认。“另一自我”理论需要满足两个要素：（1）该公司不仅受所有者的影响，而且存在公司与股东之间的所有权和利益高度一致，以致公司的独立存在实质上已经终止；（2）主张企业分离存在将制裁欺诈或促进不公正的事实。这些不同的测试标准拥有两个共同特点，即它们都要求证明：第一，存在控制、错误使用，或在某些方面滥用公司形式的情况；第二，如果拒绝否认公司法人人格，将使原告受到不公正的损失。布伦贝格（Phillip Blumberg）教授总结说，“尽管这些公式各不相同，但其本质原则是一致的，而且大多数法庭认为它们可以相互交换适用。”正是这样，工具性规则也称为“另一自我”原则，破坏了法律实体的法律免责。

英国虽然早在17世纪的埃德蒙兹诉布朗和蒂利阿德案（Edmunds v. Brown and Tillard）中即已引入了法人格否认之概念，并于1897年萨洛蒙诉萨洛蒙案（Salomon v. Salomon）中确立了法人格否认的运用原则，无疑具有导夫先路的启蒙者作用，但嗣后故步自封，滞濡不前。较之美国，英国虽然同样是判例法国家，但在公司制度中有制定法传统，以免滥用司法审判权，危及法人制度，而且在司法实践中，其运用公司人格否认制度甚为矜持。例如，英国法院于李诉李氏航空农业公司案（Lee v Lee's Air Farming Ltd, [1961] AC 12, PC）中，即完全显现英国对公司已取得法人格之尊重。由于公司人格独立的“实体法则”在英国比较根深蒂固，虽然英国法律界一直认为，“立法机关可以锻造一柄能砸开公司外壳的重锤，甚至无须借助于此锤，法院时刻准备好砸开公司外壳的尝试”, 但比起美国和其他大陆法系国家，公司人格否认原则的理论探讨及重视程度皆不能逮。不像他们的美国同行那样，英国法院对这些情况还没有开发出一种系统的分析框架，反而在很大程度上依靠传统的普通法概念解决企业面纱问题。该原则的学术分析并没有超出大杂烩标准的案件分类。公司面纱原则作为偶尔会产生苛刻的和不公正的结果的独立法人人格和有限责任的一般原则的例外发挥重要作用。这种接受冷淡或系与该国保守性格有相当关系。

此外，揭开公司面纱原则在英国不像在美国那样多年来享有稳定的司法接受，表现出趑趄颠倒的历程。英国法院对此原则的态度摇摆于热情和彻底的敌意之间。揭开公司面纱原则在英国的历史大致可以分为三个阶段。第一阶段，从1897年萨洛蒙诉萨洛蒙判决到第二次世界大战前后。这一时期可以称为早期的试验期，在此期间，英国法院对此原则尝试不同的方法。第二阶段开始于战后，直到1978年沃尔夫森诉斯特拉斯克莱德区域市政局案（Woolfson v. Strathclyde Regional Council）判决。这一时期可视为此原则的鼎盛时期。在此期间，此原则的活力大部分得益于丹宁勋爵（Lord Denning）这位热心的倡导者和刺穿面纱的践履者。沃尔夫森诉斯特拉斯克莱德区域市政局案标志着此原则第三阶段的肇端，自斯厥后，该原则迄今似乎趋于式微。

不过，需要注意的是，揭开公司面纱原则有一个领域在英国法院甚至较诸美国法院更为激进，即经济统一体理论。企业整体说（Enterprise Entity Doctrine）也称为单一企业论，或者同一体说（The identity doctrine），由伯利于1947年发表的《单一企业论》（The Theory of Enterprise Entity）一文中所提出。该文认为，所谓“法人实体”（corporate entity）者产生于企业背后已经形成或正在形成的现实。公司形式的国家的核准设置了案件表面面相，即该公司的资产、负债及业务均是该企业，但法人实体是有缺陷的，或受到挑战，它的存在、程度和后果可被内里公司的实际存在和程度和操作所决定，而这些特质获得了它自己的实体，被法律所认可。伯利在20世纪40年代率先倡导企业责任，主张基于企业经济边界的重建在企业集团内重新分配和实施责任。后来，许多法学家发展了伯利建议和呼吁企业责任的观点，支持对母公司为其子公司的违法追究股东责任。法院可根据经济统一体理论，将一般的企业责任实施于企业集团。尽管经济统一体理论在学术上觞源于美国，美国法学界与伯利持论相同者不乏其人，但美国法院对此一直踌躇四顾，没有发展企业集团内的刺穿面纱的独特方法，而是对企业和个人股东基本上采用相同的分析框架。事实上，汤普森教授发现，美国法院对公司较诸个人股东似乎更鲜见刺穿面纱。

与揭开公司面纱原则的其他理论不同，经济统一体理论是专门发展出来以解决企业集团的问题。它在学术上萌芽于美国，但却在司法实践中花果飘香于大西洋彼岸的英国，首次由丹宁勋爵在DHN食品配送有限公司诉伦敦陶尔哈姆莱茨区议会案（D. H. N. Food Distributors Ltd. v. Tower Hamlets London Borough Council）中阐述的。在本案中，母公司DHN食品配送有限公司在陶尔哈姆莱茨区的场所经营一家杂货店业务。其通过一系列相当复杂的交易，获得其全资子公司之一布伦茨（Bronze）所拥有的土地。DHN有仓库，在伦敦东区马姆斯伯里路等地。布伦茨公司拥有与DHN公司相同的董事，并且根本没有生意，其唯一的资产是房产，其中DHN的营业许可所在。另一全资子公司拥有供DHN使用的交通工具，但同样地也没有开展任何业务。伦敦陶尔哈姆莱茨区议会于1970年发出重新开发土地的强制收购令，DHN不得不关闭。区议事会提供子公司土地价值补偿，相当于地价的1.5倍，但对母公司业务本身所受到的损失拒绝补偿。土地法庭判决不再进一步支付母公司补偿。根据《土地补偿法》，DHN只有不是仅仅为单纯的土地持证人，才有权获得补偿。英国上诉法院基于该母公司与子公司构成一个单一的经济体、拥有补偿土地的不可撤销的许可、DHN在土地上具有同等权益等理由，刺穿了DHN公司与布伦茨公司之间的面纱。丹宁勋爵的判决开篇有这样著名的话：“这起案件可能被称为‘三合一’,‘三家公司合而为一体’。易言之，‘一而三’,‘三家公司合为一体’”。丹宁勋爵继续描述经济统一体理论，宣称：“其集团几乎等同于三个公司是合伙人的合伙关系。他们不应该被分开处理，以至于在一个技术点上被击败。”丹宁勋爵在判决中为了证明公司集团被作为一体加以处理的观点，援引劳伦斯．高尔（Laurence Gower）教授《现代公司法》的一段话：“这是一个总的趋势，即忽略集团内各公司的独立法人实体，而是将整个集团视为经济统一体。”而高尔这段话又是援引前述伯利的《单一企业论》。故此，其间的一脉相承关系彰彰甚明。

遗憾的是，丹宁勋爵在判决中没有提供进一步的阐发。他将三个公司作为一个实体的推理阐述语焉不详。为了证实他的结论，他依靠两个主要论点。首先，DHN这一母公司“可以控制附属公司每一个活动。这些子公司被母公司束缚手和脚，必须按照母公司所说行事。”其次，集团实质上类同于合伙关系，在这种关系中间，所有的三家公司是合伙人。控制单独不能成为决定因素，这将意味着每一个全资子公司和其母公司之间的面纱将被刺穿。此外，没有理由将合伙关系概念应用于刺穿面纱。其实，丹宁勋爵的两个论断之间存在内在矛盾。一般来说，合伙人在合伙关系中是平等的，并行使相同的管理权力。没有一个合伙人控制另一合伙人的情形。在将三家公司类比为合伙关系时，丹宁勋爵含蓄地表明，他们是自治的实体，这违背了他的第一个论断：母公司控制子公司。此外，他也没有建议如何区分适用和不适用于理论的情况。DHN食品配送有限公司案是一个补偿案件，而经济统一体理论如何将适用于试图对母公司股东课以责任，亦属于未解的疑问。但在后来的沃尔夫森诉斯特拉斯克莱德区域市政局案中，法院对DHN案中确立的原则有效性提出了质疑。该理论尽管在随后案件多次遭到批评，尽管其理论的软弱和有效性不无值得怀疑之处，但经济统一体理论一直在英国公司面纱案件中发挥重要作用。

与揭开公司面纱原则的其他理论不同，经济统一体理论的另一特性其实如前所说在于其激进性。这是一些学者为何感喟英国法在揭开公司面纱原则上总体保守却对经济统一体理论出人意表的剑及履及的原因所在，也是美国法院为何之所以对经济统一体理论的见诸行事并不轻举妄动的原因所在。经济统一体理论的激进性可以从德国法学文献的阐述中得到反观。应该说，德国和英国一样受到美国揭开公司面纱原则的影响，但德国法学界理性思维的发达使得这方面研究颇为缜密。“揭开公司面纱”在德国法学文献中通常被称为“Haftungsdurchgriff”（责任直索），也有“Schleier der Rechtspersönlichkeit einer Gesellschaft lüften”、“Lehre der Hebung des Schleiers der Rechtspersönlichkeit”、“der „Blick hinter den Vorhang”、“Durchstoßen des Mantels der Gesellschaft”等表述。这种公司集团之间面纱的揭开或者说“拆除公司的墙”（breaching of the wall of the corporation）在德语法学文献中属于康采恩法的领域。康采恩责任有助于矫正在法律上独立的公司在依赖关系的利用中的严格界分。德国的康采恩法责任规范本身的保护目的是针对公司之间的内部平衡而较少针对外部责任。康采恩直索责任被德国法学家分为两种：一种是显著滥用的责任（Haftung nur bei krassem Missbrauch），另一种是基于经济统一体的责任（Haftung aufgrund wirtschaftlicher Einheit）。前一种直索责任相当于美国法学界所谓的“工具性理论”和“另一自我理论”，这些模型都建立在控制和不法两元素基础上。这样的责任直索需要“控制的表征”（indicia of control，即日本法学界所谓的“支配要件”）和“非法行为”（illegitimate conduct，即日本法学界所谓的“目的要件”），易言之，或者是由康采恩母公司子公司控制以达到非法目的（例如欺诈），或者如此全面控制以致控制本身表现出非法性。后一种基于经济统一体的直索责任遵循“统一体原则”（der Einheitsgrundsatz）。此原则与分离原则（das Trennungsprinzip）是相对立的。在这一原则中，对母公司的直索责任仅仅需要简单的控制关系，例如基于多数的股份，其所恪守的经济统一体理论本身要求的内在门槛明显低于“工具性理论”和“另一自我理论”由兹可睹，所以美国法院一直对此不虞之危险难免如履薄冰的隐忧，不敢轻于一发。

股东对于公司行为的有限责任是现代企业的核心特征。如果母公司只是充当金融控股公司，它不能被课以超越其作为股东角色的职责。因为公司以其独立的财产和法律人格对自身的行为和债务负责，这是牢固确立的公司法规则，反垄断法也必须尊重公司法的这一基本原则。所以，单独的控股不能成为归责于母公司的充分标准。不过，企业的行动是基于一个经济实体，当它不能很容易被冰冷的法人人格的逻辑所支持时，投资者有限责任的一般原则常常被法院所置于不顾，以为受屈的债权人寻求法律救济。控股股东以这种方式为公司实体的行为承担责任，被赋予了“刺穿公司面纱”栩栩如生的描述，往往以此填补理论画面的空白。特别是在全球一体化的时代，跨国公司在日趋统一的世界市场中进行纵横捭阖，他们的活动往往不被现代国家的地理边界所明确束缚。为了因应跨国企业在国际贸易中作为主要行动者角色的崛起，寻求发展管辖权原则适合现代跨国公司非领地的性质并与民族国家制度的政治现实相兼容，便被提上历史议程。欧盟法院在竞争法案件中经常应用经济统一体理论以捅破企业集团的面纱，大量案件的裁决对经济统一体理论的支持是明白无误的。这其中的原因即在于。首先，在全球一体化的大背景下，欧洲一体化是欧共体委员会长期努力以赴的目标，欧洲竞争法中经济统一体理论是基于20世纪70年代以来欧共体委员会协调欧共体内部康采恩法的建议，尽管这一目的并没有实现，迄今以此作为基础制定的国家康采恩法尚未得见，但不能否认这一理论被欧洲竞争法所接受的初衷。其次，与美国比较起来，欧洲共同体在实践中采用这一理论，主要是以此为根据对外国母公司追究法律责任，采取以子之矛攻子之盾的方式化解跨国公司经营活动全球化与欧洲竞争法管辖权之间的矛盾。与丹宁勋爵在DHN食品配送有限公司案的推理论证类似，欧洲法院重申，由于母公司对子公司完全控制，母公司及其附属公司被视为一个经济统一体。事实上，欧洲竞争法的经济统一体的方法青出蓝胜，在两个重要方面较诸英国公司法的实践更进一步。首先，根据欧洲竞争法的做法，完全股权建立了母公司对子公司实施控制的一个可推翻的推定，子公司具有经营自主权的举证责任遂由母公司承担。在英国经济统一体理论中，并没有这样的推定。其次，根据欧洲法，不仅母公司对附属的子公司罚款承担责任，而且自己的营业额也将被考虑到罚款额的计算之中。换句话说，欧洲竞争法中经济统一体的做法，不仅转移了责任，而且实际上扩大了责任，责任主体范围的扩充与惩罚责任力度的加大双管齐下。如是之故，不仅有限责任面临被取消，而且集团的责任也被增加。

正如由欧洲法院提出那样，经济统一体理论被证明实质上是一种刺穿公司面纱的手段。该原理的实施“扩大服从欧共体竞争法管辖的范围，绕过（而不是解决）域外和其他司法管辖问题”。发现行为实际上发生在国外而（透过附属公司）在欧共体法律已发生，欧洲委员会和法院就可以主张实施竞争政策的权力，同时避免域外效力的“棘手问题”（knotty question）。经济统一体理论在其作为国内公司法的理论的原初形式之际，允许根据司法调查结果否定法律授予的独立的法人人格地位，视母公司和子公司为一个单一的经济和法律的单位。就被应用到依据一个单一国家的法律（和服从于司法管辖权）而言，该理论是相对无争议的。退而言之，经济统一体理论最早出现在国际法领域，也是作为母公司的母国主张对位于主权领土之外的该公司子公司的有限管辖权的理论工具。在国际法中，它被作为一个杠杆来调节在注册国法律下所形成的母公司的子公司，也得到普遍接受。但欧洲经济共同体通过该理论试图强制执行其竞争法。美国法学界对于欧洲的这种做法不以为然，认为：传统的“揭开公司面纱”原则的应用，是实现法律纠纷的公正补救措施。对于此纠纷，国家已然拥有合法的司法权力。该原理与管辖权的初始主张无关。事实上，法院适用该原则是为了分配公司的行为责任，而在这些公司，国家的法律管辖已经存在。如果要有效地刺穿公司面纱，那么必须在面纱之另面此前已经存在受到国家管辖权管辖（从而先前承认国家的管辖权，并被国家确认为受其管辖）的法人。以此推之，倘若没有这种事先的司法管辖权，就不能有面纱，亦即没有独立的企业人格这种法律授予的拟制可以被解除。法律拟制的初始赋予本身需要存在赋予主体的管辖权。只有从这个角度看，断言主权国家可能达到面纱背后的股东而使其为公司行为承担法律责任，方是有意义的。揭开面纱的概念作为司法救济无疑具有法律和经济的意义，但欧洲经济共同体断言是经济统一体测试本身作为获得对外国公司管辖权手段却在其他方面不受法律管辖，这是显然错误的。欧洲经济共同体实际上把规定性权威和管辖本末倒置。美国法学家基于此得出结论：欧共体应用的理论促使混淆了也许是更好理解为欧共体基于效果标准所使用的对非共同体母公司管辖权，这种混淆经常导致欧共体的管辖范围根据国际法的原则已经走得太远的批评，明确承认欧洲经济共同体对跨国公司的外国母公司的基于效果的管辖主张将提供较少误导、在经济上合理的司法管辖权的标准。

不过，美国学者这种观点其实没有从欧洲竞争法内部立场进行审视，没有欧洲竞争法的域外效力的逻辑从根本而言就不是建立在国内公司法基础上的。众所周知，欧共体或者欧盟是超国家组织，其法律体系的建构历史和结构均自然与美国、英国等主权国家进行法律规制的模式究属有别。如前所说，欧洲竞争法的域外效力归责范畴的明确法律依据目前是在《欧盟工作模式条约》的规定。《欧盟工作模式条约》第101条使用的是“企业”这一概念。此处使用的“企业”最初源于在《欧洲经济共同体条约》第81条和第82条本身基于促进欧洲经济竞争目的自身现实的表述，不是指由国家法律的所塑造的法人，而是一个经济概念，包括从事经济活动每一个实体，而置其法律地位于不顾。因此，在竞争法中，这一术语不一定与根据国家的公司法或税法的“法人”匹配。欧洲法院从功能考虑出发，将其表述为“经济统一体”。经济统一体超越法人的窠臼，还包括在合同康采恩（Vertragskonzern）、纯粹的事实康采恩（rein faktische Konzerne），甚至所谓企业联盟（Unterneh-mensvereinigungen）意义上的多个法人实体联合。欧洲竞争法域外效力依据“经济统一体原则”的底蕴和依赖路径即在于此，带有浓厚的自身历史性。由此可见，这种责任模式的归属主体是“经济统一体”，欧洲法其实已经明确放弃法人作为连接点。有责任的联合毋宁是从纯经济的角度来看的目的论所决定的。欧洲卡特尔法中的团体责任模型是特殊归责模型（ein Zurechnungsmodell sui generis）。虽然它具有相当广泛的问责机制，既与一个真正的状态责任（Zustandshaftung）也与集体行动的纯责任（eine reine Haftung für Kollektivhandlungen）都大相径庭，但欧洲法院有一个集体的责任而没有个人责任建立，远远超出了著名的德国秩序违反法（Ordnungswidrigkeitenrecht, OWiG）第30条模型。在归属的广泛性上，它甚至超过最知名的普通法替代责任（vicarious liability）。责任依据仍然是一个组织责任（Organisationsverantwortlichkeit, organisational responsibility），仅仅单纯受益人不足以作为处罚的依据归因。主观归因是不是绝对的，而是根据个人责任的原则，这可能是由于各种原因排除。因为执法可以在具体情况下只对法人取得的，因此在这一点上的经济统一体的形象将被解散。这可谓欧洲竞争法域外效力的内在紧张性的根源所在。

四 以效果理论为参照系对经济统一体理论的评析

管辖权是国家主权在法律方面的物化，以国家主权为依据，又是国家主权的最直接体现共存的，而且受限制于国家主权。显而易见，管辖权和主权之间的联系是不可避免的，几乎是老生常谈，一个国家在其主权范围内有必要具有管辖权。在领土、主权和管辖权三个概念的三角关系中，国家状态借助于一个特定的地理领土得以彰显，管辖权借助于他们在该领土内的位置得以成立。在国际法研究中，国家实践中的管辖权原则和管辖权类型一般被划分为：A）属地原则（Territorial principle）。它适用于在该国领土的行为，而不管行为者的国籍。属地原则可以具体分为主观属地原则和客观属地原则（Subjective and objective territorial principles），其中前者是指一国对于那些开始于本国境内但终止于他国的行为享有管辖权；后者是指一国对于终止于本国但并非从本国开始的行为享有管辖权。主观领土原则又称行为发生地说，客观领土原则又称行为结果地说。正如戴维．霍特（David Hott）所言，“根据主观领域原则，一国的法律可以适用于在内国开始但在外国完成的行为。反过来，根据客观领域原则，一国法律可以适用于在外国开始但在内国完成的行为”。B）国籍原则（Nationality principle），又称属人原则或依据国籍的管辖原则，指国家对在外国领土范围内的本国公民（在外侨民）也可以行使管辖权。属人原则在理论上和立法上一般都不针对本国公民在本国境内犯罪的情况，而是针对本国公民在境外犯罪的情况，以弥补前述属地原则没有域外效力的不足。对于属人原则的内容，学术界大致有以下三种意见：第一种意见认为属人原则包括主动国籍原则（Active nationality principle，亦称被告人国籍原则）和被动国籍原则（Passive nationality principle，亦称受害人国籍原则，或称为管辖权的“消极人格”依据）。第二种意见认为属人原则仅仅是指主动国籍原则，而不包括被动国籍原则，后者应当成为一个独立的管辖原则。第三种意见也认为属人原则仅指主动国籍原则，但不将被害人国籍管辖视为单独的管辖原则，而是归诸保护管辖原则中“保护国民主义”的内容。C）保护原则（the protective principle）。它一般仅适用于特殊的情况，即当一国的重大利益如国家的安全或者金融受到严重威胁的时候，该国可以域外适用本国法以保护自己的利益。保护性管辖是属地和属人管辖的例外，允许国家起诉外国人在国家的领土范围以外威胁或危害国家安全或独立的行动，与上述“被动国籍原则”有一定联系，但两者其实是不同的概念：前者通常适用于针对国家本身或整个国家的罪行，后者则是针对本国国民的罪行。D）普遍性原则（the universality principle）。它授权各国惩罚外国人违背了对一切的义务（obligation erga omnes）并构成国际法上的罪行，如海盗。所有上述原则的共同之处是这样一种广义的要求，即在罪行与行使管辖权的国家之间需要“足够的连接”或“真正联系”。通过上述B）至D）的属地原则的扩展或补充，国家得以有权规制不完全在其领土内发生或不发生在其领土上但这样或那样重要的事务。

管辖权原则并不具有天经地义的恒定性，而是与时俱变的话语建构。在历史上，属人原则曾经远较属地原则重要，只是随着近代民族国家的出现，“绝对领土主权原则的增长”（The growth of the doctrine of absolute territorial sovereignty）引人注目，属地原则遂成为近代最传统和广泛接受的管辖权的基础。根据属地原则，一个国家有规定有关在其领土内作为或不作为法律的管辖权。但是，因为现在经济交往如此频繁，国家之间的相互依存如此，属地原则是否可以继续担任的首要的管辖基础，被许多法学家认为是值得商榷的。有许多情况下，严格领土原则的分析过于呆板，不能提供一个令人满意的解决办法。与此同时，强调属地管辖优先可能导致过低管辖（under regulation），因为对全球福利有损的案件不一定有损于具有属地管辖权的国家，反之亦然，排他的管辖权也可能导致过度管辖。正是这样，国际法学界认为，习惯国际法除了承认地域管辖原则外，还可以根据其他原则包括属人管辖原则、普遍管辖原则、保护性的管辖原则等，承认一国法律可以域外适用的情况。值得注意的是，所谓域外效力，在英文中的表述为extraterritorial effect、extraterritoriality或者extraterritorial jurisdiction，而这些词语还可以译为对于中国近代创巨痛深的“治外法权”。其不同的所指在不同的语境中固然可以明晰和确定，但非专业的翻译者往往不辨菽粟，而研究法律史和研究当代国际法或者竞争法的学者也受到思不出位的定式影响而不肯对于这种相同的能指驻足凝思。在近代，原本外交豁免权意义上的狭义的治外法权被西方列强故意混同于领事裁判权，尊奉传统的属人主义法原则（the principle of the personality of laws），将“属人优越权”（personal supremacy）推向极致而绝对排斥中国的“属地优越权”（territorial supremacy），这其实是一种“恶的域外效力”，也表明域外效力其来有自，可以以大相径庭的话语方式进行建构而释放出对于公平和正义的毁灭暴力。在过去几十年里，否定以效果原则为根据行使域外反托拉斯法管辖权的人轻者认为，行使域外管辖不合适，因为它与行为地的法律相矛盾；重者则愤慨：“如果一个人因其在行为地完全合法的作为而被他从未负有效忠义务的刑法投入监狱，是令人难以忍受的”。还有的则认为这是“从领土原则盲目导向普遍管辖的滑坡。”应该说，这些抨击和批判不无道理，而且基于美国效果原则的域外效力的诸多后效证据也暴露出竞争法域外效力所引发的尖锐矛盾。不过，这并不能成为因噎废食、一朝被蛇咬而十年怕井绳的理由。如奥康耐尔（Daniel Patrick O'Connell）言，“判断一部法律的域外适用是否符合国际法，要看它所适用的事件、行为或人是否与立法国的和平、秩序和良好统治有关联”。随着时间的推移，吉登斯所说的脱域、时空延展已经在我们现实社会中俯拾皆是。国际经济活动往往表现为生产过程多国化、多国市场一体化、境外公司境内化、行为效果外溢化，可能在A国订立合同，在B国交货，由C国付款，甚至合同还规定争议在D国法院解决等。如果一个经济活动同时与多个国家的地域有着较为密切的联系，那么，绝对的地域管辖原则产生有关国家间冲突势所难免。诉讼事项的管辖最常见的限制是领土原则，但将一个国家的管辖范围限制在及于其领土内发生的行为的理念，无异于抱橛株守，因为在某一特定活动的准确位置已被受到不同的诠释。在现实中，国家的主权完全不等同于国家立法司法管辖权，各国对某类案件的司法管辖权有可能彼此出现重叠，且国内立法对发生在国外的某些行为可能规定域外效力，以至于长臂管辖现象时有发生，不足为怪。对管辖权的领土限制的绝对主义的观点淡化，反映了一个新兴的信仰：国家必须保持同其地理边界之外的公民的关系，某些行为即使在外国发生但在本国境内具有影响。属地用来连接特定行为与某个特定国家法律的机械标准的使用被正确地拒绝，必须与属地的使用作为一个具体的了解有关跨境规制的公正性和合法性的表达相区分，必须在做出管辖决定时以更广泛的关注取代对内部的国内政策的关注，扩大“政府自身的利益的理念，……以包括国际社会合作成员的利益”。在这种意义上，竞争法上域外管辖权具有一定的合理性，因而逐渐被相当一部分国家接受，包括占有国际市场大部分份额的绝大多数发达国家。笔者并不赞同把反垄断法域外适用视为是一种违反国际法的行为而不遗余力地深闭固拒。

学术界通常的观点是：在竞争法的域外效力问题上，面对复杂流变的经济活动，美国为代表的效果原则依据的是客观属地原则，欧洲共同体为代表的经济统一体原则依据的是属人原则。有学者认为，效果原则是领土原则的延伸，或是领土原则的浓缩。依据国际法的客观领土原则，效果原则的适用是允许的。效果原则支持论者一个比较偏激的论点即是，效果原则和客观领土原则基本就是一个原则——领土原则。如果域外效力理论上的争执事实上确实存在的话，并不是领土原则和域外原则之间的争论，而是严格的领域原则（总的来说已被抛弃的学说）与客观领土原则（在某种情况下被大多数国家已接受）之间的争论。将客观的地域管辖原则与效果原则混为一谈的观点不能被笔者苟同。众所周知，客观属地原则是属地原则的延伸。据此，一国管辖的行为包括那些始于别国领土、完成或实现于本国领土的行为，或对本国领土社会秩序造成有害后果的行为。国际常设法院在1927年荷花号案（the Case of the S. S. Lotus）中的阐述，是经常引用作为客观属地原则的权威证词。与此相比较，效果原则可以被形容为超越客观属地原则所能支持的一个领土原则的进一步延伸。按照其本身的理论逻辑，效果原则没有任何迹象表明行为或罪行的一个组成部分或构成要素在境内发生。在这方面，效果主义和客观属地原则之间的理论差异不容忽视。客观属地原则是能够展示域外管辖权有意义的限制：当没有任何领土内的行为，行使域外管辖权不允许的。效果原则理论上取消了此限制，即使没有任何领土内的行为，也主张行使管辖权。所以，一些学者指出，“荷花号案”中使用的客观领土效果原则其原因和效果是直接的、易确定的，而违反谢尔曼法的条件，即使是美国律师，也难以确定且暧昧不清，模棱两可。1989年欧洲法院审理的木浆案的反应，就凸显了效果学说和客观领土原则之间的这种理论差异。法院倾向于从客观属地原则而不是效果原则寻求依据，使用“有一些准领土管辖权的基础的拟制”，明显比最极端形式的效果原则狭隘逼仄，因此是对质疑效果原则的人的一种抚慰。事实上，竞争法上域外管辖权具有自己独具一格的特征，不同于传统的管辖权原则，尽管学术界试图在传统的管辖权原则中寻求依据，但毕竟异大于同，凿枘不合。由于效果原则与客观属地原则相去径庭，所以有学者又声称：美国反托拉斯法的“效果原则”与属人管辖权的消极人格原则、扩展解释的保护性管辖权在理论依据上十分相近。因为消极人格原则和保护性管辖原则强调对本国公民的利益的保护，它强调本国公民应当受到本国法律的保护，而美国反托拉斯法的“效果原则”也认为对影响到美国市场和美国企业正当竞争利益的域外行为，美国法律有管辖权。但持这种观点的学者也深悉此种绞尽脑汁的比附终究拟于不伦，徒劳无功。尽管亦有论者宣称效果原则的法理依据是国际法上所谓“保护性管辖权”的存在，但美国理论与实务界却不愿从这个角度深入，即便美国法院在行使域外管辖权的场合，亦不是唯效果原则胥赖，总会有当事人的国籍作为行使管辖的联结点。这种情形使得部分学者在失望之余转而断言，效果原则之所以存在理论上的缺陷是因为国际法理论自身缺乏体系性。学术界通常将欧共体对非共同体跨国公司母公司管辖权的主张所涉及的程序视为以民法的属人原则为基础（the civil law principle of in rem jurisdiction）。根据这一原则，人的管辖权作为事务管辖权的结果可以获得。欧洲经济共同体凭着对涉嫌违反竞争法的事务管辖权获得跨国公司母公司的管辖权，而不论被告住所地。经济统一体原则因为依赖的是属人管辖权，而非属地管辖权，所以其较之效果原则更容易为人接受，对他国的主权冲击较小，遭到的对抗也不如对美国的效果原则那么强烈。

1945年，美国的政治和经济势力大举扩展至战争疮痍狼藉的欧洲，此时宣布的Alcoa效果原则成为美国和欧洲当局域外效力争论的焦点。恰如一位法学家所言，“这是最有争议的与领土有关管辖权的实施。它应用在反托拉斯案件时已引起很大争论，并没有被其他国家广泛接受。”战后恢复元气的欧洲要求经济上表现独立，美国战后司法扩张将遭到反对和拒斥是不可避免的。欧共体自1958年以来蓬勃发展的事实举世瞩目。欧共体已被形容为超国家主义“最令人印象深刻的实验”最新历史。欧洲人对于接受立法和司法裁判域外主张较之于美国法学家更加勉为其难。长期以来，这种差异在美国和欧洲竞争法运用中极为明显。在许多场合，欧洲的政府、法官和立法者对于美国反托拉斯法应用于欧洲国家在美国之外的活动表示怒不可遏的严正抗议。美国的法官在确认其反垄断法域外适用时，声称其依据的是习惯法，任何国家都有权规定，即便是外国人，也不得在这个国家领域之外从事一种受这个国家谴责而且对这个国家能够产生不良后果的行为。反对效果原则的欧洲法学家的主要理据在于：（1）效果原则于法理无据，在传统的国际法法理体系中不能找到其合法理论基础，对属地管辖原则造成一种破坏，不符合国际法管辖权的划分标准。（2）效果原则以国内法适用域外行为，在实践中往往构成对他国主权的侵犯和干涉，违背国际礼让与和谐的精神，有霸权主义之嫌。（3）效果原则过于抽象，所谓的“不利影响”或“效果”在评估上具有单向性和拟制性，在实践中所赋予法院的自由裁量权容易被无限扩大，各国会基于利益本位选择对本国有利的标准做出裁判，容易造成司法不公，不利于保护他国的合法利益。美国反托拉斯法固然有更好的能力来主张：“山姆大叔”有一个很长的手臂。这是由于美国通常构成了被称为“世界范围市场”（the “world-wide market”）一半的事实，它可以由美国管辖陷入没有任何焦虑。但是，在国际上，抗议美国广泛使用这种“效果理论”的呼声此起彼伏，怨声载道，并在1976年“廷布莱因木材公司诉美洲银行案”中达到了顶点。欧盟对颁布这种超领土立法的反应特别强烈，号召其成员国采取适当措施来保护自己。在美国之外，域外使用问题大体上在防御的语境中加以审视，即如何回应美国过度的管辖主张？美国对外国卡特尔的执法行为引发了英、加、法、澳、南非等国的报复性立法，这些立法或者限制美国当事人在这些国家境内的取证活动（Blocking Statutes），或者补偿本国国民在美国反垄断诉讼中所受的损失（Claw back Statutes）。美国式的效果原则虽然高效，但是口碑不好，盱衡美国的前车之鉴，欧洲法院并不想直接引用，而是确立了“经济统一体”理论作为效果原则的替代性依赖路径，在判例上尽量避免采用效果原则。

共同市场并非单一的机制，如同现代的民族国家的政府，其权力分散于各个行动者。效果原则在欧洲共同体的演进并非简单的线性演进。欧洲法院、欧洲理事会、欧洲委员会、欧盟委员会竞争总署、欧洲议会的观点演变轨迹有时重合，有时离散。欧洲域外效力原则固然可以通过欧洲法院的相关裁决加以审视，但法律不仅仅是法院如何宣告的问题，必须看到欧共体各个机构之间见仁见智的分歧。正如前专员布里坦（Leon Brittan）爵士对于涉及非欧共同公司的早期案例之一评论说：“当事人的注册或总部的位置对于竞争法是无关紧要的”，必须把重点放在对市场的影响。早在染料案中，共同体委员会就明确表示接受了效果原则，而且还规定了适用标准，即外国违法行为导致的效果必须是“对市场直接的和马上的限制，而且必须是可以合理预见的和重大的效果”。在以后的一些案件中，如“大陆制罐公司案”、“美国商业溶剂公司案”等重要案件中，莫不处处体现出共同体委员会接受效果原则的态度。可以理解，广泛的或可能扩展的管辖权标准可能受到执法机构的欢迎。中国法学界有一种观点认为：尽管欧共体对美国的域外管辖一直持批评、抵制态度，在判例上尽量避免采用效果原则，但其却也逐步突破管辖权的限制，在染料案中秉承的道法实际上与“效果原则”虽不中亦不远矣，而在此后的木材纸浆案中也相沿不替，适用类似于美式效果原则的规则扩张行使管辖权的倾向越来越明显，尽管欧洲法院在上诉审中没有明确认可“效果原则”，但对委员会的决定不非而是。以笔者陋见，这种观点不无值得商榷之处。首先，即使委员会公开认可效果原则，将欧洲经济共同体条约的竞争规则适用于外国人实施的在共同体内“对竞争产生实质性抑制效果的”（substantial restrictive effect upon competition）行为，但它从来没有完全模仿美国当局的做法，特别是其没有试图扩充到欧洲利益在世界各地受影响的行为，而是一直强调反竞争的效果应共同体边界内发生。其次，欧洲法院似乎更是从未认同委员会的意见，并没有明示接受效果原则，而且尽量小心翼翼地回避直接接受和适用效果原则，同时取而代之的是共同体法院自己确立的经济统一体理论，从而巧妙地避开适用效果原则所导致的管辖权冲突。欧洲法院对效果原则欲迎还拒的忸怩作态立场，可以归因于当时欧洲的政治精英们大声批评由美国反垄断当局使用此原则的事实。美国法院应用效果原则主张管辖权受到严厉诟病，因为它显然本身没有要求规定效果具有范围或特征以支持管辖权。铝业公司没有提供对美国法院的司法管辖权逻辑限制。在别格林案（Beguélin Import Co v GL Import-Export）中，欧洲法院虽然表示，“事实上，协议各方的企业之一坐落在第三国的事实不阻止该规定的适用，因为该协议是共同市场的领土上执行，”但我们应该看到，在别格林案（Beguélin Import Co v GL Import-Export）中，域外管辖权是不是一个真正的问题，所涉及的非欧洲公司根本不是有关法律程序的一方，更遑论任何直接制裁的目标。别格林案后判决的染料案仍然拒绝效果原则而不是诉诸经济单位理论解决，这印证了法院和委员会之间的分歧。在1985年的木材纸浆案中，总法律顾问马尔科．达尔蒙（Marco Darmon）拥戴效果原则，反映了当时的总法律顾问中间此原则应该成为欧盟法律圭臬的呼声。他表达了总法律顾问梅拉斯（Henri Mayras）当年在染料案中类似的主张，认为，“目前没有国际法规则能够被依赖以反对直接、重大和可预见的效果的标准。”尽管总法律顾问热切鼓吹效果原则应该成为欧盟竞争法域外适用时的基石，但欧洲法院其后依靠履行原则对在欧共同体以外的企业主张管辖权，采用了与“效果”稍有区别的表述“实施”，不愿公开以效果原则来阐述欧盟反垄断法的域外效力的倾向昭然若揭。在木材纸浆案后，委员会负责竞争政策的委员雷昂．布雷登爵士（Sir Leon Brittan）的确曾声称：“法院从未拒绝效果理论……委员会仍然可以，并将在未来的案件中继续使用这一理论”，但这仅仅是委员会单方面的理解而已。正如一位评论家所指出的那样，委员会诉诸效果测试这种被唾弃的管辖权基础上可能表明委员会在这种特殊情况下对经济统一体理论的适用性的某种疑问。不可否认，效果原则现已成为欧盟对域外集中实施管辖权的重要依据，欧盟《关于控制企业集中的（EC）第139/2004号理事会条例》甚至规定“不管实施集中的企业所在地或其主要业务活动领域是否在共同体内，只要该等企业在共同体内有大量业务存在，欧盟即可管辖”，表达了与效果原则基本类似的管辖依据。在1999年珍科尔案（Gencor）中，欧委会理直气壮地依效果原则行使管辖权并禁止南非的两家企业合并，欧洲法院对欧委会的管辖依据亦给予明确支持，指出：“当一个拟议中的经营者集中对欧共体内有立即且实质性的影响时，欧盟行使反垄断管辖权受国际公法支持”。然而，在绝大多数情况下，“效果原则”并没有被欧洲法院正式承认，从一个孤立的判例得出欧盟在兼并控制领域已经与经济统一体原则渐行渐远而皈依于更广泛的应用“基于效果原则”（an “effects-based doctrine”）这一最终结论尚为时过早。

相对于效果原则把本国内产生一定的“效果”看作是行使域外管辖权的决定因素，经济统一体原则所依赖的不是容易被视为海市蜃楼般的影响，通过强调企业间的结构型关系或关联关系，将子公司责任归诸母公司而达到域外管辖的目的。依据经济统一体原则行使域外管辖权，可以避免到国外调查、取证以及在判决执行时直接与外国行政、司法机构交涉，从而减少与外国的直接对抗，绕过了共同体竞争法域外适用上的国际法难题，被许多学者认为较之效果原则更为符合国际法原则。但是，与大量关于效果原则的负面性论述相比较，中国法学界对经济统一体原则的不足显然缺乏深入的认知。归纳起来，国外法学家对于经济统一体原则的批判主要集中在以下几方面：

首先，从形式逻辑角度的分析。这种分析始于一个简单的问题：对母公司罚款，纯粹是因为它和其附属公司被视为属于同一经济实体，它作为一个逻辑的问题成立吗？如果“A”是子公司，“B”是母公司，这一理论可以表述为：

A违反了竞争规则。

A和B组成相同的经济实体。

因此，责任由经济实体承担。

因此，A和B需要负责任。

因此，B可以被追究法律责任。

从逻辑的角度看，这个公式完全不成立。逻辑学通过应用谓词逻辑的方法奠定“团体责任”理论基础已经证明了这一点。但是，即使没有理论的进一步的逻辑形式化，这一问题也是非常明显的。这个论点是基于两个前提：A违反竞争规则（前提1）。A和B组成经济实体（前提2）。接下来，结论就被得出了：因此，责任由经济实体承担，因而母公司也是责无旁贷。但是，即便两个前提是无可争议的，作为一个逻辑问题，他们也不能证明连同母公司在内的经济统一体其实是负有责任的这一三段论。在这一公式中的逻辑空白是，对前提1和前提2的结合导致经济统一体的法律责任的论断，缺乏任何的解释。

其次，从法理学角度的分析。法律禁止（如竞争规则）被由没有自己的法律人格的“经济统一体”所违反，作为一个法律问题，这是不可能的。对法律的侵犯，是由法律规定的法律义务的否定。在法律的范围内，义务只能针对能够受其约束的人，只有法人实体而不是没有任何法律人格的经济统一体可以受到义务的约束。因此，法律只能由具有法律人格之人而不是“经济统一体”等所违反。由是推论，只有具有法律资格之人而不是一个“经济统一体”可以承担法律责任。因此，竞争法据称是基于“经济统一体的责任”原则（在形式的和法律的意义上）这一欧洲法院的核心命题是错误的。

即使是被认为竞争规则可以由“经济统一体”违反，在这种情况下，也需要解释，不管任何个人参与违法，为何母公司应被制裁？法院往往认为，作为程序法和执法的问题，确定经济统一体“背后”的法人是必要的。然而，这种说法更难以令人信服。首先，必须强调，要求找出经济统一体背后隐而不彰的法人，不仅仅是一个“执法”或“现实的原因”的问题；正如已经证明的那样，“没有法人资格的经济统一体”违反了法律规则，这一论断已经是令人难以置信的。其次，如果母公司并未参与子公司的侵权，除了附属子公司外，为什么实际上应该是母公司为违法负责？母公司属于经济统一体的一部分这一事实不能说明其个人的责任。如果人们将这一命题推衍为公司的员工和董事会成员也形成“经济统一体”悖谬论证，这就变得一目了然。仅仅是因为这些员工构成“经济统一体背后的人”的集合的一部分，就可以证明对他们处以罚款是合理的，这种论证恐怕不足为训。在私商法中，没有母公司总是为其附属公司的所有债务承担责任的一般规则，也没有附属公司的行为归诸母公司的一般规则。即使在某些情况下有可能发现在成员国私商法中，母公司可以成为其附属公司的债务承担责任的例外情形，但必须指出，经济统一体学说并不适用于私法归责。事实上，此学说是为对母公司罚款（刑事制裁性质）寻找根据。这涉及责任自负的原则。对非法行为实施罚款，与私法责任全然不同。德国刑法学者卡尔．宾丁120年前正确地指出：“惩治无罪是司法屠杀，但令无罪者为被起诉的有罪者、无罪者或者无妄之灾进行赔偿，则毫不有伤风化（Den Unschuldigen strafen ist Justizmord; daß der Unschuldige den Schaden ersetze, den ein anderer Schuldiger oder Unschuldiger oder gar der Zufall angerichtet hat, erscheint in keiner Weise anstößig）”。卡尔．宾丁的这种区分揭示了在经济统一体原则的建构中最严重的缺陷之一：母公司罚款具有连带责任的效果，并不反映母债务人的责任自负。在这一层面，整个反垄断罚款的刑事特征消失了，经济统一体学说实际上是使母公司为附属公司的风险责任。

经济统一体学说与责任自负原则（nulla poena sine culpa，无过错不受处罚原则）相冲突。法院承认，在反托拉斯罚款，个人责任的原则要尊重。《欧洲基本权利宪章》在第48条和第49条进一步支持这一主张。据此，任何人被证明“有罪”是一种惩罚的先决条件。因此，个人的责任必须以被制裁的罪行为前提，这是一个每个人在欧盟享有的基本权利。在欧洲宪章中授予的基本权利，包括个人责任的原则，是针对自然人或法人。《欧洲基本权利宪章》不区分人的类型。就有关《欧洲基本权利宪章》第48条（1）强调的个人责任的原则而言，所提到的也是“每个人”。这里所谓“每个人”（自然人或法人）是能够成为一项基本权利的持有者的主体，享有这一权利不能取消的法律保证。反之而言，基本权利不能脱离其持有。然而，“经济统一体”的推定剥夺母公司无过错不受处罚的基本权利，实际上是违背有怀疑时有利于被告的原则的一个严格责任规则。连带责任原则的分析首先必须审查其法律基础。欧洲法院从未真正质疑“连带责任原则”（the joint and several liability doctrine）。

最后，从司法实践角度分析。由于反竞争行为与控制权的联结程度如何会有很大的争议，控制权的行使与否也可能因跨国公司的内部协调而使法院难于判断，特别是在跨国公司有准备地从事反竞争活动时，尤其如此。这对于法院而言必须付出巨大的成本，而且适用范围狭窄，甚至有利于被告假借两个或两个以上的企业行为属于同一集体而免除责任，成为漏网之鱼，所以欧洲法院诺贝尔案件的定论目的就在于减轻自身证明的负担。基于经济统一体原则，母公司因为“持有全部或多数股份”，无论如何“能够行使决定性影响的附属公司的政策甚至于售价”，法院选择遂忽略其他方面而考虑管辖权。但是，在免于“失出”之虞的同时，这又产生“失入”的尴尬与危险。事实上，缺乏母子公司实际的控制关系的详细调查，已成了对欧洲经济共同体使用的经济统一体理论绝大部分攻击的众矢之的。此外，司法实践比较重视母子公司关联控制所致的反竞争行为，至于非股权的关联构筑的控制和被控制权，尚鲜有关注。在许多情况下，仅仅注重所有权百分比测试并以此作为控制证明标准是不可取的，因为这消除了视为一个真正独立的子公司不同的可能性。人们可以争辩说，行使控制的权力和实际行使权力是两回事，但母公司和子公司应有可能证明：母公司尽管拥有多数资本，但事实上不行使控制。一个相反的观点是，作为一个实际问题，多数股权就赋予了母公司控制权，是否实际上行使这项权力对于管辖权的存在应该是无关紧要的。然而，特别有用的是要证明，母公司对附属公司的活动事先不知道，如果他们知道，将不会授权这些活动。这种情况在母公司的附属公司完全单独在外国管理和经营时很有可能。欧洲法院授予委员会有权依据这一推定：母公司对其拥有100%股份的子公司实际上行使决定性影响。法院将这项推定规定为可反驳的，但反驳在实践中其实是难以成功的。正是这样，反对经济统一体理论而主张效果原则的学者认为，对于经济统一体理论的批评者集中在实际决定性控制的程度是正确的，但这种批评被欧洲经济共同体的分析所误导，将其管辖断言视为效果原则以外的其他原则为前提。因此，反对应用的经济统一体理论的学术论点最好都被视为旨在推进这样的辩论：是否“所有权”总是意味着“控制”，反过来，什么样的“控制”程度，可以说对共同市场造成实质性“效果”以达到国际法的目的。如果人们接受这样的理解，欧洲经济共同体依据经济统一体测试行使合法的域外管辖权，就可以作如是观：只有在母公司的活动在共同体内造成实质性的预期或实际的效果的情况下，它是合理的。欧共体趋向于对共同体公司仅仅份额的所有权相当于该公司的控制这一推定，本身未能达到的效果测试标准。作为一个原则的效果学说中的应用管辖权的争论需要详细分析共同市场内的母公司行动的实际或预期的效果。经济统一体理论一直被欧共体援引避免国际法对国家规定外国跨国公司行动的权力的限制，在理论上必须被视为非法的。正如一位评论家所言，委员会一再诉诸效果原则这种被唾弃的管辖权基础可能表明了对经济统一体理论的适用性某种疑问。

经济统一体理论为了建立司法管辖忽略了母公司和附属公司的独立法人地位，并视为一个统一的实体，由此产生了责任实行的巨大潜力。假如子公司违反竞争规则，且如果可以证明母公司不符合集团内部预防违法的要求，母公司将应该受到制裁。如果母公司已直接涉及违法，例如卡特尔由母公司设想或批准，则母公司更是咎无可辞。这样的经济统一体原则的适用而无重大额外的调查工作，在某种程度上也可以成为欧洲委员会得心应手的利器。委员会在1995年和1999年之间的反垄断罚款为3亿；然而，十年后，从2005年到2009年的罚款总额大致为100亿元。不仅总的数额令人为之侧目，而且单项罚款在过去10年屡创新高，对在同一企业集团的公司罚款数目现在高达到数十亿不乏其例。这种高额罚款的大手笔置诸当今举世罕有俦匹，其中很重要的一个原因就是由于所谓的“经济统一体原则”的频仍强悍亮剑。根据该原则，企业可以由多个法人实体组成。委员会可以判处一个统一的罚款，并责令母公司和子公司作为决定的受话者承担共同责任和连带责任，板子打下去每每响且霸道。连带责任原则对“最佳威慑”是必要的，这并不能成为有说服力的理由。事实上，威慑的目标在任何制裁制度不是本身就是一个法律上的正当理由。任何制裁的施加必须符合刑法的基本原则，其中包括个人责任的原则。此外，承担连带责任原则是对于施加足够高的、阻吓的罚款并非必要的严苛。如果附属公司、母公司被分别追究法律责任，对他们的罚款总额可能达到与当前的集团罚款相同的数字。

反对经济统一体理论而主张效果原则的学者还从司法活动的经济效果角度论证经济统一体理论的负面性。这种观点认为，责任风险被视为投资者的成本。在其他条件不变的情况下，风险较低，投资的激励就越大。控股外国公司为其在共同体的子公司的行为承担责任，在竞争中相对于非关联企业处于劣势。因此，经济统一体原则对于在共同体投资和资本形成一个额外的障碍。放弃经济统一体理论后，通过跨国公司控制的实际经济效果而不是仅基于所有权施加责任，欧共体将有效地减少外国母公司在共同体经营子公司的预期成本。跨国母公司为一个独立的子公司的行动的责任风险降低，则将增加在欧洲经济共同体投资意愿。一方面，对欧共体施加必要根据效果测试建立管辖下的证明负担，真正的非控股母公司基本上免于欧共体管辖；另一方面，欧洲经济共同体也可以保证管辖权的行使，以遏制进行“控制”的跨国公司母公司可能的反竞争行为。此方法不仅会促进共同市场经济效率，也将增加在使跨国公司在共同体子公司根据其独立的法律地位的经营活动和欧洲经济共同体的外国资本投资。

大前研一（おおまえけんいち）的全球化观点被学术界归类为“超全球化学派”的新自由学派之一，他在20世纪90时代初就指出：“虽然从政治版图看，国家间一如既往地存在着疆界，但从企业的资金和生产活动的流向看，竞争版图的疆界已经消失了。”“人们不能想象的是，将来大多数公司的国籍将会被视为怪事，因为它们的国籍已经不符合现实。”在全球化时代，跨国公司限制竞争活动产生全球性的溢出效应，欧洲竞争法的经济统一体理论实际上是传统的管辖权地域原则的一个变种，法院借此回避了直接讨论域外管辖权这一敏感的话题。然而，欧洲竞争法以经济统一体学说为基础实行通过威慑（Abschreckung）的预防策略在适用过程中也存在诸多问题，面临着越来越多的批评。母公司与子公司之间的控制、支配关系以及母公司的控制权与子公司的垄断行为的关系均无法明确衡量，加上实际操作中很难明确否定跨国公司各实体的独立人格和法律地位，所以该原则适用范围较狭窄。即便声称100%的股东与子公司被推定为形成一个经济统一体，这也被视为与存疑情况下有利于被告原则（the in dubio pro reo principle）冲突。至于连带责任而言，有关法人实体之间的追偿诉讼的实际问题在所难免。有学者认为，由于经济统一体理论固有的局限性，它仍然需要提供一个解决方案，一方面，更全面和更有效的，另一方面，更尊重附属公司的法律自主权。同时，该解决方案必须以某种方式不同于有效的但遭受批评的铝业原则（Alcoa doctrine）。一个替代方法可能是强加给子公司与母公司每一个实体单独罚款。单个的法人罚款额将占到假设整体集团罚款的一小部分，并可以调整到特定的受话者，考虑到其违法的单个责任以及其单个的经济权力。这样一个“个人责任原则（individual liability doctrine）”，将保证各个受话者支付的罚款不超过其个人责任。与此同时，这种个人责任的概念，将尊重现在明确体现在《欧洲基本权利宪章》第49条第3款的比例原则（the principle of proportionality）。另一种假设的构想是将集团罚款实施到违反竞争规则的子公司。欧洲竞争法的经济统一体原则也是在左冲右突中形成的独特解决之道。如果说美国为代表的效果原则表现出一种“霸道”，那么，欧洲竞争法的经济统一体原则可以说具有霸道和王道杂糅纷呈的特色。正是这样，学术界认为欧盟目前咄咄逼人的罚款政策不利于“怀柔远人”，不利于吸引域外投资。2005年4月22日，胡锦涛主席在亚非峰会上发表了题为《与时俱进，继往开来，构筑亚非新型战略伙伴关系》的讲话，代表中国提出了“推动不同文明友好相处、平等对话、发展繁荣，共同构建一个和谐世界”的倡议。此后，中国政府多次在各种国际舞台上表达了和谐世界的思想。从训诂学角度而言，在“和谐”二字中，和，同龢，从龠和声，谐，从言皆声，均有调和的意思。这种和谐世界的思想承载着深刻的经济法价值理念，恰如法国的中国时政评论专家皮埃尔．皮卡尔（Pierre Picard）所言，当今国际关系依然建立在冲突理念基础上，而中国提出的建设和谐世界理念向世界传达了改变西方长期一以贯之的思路这一新鲜信息。2006年年底，欧盟部长理事会通过的“关于中欧战略伙伴关系的结论”，完全赞同胡锦涛同志的这一提法，认为和谐世界是可行的。另一方面，在欧洲，认为中欧贸易不公平的观点颇为大行其道；中欧未来的贸易摩擦可能会增加的危机潜滋暗长，并非杞人忧天。竞争法的协调是当代经济法学研究的重要课题，而欧洲竞争法积累形成的经验对于各国学者研究而言无疑是巨大资源，对我们找到正确的法律解决之道无疑具有启人心扉的效用。

 

作者简介：张世明，中国人民大学法学院教授、博士生导师。

国家治理视角下的财政预算法治化

肖京

摘要：在当前国家治理现代化的背景下，财政预算的法治化问题显得尤为重要。预算法具有经济法与宪法的双重法律属性，两方面的属性统一于当前的国家治理现代化进程之中。充分认识并把握预算法的这种双重法律属性，对于科学构建预算法理论体系、合理安排我国预算法中的相关制度、妥善解决预算法实际运行中的各种实践问题，具有十分重要的意义。本文正是从《预算法》的宪法与经济法双重属性角度出发，阐述了其在财政预算法治化进程中的重要意义，并分析了财政预算法治化的实现方式。

关键词：政府预算；预算法；宪法；经济法

引论

二十年，似乎又是一个轮回。2014年8月31日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第十次会议表决通过了《全国人大常委会关于修改〈预算法〉的决定》。历经四次审议，《预算法》的修改终于尘埃落定。至此，预算法立法完善问题总算暂告一段落。不可否认，本次《预算法》的修订实现了多处的创新和突破，并且也在一定程度上解决了我国预算管理中的一些问题。但是同样不应忽略的是，本次《预算法》的修改也留下了若干遗憾，仍有待于今后的进一步修改和完善。从这种意义上讲，财政预算法治化的推进“永远在路上”，本次《预算法》的修改也只能看作我国财政预算法治化进程中的一个新起点。

事实上，从国家治理现代化总体要求的角度来看，我国在财政预算法治化建设方面依然任重而道远。进一步推进我国财政预算法治化，仍然将是我国今后一段时间内的主攻方向。十八届三中全会明确指出，“全面深化改革的总目标是完善和发展中国特色社会主义制度，推进国家治理体系和治理能力现代化”，而“财政是国家治理的基础和重要支柱”。要实现国家治理现代化，就必须“完善立法、明确事权、改革税制、稳定税负、透明预算、提高效率，建立现代财政制度，发挥中央和地方两个积极性”。而在整个财政制度中，预算法居于非常重要的地位，被称之为“经济宪法”。因此，财政预算法律制度的进一步完善无疑具有十分重要的意义。

此外，从法律与经济的关系来看，进一步深化预算法律制度的完善不仅是我国财税体制改革与完善的重要内容，同时也是促进我国经济发展方式转变的重要手段，具有制度建设与经济促进的双重功效。中央对此也高度重视，《中华人民共和国国民经济和社会发展第十二个五年规划纲要》中明确指出，“理顺各级政府间财政分配关系，健全公共财政体系，完善预算制度和税收制度，积极构建有利于转变经济发展方式的财税体制。”党的十八届三中全会进一步指出，“改进预算管理制度”，“实施全面规范、公开透明的预算制度”。这都表明，财政预算的法治化问题关系到经济发展的促进，因而更加需要进一步推进。

在整个财政预算法治化进程中，理论的研究具有十分重要的意义。前些年，伴随预算法的立法修改进程的逐步推进，预算法的修改与完善问题逐渐成为法学界重点关注的热点问题。虽然预算法的修改历经全国人大常委会四次审议才最终于2014年8月通过，但在这漫长的立法研究进程中，学界却得以有时间进行充分酝酿，并在酝酿的过程中涌现出了一批重要的优秀研究成果，这些成果已经成为我国预算法完善的重要理论基石。近些年的相关成果，不仅数量明显增多，而且质量明显提高；不仅关注预算法的具体内容，而且关注预算法的外在形式；不仅拓宽了预算法研究的范围，而且延展了预算法研究的深度。不可否认，这些研究成果从不同的角度和侧面，为我国预算法的修改与财政预算法治化的实现，提供了非常有益的思路，并在新修订的预算法中得到了不同程度的体现。

然而，遗憾的是，在以上学界的研究成果中，对预算法的双重法律属性进行集中研究，并由此上升到国家治理高度的成果并不多见。虽然有些学者在其研究成果中也会涉及预算法的宪法属性问题，但仍有不少的学者在其研究成果中把预算法的法律属性自动默认为经济法，并在经济法框架体系之下开展相应的研究。固然，预算法是经济法的重要组成部分，从经济法的角度研究预算法也具有十分重要的意义。但是，如果仅仅在经济法框架之内研究预算法的完善问题，并不能对预算法的进一步完善提供科学完备的方案，也不能很好地解决我国当前预算法实际运行中存在的诸多问题，更不能从根本上对我国预算法进行完善。因为，许多影响预算法运行的现实问题，并未必都是经济法本身能解决的。例如，预算民主与我国现行政治体制的张力问题，预算权的中央与地方分配所带来的宪法问题，这些已经远远超出了经济法的范围，很有必要上升到宪法的层面才能予以解决。

这似乎是一个两难困境，一方面，“不入虎穴，焉得虎子”，不纳入到经济法的体系之中，很难对预算法进行有效的研究；另一方面，“不识庐山真面目，只缘身在此山中”，仅仅局限于经济法的范围，又很难全面系统地认识和理解预算法。从这种意义上讲，预算法既在经济法“之内”，又在经济法“之外”。这一困境的解决之道，在于从国家治理的角度重新审视预算法的双重法律属性，并在此基础上探寻财政预算法治化的基本路径。有鉴于此，本文拟对上述问题进行探析。

一 国家治理视角下的预算法之双重法律属性

国家治理不仅是传统政治学研究的对象，同时也是法学研究和关注的重要问题。这是因为，在当前依法治国逐步深入推进的背景下，依法治国已经成为当代中国国家治理现代化的必由之路，研究国家治理，离不开法学的视角。事实上，从以往法学研究的成果来看，国家治理相关问题也是宪法和行政法学界特别关注的重要问题。这不仅体现在宪法与行政法的基本内容大多与国家治理问题直接相关，同时也体现在若干宪法与行政法学理论的重大创新成果，其出发点和归结点也都是紧紧围绕着国家治理。

此外，从国家治理的内涵和基本内容来看，国家治理同样也和宪法与其他法律紧密相连。一般认为，国家治理就其基本内容来看，主要包括国家治理体系和国家治理能力。而“所谓的国家治理体系，是党领导人民管理国家的制度体系，包括经济、政治、文化、社会、生态文明和党的建设等各领域的体制、机制和法律法规安排，也就是一整套紧密相连、相互协调的国家制度。”所以，在整个国家治理体系中，法律制度是其基本内容，其适用范围涵盖多个领域。就国家治理能力而言，所谓的国家治理能力，是指“运用国家制度管理社会各方面事务的能力，包括改革发展稳定、内政外交国防、治党治国治军等各个方面的能力，”其中法治水平的高低亦是决定国家治理能力的关键。

由此可见，国家治理与以宪法为核心的法律制度体系具有十分密切的联系，从国家治理的角度研究法律制度，与从法学的视角研究国家治理，都具有十分重要的意义。在整个国家治理的法律体系中，作为连接整个国家政治、经济、社会领域关键制度的财政预算法律制度，无疑是国家治理体系最为重要的组成部分之一，同时也是国家治理能力高低的重要体现。预算法从其基本内涵的角度来看，“是调整国家进行预算资金的筹集、分配、使用和管理过程中所发生的社会关系的法律规范的总称。”从调整范围来看，预算法广泛涉及预算权的分配、预算收支范围的界定、预算编审制度、预算执行制度、决算制度、预算监督以及预算法律责任承担等多个方面的内容。这些方面的内容不仅是宪法和经济法所共同关注的重点内容，同时也是现代国家治理的核心领域。因此，从国家治理的视角来审视预算法的宪法和经济法二元法律属性，对于推进财政预算的法治化，无疑具有十分重要的理论意义和实践意义。

预算法具有明显的宪法属性，这一点不仅可以从西方国家宪法发展历史中得到印证，同样也可以从我国当前预算实践中的问题得到合理解释。首先，从西方国家宪法发展史来看，西方国家宪法的发展始终与财税危机中的预算问题紧密相连。无论是英国的光荣革命、法国的大革命还是美国的独立革命，财政预算都是其爆发的重要导火线，财政民主也都是革命的核心目标之一。在当今西方国家，财政预算在宪法上的意义更是非同小可，以至于在美国，“如果你想了解联邦政府在过去的一年都干了些什么，或者，在未来的一年里将要干些什么，那么，你只要看一下联邦政府财政预算就足够了。”从这种意义上讲，宪法的历史“可以说是现代预算制度的成立史和发展史。”其次，从我国当前预算法的实践来看，预算法同样具有十分突出的宪法属性。“宪法的实质是分权，即在国家与公民之间，在国家机关相互之间进行分权”，而预算法中最需要解决的重要问题恰恰是预算权的分配，这是典型的分权问题，预算法在此问题上体现出明显的宪法色彩。我国当前预算法实践中的执行力不足，实际上与我国当前的政治体制，以及人大机关与行政机关之间、行政机关相互之间的权力配置有很大的关系。要想从根本上解决这一问题，必须在宪法层面有所突破。也正是因为如此，党的十八届三中全会把包含预算法在内的财政法制建设提到了国家治理的高度，明确指出，“财政是国家治理的基础和重要支柱，科学的财税体制是优化资源配置、维护市场统一、促进社会公平、实现国家长治久安的制度保障。”由此可见，从国家治理的视角认识预算法的宪法属性，对于在宪法层面实现财政预算的法治化具有十分重要的意义。

预算法同样具有突出的经济法属性，这一点可以从经济法的概念和特征中寻找到答案。首先，从经济法的概念来看，经济法是“调整在现代国家进行宏观调控和市场规制过程中发生的社会关系的法律规范的总称”，而新修订后的《预算法》第1条明确规定，“为了规范政府收支行为，强化预算约束，加强对预算的管理和监督，建立健全全面规范、公开透明的预算制度，保障经济社会的健康发展，根据宪法，制定本法。”这表明，预算法以经济社会的健康发展为基本目标，具有明显的经济与社会功能，在这一点上与经济法的二元功能相契合。因此，从经济法的概念来看，预算法完全符合经济法概念范畴的外延，具有经济法的法律属性，是经济法的重要组成部分。其次，从经济法的特征来看，经济法具有经济性与规制性两大基本特征，这两大特征贯穿于经济法的各个领域。而从预算法的角度来看，预算本身就是对财政的预算，其经济性自不待言；同时，预算也意味着一种有计划的“节制”，“规制”也是预算本身的应有之意。正是因为预算法与经济法有着如此密切的联系，法学界一般都认可预算法的经济法属性。也正是因为如此，法学界诸多学者对预算法的研究也多从经济法的视角，在经济法的框架之下展开。

值得注意的是，从国家治理的角度来看，预算法的双重法律属性并非完全对立，而是辩证统一。这种辩证统一的关系根源于宪法与经济法之间的密切联系，贯穿于国家治理现代化进程之中。就宪法与经济法的关系来看，二者的密切联系不仅体现在一般意义上的根本法与普通法关系，同样还体现在二者经由“经济性”这一纽带建立的特殊关系，而这种特殊关系却是其他法律部门与宪法之间所不具有或者说不完全具有的。这种特殊的密切关系体现在，一方面，有关经济的法律条文在宪法中占有很大的比例，以至于在当今世界，“一部现代的宪法同时也是一部经济宪法”；另一方面，经济法上的体制法，关系到公民与国家、国家机关之间的分权，从这种意义上讲，经济法又被称为“经济宪法”。事实上，从我国宪法与经济法的发展历史也可以看出，宪法与经济法之间是相互促进而发展的，这表明，经济法与宪法是完全可以协调发展的。此外，从国家治理尤其是国家经济治理的角度来看，预算法作为国家治理法律体系的重要组成部分，不仅可以作为宪法和经济法“交叉”的典型“地带”而相对独立存在，同时又经由国家经济治理的实践反过来进一步加强和推动了宪法与经济法的联系。

因此，本文在此强调预算法的双重法律属性，并从国家治理的角度对预算法的双重法律属性予以审视，与其说是为了区分预算法的这两种法律属性，还不如说是为了更加深入地认识这两种法律属性之间的契合，以从更高的角度更加全面地把握预算法的二元法律属性特质。预算法这种二元法律属性在国家治理实践中的辩证统一，为国家财政预算法治化进程的推进指明了方向。

二 预算法的双重法律属性在财政预算法治化进程中的意义

以上从国家治理的角度对预算法的双重法律属性进行了具体阐释，这在当前的时代背景下具有重要的价值。在国家治理的框架体系和语境下，深入研究预算法的双重属性，不仅可以在法学理论上进一步深化对预算法的认识，同时还可以为财政预算法治化的制度完善提供有益的思路，从而在一定程度上推动我国财政法治化进程，具有理论研究和制度构建的双重功效。

如前所述，在当前国家治理现代化的背景下，财政预算法治化具有十分重要的意义。而要真正充分实现财政预算的法治化，就必须充分认识预算法的双重法律属性。预算法的这种双重法律属性具体体现在：一方面，预算法作为财税法的重要组成部分，具有明显的经济法属性；另一方面，预算法又与国家的政治体制紧密相连，具有明显的宪法属性。预算法具有经济法与宪法的双重法律属性，二者统一于当前的国家治理现代化进程之中。充分认识并把握预算法的这种双重法律属性，对于科学构建预算法理论体系、合理安排我国预算法中的相关制度、妥善解决预算法实际运行中的各种实践问题，具有十分重要的意义。具体来讲，预算法的双重法律属性对我国财政法治化进程的促进作用，主要体现在以下三个方面。

首先，充分认识预算法的双重法律属性，有助于在宏观上把握财政预算法治化的基本思路。“法律的修改并不完全等同于法律条文的删废和改动，在更深层次上则是对传统法律价值、理念的重新定位和反省”，因此，任何一部法律的制定、修改、完善，其立法指导思想十分重要，预算法也不例外。基于预算法的双重法律属性，财政预算法治化进程中应该注意平衡协调预算法的双重法律属性，不仅要强调其经济法特质与功能，同时还要注意到其宪法特质和功能。事实上，在预算法修订之前，即有学者指出，修改后的《预算法》或新制定的《预算和决算法》，其第1条都应该规定为，“为了规范预算和决算行为，加强预算和决算调控，体现人民当家做主，使预算资金的收入和支出符合人民的根本利益，促进经济、社会和人的全面发展，根据宪法，制定本法”。此外，在财政预算法治化进程中，学者们提出的要加强预算民主性和透明度、加强人大的审查监督权等方面的完善建议，而这类完善建议则大体上可以归入到预算法的宪法特质和功能之中，需要从宪法的视角予以审视。由此可见，只有充分认识预算法的这种双重属性，才能对于这类宏观方面的基本思路问题提供可能的解决方案。

其次，充分认识预算法的双重法律属性，有助于合理设计预算法律制度的具体内容。在正确的立法方向、理念和指导思想确立之后，预算法具体制度设计的科学合理与否，直接关系到预算法在实际生活中的运行顺畅与否。因此，预算法具体制度的设计十分重要。基于预算法的双重属性，一方面，预算法具体制度的设计必须符合经济规律，以有利于预算法对经济的宏观调控；另一方面，预算法具体制度的设计必须符合民主的基本原则，以有利于预算法对政治民主的推动。学者们对预算法具体制度方面的修改意见，实际上大致可以归为两类，一是对预算法具体经济规则的设计，其技术性较强；二是对预算法相应宪法规则的设计，其政治性较强。正是基于预算法的这双重属性，预算法具体规则的设计必须充分考虑这两种性质规则的充分结合与协调，以实现民主与科学的统一。当然，以上两种规则的划分仅仅是一种大致的归类，并非完全绝对，因为有些具体的规则很难分清到底是经济规则还是宪法规则。以预算年度的起始为例，一方面，预算年度的起始要考虑到与会计年度的协调，具有较强的经济性和技术性，另一方面，预算年度的起始又要与我国人大机关的会议制度相符合，因而又具有较强的政治性和民主性。无论是单一的技术问题还是政治问题，还是二者兼具的综合性问题，其解决的关键还是在于对预算法双重法律属性的平衡与协调。

再次，充分认识预算法的双重法律属性，有助于解决当前财政预算法律制度运行中存在的诸多问题。法律真正的意义在于其实际效果的实现，从这种意义上来讲，预算法的顺利实施应该是预算法立法的基本出发点和归宿。然而，“徒法不足以自行”，正确的立法指导思想和科学的具体制度设计，仅仅是预算法顺利实施的必要非充分条件，预算法的顺利实施还需要其他方面制度和因素的配合。但是从另一方面来看，预算法运行中诸多问题却又与预算法立法有着直接或间接的关系。基于预算法的双重法律属性分析，当前预算法运行中的诸多问题实际上同样可以大致分为两类，一类是经济性较强的问题，另一类是宪法性较强的问题。当然，这同样是一种大致的分类，预算法运行中的许多问题实际上是兼有两个方面的性质，只是偏重点有所不同。如绩效预算管理问题，其经济意义大于政治意义；而预算信息公开、预算权的划分、人大机关对行政机关的预算监督等问题，其宪法意义则大于经济法意义。总之，预算法运行中的诸多问题的妥善解决，都和对预算法双重法律属性的认识与把握有着非常密切的关系。

由此可见，充分认识并把握预算法的双重法律属性，不仅有助于预算法本身的完善与实践问题的解决，同时对于促进整个财政预算的法治化进程也具有十分重要的意义，进而为国家治理体系和能力的现代化提供坚实的基础。事实上，正是基于预算法的双重法律属性这一复合性特质，预算法才能成为不同利益的交汇点和多方利益主体的博弈平台。从国家治理现代化的角度来看，聚合了多种利益的财政预算更迫切需要加快其法治化进程。这也是继提出国家治理现代化的十八届三中全会之后，又在十八届四中全会提出全面推进依法治国的原因之所在。因此，牢牢把握预算法的双重法律属性这一核心主线，在促进财政预算的法治化、实现国家治理的现代化等方面尤为必要。

三 国家治理视角下的财政预算法治化的基本路径

如前所述，财政预算是国家治理的重要组成部分，财政预算法治化是实现国家治理现代化的重要环节。因此，在国家治理现代化总体要求之下，探寻财政预算法治化的具体路径，就显得十分必要。事实上，财政法的相关基础理论研究中，公共财政理论一直是其研究的重要基础和视角。例如，有学者从公共财政与宪法关系的角度探讨了公共财政的核心价值，也有学者对财政立宪相关问题进行了研究，还有学者对公共财政的现代化路径进行了研究，另有学者从公共财政理念的角度对预算法的调整范围等相关问题进行了探讨。应当说，公共财政理论不仅其本身具有自己的逻辑体系，同时也为财政预算法的理论研究和制度完善提供了坚实的理论基础。

以上研究成果中有关公共财政的界定、公共财政与宪法之间的关系、公共财政的现代化路径等方面的研究成果，为财政预算法的相关理论研究提供了有益的思路，也充分体现了传统公共财政理论对于财政法理论研究的基础性影响。但也应当看到，由于学科视角的差异，法学与经济学、公共管理学在理论研究和制度建构等方面还是存在一定差异的。因此，法学界应当在借鉴公共财政理论的基础上进一步探索财政预算法治化的具体路径。此外，国家治理现代化问题是我们这个时代赋予的全新课题，因而，在国家治理体系下的财政预算法治化路径探索问题上，没有现成的经验可以复制，只能在深入探索中不断创新。总体来看，在国家治理现代化的视角下，财政预算法治化的基本路径应当包含以下几个方面。

首先，要进一步充实并完善财政预算法律制度的具体内容。财政预算法律制度的充实完善是实现国家治理现代化的重要内容。这是因为，“国家治理体系和治理能力的现代化，就是使国家治理体系制度化、科学化、规范化、程序化，使国家治理者善于运用法治思维和法律制度治理国家，从而把中国特色社会主义各方面的制度优势转化为治理国家的效能”，因此，国家治理体系下的财政预算法治化离不开相应的预算法律制度完善。当然，立法完善历来是推进法治化进程的重要路径，财政预算的法治化进程亦不例外。事实上，对于财政预算法律制度的完善问题，学界的相关研究成果已经提供了较为详细的建议。例如，在《预算法》修订的过程中，学者们分别从法律理念的角度、从规范分析的角度、从宏观调控的角度、从预算法律监督制度完善的角度、从程序的角度，对预算法的修改与完善提出了建议。以上建议有些在本次《预算法》修订中已经得到了体现，有些合理建议还有待于在今后的立法中予以完善。由此可见，立法完善与充实是促进我国财政预算法律制度最基本的路径。

其次，要从宪法的层面进一步推动财政预算的法治化。“国家治理的现代化，是公权力机关退位、归位和理性再定位的过程”，而财政预算法治化所要解决的核心问题正是对于财政预算权力的限制问题。此外，财政预算中的人大监督权问题、财政预算的可诉性等相关问题，已经超越经济法的范畴，上升到国家机关之间的权力分配的层面，只能在宪法的层面上予以根本解决。事实上，从宪法层面推动财政预算的法治化，也与预算法双重法律属性问题具有十分重要的关系。正是预算法的这种双重法律属性，才使得财政预算法治化路径必须和宪法紧密结合。党的十八届四中全会也明确提出，“坚持依法治国首先要坚持依宪治国，坚持依法执政首先要坚持依宪执政”，这充分体现了宪法在整个法治进程中的独特地位。由此可见，国家治理现代化中的财政预算法治化问题，在本质上是一个宪法问题，最终还必须在宪法的层面予以确认，唯有如此，才能真正实现财政预算的法治化，进而促进国家治理的现代化进程。

再次，要进一步加强相关配套法律制度的完善，确保财政预算行为的民主化、法治化。国家治理体系和治理能力现代化对我国各项制度提出了全方位的要求。正如有学者指出，“推进国家治理体系和治理能力现代化，势必要求对国家的行政制度、决策制度、司法制度、预算制度、监督制度等进行突破性的改革”。因此，从国家治理的角度来看，财政预算的法治化在整个国家治理中虽然地位重要，不仅需要相关法律制度予以配合，同时也需要行政制度、决策制度、司法制度、监督制度等一系列的相关制度予以配合，唯有如此，才能真正实现国家治理的现代化。就相关法律制度而言，主要体现在经济法与行政法领域。就经济法领域来看，国债法律制度、政府采购法律制度等相关制度很有必要进一步完善；就行政法领域来看，财政预算监督、公民的预算参与权等相关问题应当通过法律予以保障。由此可见，相关配套法律制度的完善是财政预算法治化路径的又一重要方面。

总体上看，以上关于财政预算法治化路径的探讨，主要是集中在立法领域。事实上，财政预算法治化的实现，不仅需要立法，还需要通过一系列的制度来保障财政预算法律制度的实施，这也应当成为实现国家治理现代化进程中财政预算法治化的重要路径。此处由于篇幅所限，就不再具体展开。

四 小结

具有“经济宪法”之称的《预算法》，是约束和监督政府财政预算行为的基本规则，是实现财政预算法治化的基本手段，是当下我国政治与经济改革的重心之一，同时也是构建国家治理体系和实现国家治理能力现代化的关键环节。也正是因为如此，长期以来，《预算法》的修改与完善问题都是社会各界关注的焦点。然而，2014年《预算法》修改的完成，并未降低人们对财政预算法治化的关注度。随着我国依法治国进程的全面推进，预算法在国家治理中的作用只会进一步加强。这是由预算法的双重法律属性所决定的。一方面，具有宪法属性的预算法在提升国家政府治理水平、完善民主政治等方面具有十分重要的作用；另一方面，具有经济法属性的预算法在推动国家经济治理、促进经济发展方式转变等方面同样具有十分重要的意义。此外，预算法的这种双重法律属性也使得财政预算的法治化进程不仅局限于《预算法》本身的修改与完善，同时还涉及宪法、经济法相关配套法律制度的完善问题。这也决定了财政预算法治化是一个关系到诸多具体法律制度的综合系统工程。因此，从立法的角度来看，在宪法和经济法的框架体系之内，构建国家治理现代化的财政预算法治化路径，应当是我国今后财政立法工作的努力方向。

 

作者简介：肖京，中国社会科学院法学研究所助理研究员、北京大学光华管理学院博士后流动站研究人员。本文发表在《法学论坛》2015年第6期。

政府购买公共服务后的行政担保责任

张敏

摘要：随着社会主义市场经济的发展，公共服务民营化的不断推进，政府通过使用财政资金购买公共服务的方式，在一定程度上减轻了政府负担，提高了政府工作效率，也为政府管理提供了新机制和新活力。但对其过于热衷，政府往往容易忽略公共服务中应承担的行政担保责任。本文从案例出发，详细阐述了政府购买公共服务的实质，并以实现公私协力为出发点，分析了政府应承担的行政担保责任的内容及其履行问题。

关键词：政府购买服务；公共服务；行政担保责任

 

在公共服务民营化浪潮下，作为政府治理工具的政府购买公共服务在我国掀起热潮。2012年11月民政部和财政部出台《关于政府购买社会工作服务的指导意见》，2013年9月国务院发布《关于政府向社会力量购买公共服务的指导意见》，2013年12月，财政部作出《关于做好政府购买服务工作有关问题的通知》。2014年，政府购买公共服务在全国展开，各地政府相继出台了有关规章或规范性文件，并写入地方政府工作报告中。政府购买公共服务是政府治理方式的革新，体现了行政法发展的新趋势，即由管理到治理，由强制行政到给付行政的过渡，有利于加快政府职能转变，有利于行政效率的提高。目前的研究多侧重于政府购买公共服务的必要性、手段、范围等内容，对政府购买公共服务后的行政担保责任的理论探讨和实践解决还需要进一步关注。

一 政府购买公共服务中公共利益被忽视：一则案例引发的思考

政府购买公共服务（Purchase of Service Contracting），在美国称为合同外包或服务购买合同，是指政府直接拨款或公开招标，将原来直接提供的公共服务事项，交给有资质的社会服务机构来完成，根据中标者提供的公共服务的数量和质量，最后支付服务费用的行为。政府购买公共服务源自西方的民营化运动，德国学者施托博教授认为，“民营化意味着把原本由公权力机关提供的产品和服务转变为由私人主体提供或者由私人主体参与提供”。为减轻政府财政压力，提高行政效率，政府向社会组织购买医疗卫生、养老、教育文化、市政服务、社会治安管理、法律产品、社区矫正等公共服务产品，将原本由政府直接提供公共服务转变为由社会组织提供与政府相同的或者是更好的公共服务。政府购买公共服务已经成为现代国家政府治理的重要特点。

2014年4月11日上午，兰州市城区唯一的供水企业——兰州威立雅水务集团公司出厂水及自流沟水样被曝检测出苯含量严重超标。造成苯超标的原因是，兰州石化一条管线出现泄漏，进而渗入威立雅水务集团内部管网所致。该案例中，兰州市政府向威立雅公司购买了供水的公共服务，双方根据购买合同公私合作共同完成对兰州市民供水的行政给付任务。双方出发点都是为了公共利益，但却最终背离了行政给付的目标，提供了有害的用水，侵犯了公共利益。好的出发点却得到了坏结果，问题的症结何在？

自来水供水企业威立雅公司对使用近六十年的关键管网每半年才检测一次，且判断有无污染仅看水表面上有无油花。其忽视公共利益，缺乏对供水的资金投入，对不合格供水侵犯了兰州市民的健康权益，负有重要责任。苯水事件暴露出政府购买公共服务的一个重要缺陷，即政府在购买公共服务后没有履行监督责任。公共服务供应商的市场化改革与公共服务法规监督机制的脱节，导致了在购买公共服务后政府责任的缺位。本案中提供公共服务的威立雅公司是一家外资私营企业，必然以盈利为目标，采取控制成本的举措而损害了公共利益。而供水的公共服务针对的是行政给付，涉及高度的公益性，政府有“生存照顾”的义务，政府对市民有给付合格质量用水的义务。政府通过购买公共服务卸下了自来水供应中的财政补贴负担，但却没有尽到购买后的行政监管责任，没有承担起一定给付品质的担保责任，致使公共利益受到侵犯。

“公共利益”是行政法的核心概念，“是行政法的适用、解释和权衡的普遍原则”，因此，行政法应当立足于大众福祉，关注公共利益。政府购买公共服务合同的起点和归宿都是公共利益的实现，而社会组织提供公共服务以追求效益为盈利目的，在购买服务合同履行过程中，有效率和公益两种不同的价值追求，合同履行中应考虑效率和公益的平衡，当二者出现冲突时，应首先保证公共利益的实现。因为效率只是行政公共性的一种体现，且通常只具有工具性价值，而人权保障与公共利益的实现则是具有目的性价值的公共性，在涉及民营化问题时，不能因为追求效率而牺牲公共利益。

根据公共选择理论，人是理性人，任何人本质上都是利益主体。利益主体也可能是人类共同体中的组织。“就法律技术而言，可以将任何公法人或者私法人视为作为人类利益归属的利益主体。”在公共服务的提供过程中，对个体利益的追逐容易侵犯公民权益。例如一定公共服务设施的建造需要征收土地，在征收土地过程中容易侵犯公民的财产权。政府购买公共服务过程中，有义务着眼于公共利益或公共福利，而不是屈从于社会组织的压力。根据制度经济学的理论，在管制过程中，有可能出现政府被社会组织所“俘获”的风险，而偏离了公共利益的追求目标，故此，强调政府的行政担保责任并将其制度化就尤为重要，有了法律机制的约束，才能预防政府被俘获，使政府的行政担保责任真正回归公共利益维护的本真，“国家之公益维系责任非但不得遁入私法，更不得‘遁入公私协力’”。

二 政府购买公共服务的实质：公私协力实现公共福利

政府购买公共服务是强制行政过渡到给付行政的体现，其实质是公私协力实现公共福利的公法行为。在自由法治国时期，奉行自由主义“消极政府”的理念，西方国家力主“小政府”，政府扮演“守夜人”，行政限于治安、国防、税务、外交等领域。但到了20世纪初期，行政国家出现，现代行政扩展到卫生、环保、交通、工商、金融、劳动就业保障、妇女儿童保障、社会福利保障等在内的几乎所有的公共服务领域，“从摇篮到坟墓”的福利国家出现，“积极政府”成为应有之义。行政领域的扩大引起公共行政的变迁，由规制行政相对人行为的强制行政过渡到突显公共福利的给付行政。给付行政的履行要求政府有充裕的财政实力、专业的行业技能和高超的政府治理能力，而福利国家时代，公民对公共服务的需要日益增多，政府在财力和专业技术上无力完成诸多的任务。为减轻压力，政府奉行服务型政府建构的理念，做“导航式的政府”，而非“亲自操匠”，在公共服务领域实行民营化，由私人参与给付行政，或公私合作提供公共服务。

政府购买公共服务是对社会法治国家理论的践行。社会法治国是与警察国家相对立的概念，警察国家强调秩序行政，社会法治国强调给付行政。社会法治国家的特征在于“形成和维护实质的法治状态，共同体所有成员的财产权益都可能与其他不确定的人的权益发生冲突，但重要的生存权益必须予以保障。”社会法治国家致力于公共福祉的实现，行政不仅仅是国家法律和权力运行的工具，更是保障公共福利实现的工具。正如福斯多夫所言，“生存照顾乃现代行政之任务”。社会法治国家并不限于金钱和物质的给付，而是总体上承担服务性的功能，行政的任务和职责是促进基本人权的实现和保障。为促使公民生存权和社会权的实现，政府积极主动提供公共服务，为减轻财政压力及克服技术局限，政府由自己生产提供服务转变为向社会组织购买公共服务。

由自由主义法治国过渡到社会法治国的过程中，公法与私法的界分渐趋模糊。为实现公共福利，公私协力的方式在执行行政任务时被普遍采用。“行政并不一定非采用行政法来规范不可，也可以选择私法的法律方式，而让‘私法自治’之原则得以适用。”政府购买公共服务是公私协力的行政给付行为，一般通过签订行政合同完成，是将传统上政府为服务对象（消费者）提供的服务设施或项目交给非营利机构去做，而不是政府直接提供服务。其优点在于：第一，在公共领域引入市场竞争机制，发挥市场的资源配置作用，弥补政府作为公法主体在服务绩效上的劣势；第二，利用社会组织的资金投入，减轻政府财政的负担；第三，利用私人的灵活性，提高效率，并具有革新的潜力；第四，最重要的是机关瘦身，通过私有化建立“苗条国家”，即将行政活动压缩到核心领域。政府购买公共服务并非是公共服务领域完全的“去行政化”或“私有化”，而是公权力在公共服务领域所有权与经营权的分离。政府由直接的给付者变成担保者，并非意味着政府责任在公共服务领域的逃遁，恰恰相反，政府要承担明确的行政担保责任。

三 政府对公共福利负第一位的行政担保责任：公私协力的起点

政府的行政担保责任是指政府作为担保人，担保公私合作中的私人行政所追求的公共利益目标最终实现的一种责任类型。行政担保责任产生于作为服务消费方的公民的基本权利，公民基本生存权及社会权的实现要求国家给付义务的履行，对于政府购买公共服务合同而言，国家直接给付义务转化为间接的给付义务，即体现在政府担保责任的履行。

行政担保责任是德国行政法中最早发展出来的理论，“担保行政通常亦与多元利益结构、基本权保障同时具备防御性功能以及国家保护功能、第三人保护问题以及综合性行政决定等议题相关。不过对于担保责任而言，至为关键者乃是公私协力共同实现公共福祉。”由于公私协力的存在与发展，行政法律关系由传统的公私二元对立迈向公私多元合作关系。在法治国原则下，处理公私多元合作有两种治理模式，一种是直接的给付行政模式，强调基于生存照顾的国家义务的履行，即国家直接给予一定条件的公民以物质帮助。我国宪法第四十五条规定了公民在年老、疾病或丧失劳动能力时有获得物质帮助权，体现在行政法领域就是给付行政，如行政给付、行政奖励等行政行为的履行。另一种是间接的给付行政模式，即“担保给付”，指除了直接给付外，“国家通过授权、委托、经济刺激、私有化等各种形式，保证公民能够从特定的途径，以特定的形式得到相应的给付服务”。担保给付强调政府成为购买公共服务的规制者和担保者，一方面，政府通过签订合同等方式规制其与社会组织之间的关系，另一方面，政府对公共服务消费者承担担保责任。政府由直接给付者变为间接的给付者（行政担保者），通过履行行政担保责任，实现给付义务。政府虽然不承担自行提供公共服务的行政责任，但是政府仍有担保社会组织提供符合公共利益且合法的公共服务的责任。政府购买公共服务，并非意味着行政权力的“完全私有化”，也不意味着政府在公共服务提供领域的逃遁。只是强调政府由直接的给付者转换为担保者，有利于充分发挥市场的配置作用，减轻财政压力，提供行政效率，也符合“苗条国家”的现代国家治理理念。

在政府购买公共服务合同中，有三方主体，即政府（购买方）、社会组织（服务提供方）、消费方（公民），其中，政府与公民之间的法律关系是公法关系，即行政给付。政府与社会组织之间的法律关系是行政合同关系，而社会组织与公民之间是间接的关系，公民作为公共服务的消费方，是公共利益的享有者。其中，政府对于公共福利所负的担保责任是第一位的。社会组织对公共福利所负的责任是基于公私合作中责任分配，即基于行政合同或法律规定由政府转移到社会组织的责任，这种责任是第二位的。

“行政活动利用私法自治及私经济行为，用以促进公共目的之达成，而担保责任为此提供一个起始点”。随着政府购买公共服务后在服务供给领域的退出，公共服务维护的公共利益实现的程度就取决于服务提供者，而服务提供者能否提供高品质的服务往往受到行业道德、专业技能、商誉及利润追求等诸多因素的影响，面对诸多不确定因素及利益衡量，公共利益的实现很难得到切实保障，为避免公共服务消费者权益因社会组织对利润的追求而受到损害，政府仍应承担公益维护的义务，通过相关管制与规制措施，保障公众在公共服务领域的需求，使其取得符合人性尊严的最低限度的生存照顾。“当行政—通常在法律赋予的空间里为促进公共福祉而致力于将公共任务交由私人来承担时，即产生担保责任。它是由国家与社会共同将公共福祉加以实现的过程。”因此，政府的行政担保责任不能随着政府购买公共服务合同的签订而退出行政合同的运作过程。

四 行政担保责任的内容及履行：公私协力的实现

（一）行政担保责任的内容

台湾学者许宗力认为，民营化后的国家管制义务包括：给付不中断的担保义务、维持与促进竞争的担保义务、持续性的合理价格与一定给付品质的担保义务、既有员工的安置担保义务，人权保障义务与国家赔偿责任之承担。萧文生认为，国家在私人参与公共行政任务执行时的担保责任包括：合格私人之挑选、监督责任、第三人权益之保障、评估及学习责任、国家有效的其他选择。本文认为在政府购买公共服务合同中，政府需要承担的行政担保责任有以下内容：

第一，挑选合格且有能力的公共服务提供者。政府购买公共服务是公法行为，社会组织基于政府委托提供公共服务，必须具备公法上所要求的资格能力，即社会组织是合格的且有能力的被委托主体。和政府签订公共服务购买合同的社会组织的主要目的是通过提供公共服务取得利润，企业逐利的本性导致企业在履行合同的过程中有可能损害被给付者的利益，因此，这时就需要政府对服务提供者的资格依法进行审核和考量，挑选出信誉好、有给付能力的、专业水准在行业中较高的服务提供者。挑选合格的服务提供者既是政府的权利也是政府的义务，是政府履行一定给付品质的担保义务之所在。“在一个合作体制下，政府的作用从管制者和控制者改变为促进者。”在确定了合格的服务提供者后，政府负有维持与促进竞争的义务，为增加竞争、避免垄断，确保商品或服务的提供。政府应尽量将欲购买的公共服务交给不同的人分别承接并最终能参与市场经营。

第二，给付不中断的监督义务。政府有义务担保对民生攸关的公共服务的提供不间断，特别是担保水、电、天然气等基本公共服务持续供给，使公民生活不至于遭受侵害。“若合同的服务提供方违约，则基本公共服务的连续性供应就受到危害，因此政府有义务预先决定合同当事人的资格并掌控公共服务的运行。”政府除了挑选合格的社会组织外，重要的是对公共服务的运行过程予以监督。不同于一般的民事合同，政府购买公共服务合同是公私协力的公法行为，由此可推导出政府在公法上的监督义务。政府的监督力度影响甚至决定了社会组织能否持续提供公共服务。

第三，人权保障义务与国家赔偿责任之承担。公共服务购买合同的最终目的是公共福利的实现，即作为合同第三人的消费者的公民个体之整体利益的实现，购买公共服务的合同双方着力于合同的履行，在合同履行过程中，应尊重公民财产权等权益，积极履行人权保障义务。政府对于社会组织的违法行为承担国家赔偿责任。

第四，政府承担最终履行责任。在社会组织实施不当行为或者提供不合格的公共服务时，政府就应承担直接履行责任。政府购买公共服务说到底是社会组织协助政府完成行政任务，可以视为行政主体委托社会组织生产或提供公共服务，并没有发生职责的转移，政府对其任务履行仍承担最终责任。

（二）行政担保责任的履行

1．管制：利用法律强制性规定

从理论上看，政府购买是政府采购的一种形式，但2003年1月1日实施的《政府采购法》对政府采购界定为使用财政性资金采购货物、工程和服务的行为。但对“服务”并未明确规定是公共服务，根据该法的实施规则，列入政府采购目录范围的一般是政府采购办公用品等自用产品的服务，实践中亦是如此，故政府购买公共服务不能适用《政府采购法》。目前还没有一部法律或行政法规来规范全国范围内的政府购买公共服务活动，国务院部门和一些地方政府制定了有关的指导意见和实施办法，但这些规定的性质是行政规章，其效力低于法律和法规，且规范缺乏明确性和具体性。各地政府购买公共服务所依据的都是一些地方性的规范性文化和指导意见，法律依据的缺乏导致各地政府在实践中缺乏统一的技术标准、价格规定和统一的程序性规定。因此，应修改政府采购法，把对公共服务的购买纳入其中，通过立法明确规范政府购买公共服务的主体、范围，使政府购买公共服务的行为有具体的法律依据。

国务院《关于政府向社会力量购买服务的指导意见》将公共服务的购买主体限定在具有行政主体资格的机关和组织，强调购买主体的广泛性，而不管购买主体的资格是基于行政授权还是行政委托。据此，公共服务的购买主体主要有各级行政机关、具有行政管理职能的事业单位、具有行政编制且由财政拨付经费的社团组织。同时，该指导意见要求加大政府向社会购买公共服务的力度，即明确了购买范围的广泛性，包括教育、就业、社保、卫生、体育、残疾人服务、住房保障等基本公共服务领域。对于非基本公共服务领域，则要求“要更多更好地发挥社会力量的作用，凡适合社会力量承担的，都可以通过委托、承包采购等方式交给社会力量承担。”体现了社会依法治国理念下政府作为给付供给者和担保者的双重身份定位。当然，福利供给只是政府职能的一部分，除此之外，政府还承担秩序行政的职能，即政府通过行政处罚、行政强制、行政征收、行政命令等强制行政行为维护社会秩序的稳定和发展。秩序行政的行使必须以政府的行政职权为前提，这些领域不能实行服务外包，应排除在政府购买公共服务的范围外。例如，《宁波市政府服务外包暂行办法》第9条规定，“行政处罚、行政许可、行政检查、行政收费、行政确认、行政征收征用、行政强制执行等政务行为，不得实行服务外包。”

2．规制：通过行政契约的实现

社会组织在公共服务提供中的作用至关重要，为追求利益可能会滥用其基于授权或者委托取得的权力，而政府限于技能和专业知识的隔膜，对社会组织履行合同的行为不容易加以制约。而在一个外包的年代，契约成为越来越重要的权力运作机制和管制工具。因此，作为规制工具的可强制执行契约就是政府提供公共服务的重要担保方式。

政府与提供服务的社会组织达成契约，明确该社会组织完成行政任务的条件及权利义务的承担，双方根据契约履行行政任务。作为服务购买者的政府，要监督社会组织的履约状况，如果公共利益受到侵犯时，应惩罚该组织或终止合同。契约中双方权利义务的规定和相关惩罚措施都有助于政府购买公共服务后监督责任的履行。政府依据行政契约行使职权并履行对社会组织的监督义务，可进一步规制社会组织的履约行为，进而完成政府对公共福利的提供任务，为政府在购买公共服务后的担保责任提供规范依据，特别是公共服务的特许经营（BOT）契约在行政规制的作用日益凸显。

实现政府行政担保责任的重要工具是公私双方签订的合作契约。虽然政府购买公共服务合同建立在双方合意的基础上，但在行政合同中，政府占据主导地位，有特别的指示权。因此，政府应充分发挥其引导作用，在契约中规定有关公共服务的具体内容、社会组织应遵守的法律规则及义务、社会组织在不能履行合同时的责任承担。

首先，在契约中规定社会组织提供公共服务的具体内容。确保合同的明晰化，尽可能把公共服务的价格、质量、数量等进行量化、细化，以便于购买公共服务后对合同的履行进行有效监督。其次，在契约中规范其遵守有关法律规则。一方面，应遵守的约束公权力的有关公法规则，如公开、透明、接受监督，以防止社会组织滥权和侵犯相对人权益。另一方面，在契约明确规定公共服务的提供者应遵守最低限度的行政程序，诸如公告与听证的要求。最后，在契约中规范当社会组织不能或不愿意继续履行合同时应承担的担保责任。社会组织中止履行合同一般有两种情况，违约不能履行和遇有风险、不可预料的不能履行，对这两种情形在行政合同中应予分别规范。在社会组织违约不能履行时政府应负最终履行的担保责任，在社会组织遇有风险不能履行时，政府应提供有关的资金支持，协助社会组织履行合同。

政府履行行政担保责任，要求政府不能滥用行政契约中的权力，如政府不能随意解除购买公共服务合同。政府的履约责任通过契约中对社会组织的权利规范予以规制。当然，通过契约的规制履行行政担保责任也有一定限度，因为行政机关对契约机制运行的利益不会总是与消费者的利益保持一致。行政机关可能更关心的是向社会组织购买公共服务“可以节省预算而同时转移财政风险并且将缩减支出的政治诘责转移给私人机关”，与提供服务的质量相比，行政机关或许更关心与社会组织长期合作的伙伴关系，而非短期性的个案公正和消费者的利益。

3．协商：通过行政程序的实现

首先，应注重行政机关与社会组织之间的协商。“行政就是协商性的事业”，社会公共服务的供给是通过一系列行政契约实现的，在以管制和契约的混合为特征的行政合同中，行政机关与服务购买者（社会组织）就行政合同的条款进行协商，服务的最终消费者是社会公众。

其次，应注重公民参与协商。在政府购买公共服务中，公共利益是至关重要的，也是最容易被忽视的，政府购买公共服务的行为往往通过特许经营的方式进行，而作为消费者的普通公民对此根本无从了解，更无法参与合同的签订。根据社会心理学的知识，当事人若参与制定决定，他们就更容易认为结果是正当的。在政府购买公共服务过程中，若作为第三方的消费者参与行政合同的制定，在参与过程中争取自己的权益，进行协商，他们就更容易满足。因此，在政府购买公共服务中应充分发挥行政协商的作用。在行政合同的制定过程中，行政机关可以召集作为合同第三方的消费者参与合同的拟定，就购买公共服务的内容达成合意。在标准设定中，应发挥作为服务提供者的企业的专家作用，还要利用行业协会予以专业技术的咨询和参与，同时，政府应承担标准设定的监督作用。公民参与协商还体现在听证制度的运行上。听证制度能将相关信息公开，公民参与听证，有利于行政主体公正决策。诸多有关公共服务的立法，如《铁路法》《公路法》《义务教育法》《邮政法》都没有规范听证制度。即使立法已确立听证的公共服务领域，在实践中也未得到行政机关的有效执行。如根据《价格法》第23条的规定，公共服务商品的价格确定应进行听证，即在政府主管部门的主持下，听取经营者、消费者等相关利益关系人的意见，论证价格制定的必要性和可行性。但在实践中，多数公共服务价格的确定没有采取听证，即使是举行了听证会，也往往流于形式。

最后，行政程序还要求公开政府购买公共服务活动的行为。公共服务涉及的财政性资金主要来自税收，对其支配应听取纳税人的建议。因此，政府应向公众公开其资金使用情况，并建立社会组织信息披露制度，运用电子政务，建构购买公共服务的网络平台，公开购买公共服务的活动。

4．评估：政府担保责任的增强

政府承担行政担保责任可以通过签订合同后的第三方鉴证制度的构建实现。在签订政府购买合同后，政府退出公共服务直接供给过程，但是政府的担保责任并没有隐退。由独立的非营利或行业组织对公共服务的提供者进行评估及私人鉴证是增强责任性的一种方式，鉴证结果应广泛公布，有助于消费者在不同的公共服务提供者之间进行选择。政府可制定购买服务资质评判标准，委托第三方对社会组织的能力和绩效进行评估，目前广东省珠海市在制定的《2013年珠海市政府向社会组织购买服务年度目录》及《关于做好政府向社会组织购买服务工作的通知》中，已经引入了第三方评估机制。

当然，第三方评估机制的引入可能会遭遇政府的冷处理，对社会组织的严格审查可能会导致社会组织灵活性和创新能力的丧失，加大政府支出。因此，政府在进行第三者评估或私人鉴证时，往往会持一定的保留态度。但是，制度总是在运行中逐渐得以完善，第三方评估机制的引入对于政府承担行政担保责任不失为一种有效方式。

 

作者简介：张敏，河南大学法学院讲师。

论股权多元化背景下国有资本退出市场法律制度的完善

徐晓松

摘要：如何正确处理政府与市场的关系是中国未来经济体制改革的核心问题。股权多元化是国企改革的关键，也是改革政府与市场关系的重要环节。部分国有资本退出市场已成为当下国企股权多元化改革的重要内容，然而在法律制度层面，依然面临着许多问题。本文简要分析了国有资本退出市场所面临的问题，并提出下一阶段改革的具体建议。

关键词：股权多样化；国企改革；国有资本

一 国有企业股权多元化是改革政府与市场关系的重要环节

党的第十八届三中全会《关于全面深化改革的若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）明确指出：要紧紧围绕使市场在资源配置中起决定性作用深化经济体制改革。这表明，如何处理政府与市场的关系是中国未来经济体制改革的核心问题。就一般而言，政府在经济中的作用被定位于弥补市场失灵。而对处于经济体制转型时期的中国而言，政府对市场的直接干预还太多。其中，国有企业在占有资源、价格形成以及替代政府监管方面，将政府直接干预经济推到极致。因此，《决定》在将混合所有制经济作为基本经济制度重要实现形式的基础上，提出积极发展混合所有制经济。以此为指引，在对国有企业功能进行准确定位的基础上，股权多元化改革无疑对减少政府对资源的直接配置，对形成我国新型的政府与市场关系，促进我国民营经济的发展、使国有企业公司治理走向市场化具有重要意义。

二 部分国有资本退出市场是当下国有企业股权多元化改革的重要内容

2006年前后的股权分置改革及国有企业整体上市，已经实际上开启了国有企业股权多元化改革的大门。但迄今为止，国有企业基本保持了“一股独大”的股权格局，不仅影响了国有企业治理水平的提高，而且使民营企业的生存空间受到一定挤压。因此，加快股权多元化改革的核心问题是加大国有企业中非公资本的占比，或者说减少国有资本在部分国有企业中的占比。改革首先涉及国有企业的定位问题。关于国有资本应当存在的领域，实践中的基本共识是：基于公共利益，在涉及国家安全、国民经济命脉、支柱产业和高新技术产业等领域的国有企业中，国有资本应当通过独资和控股的方式进行控制，而对其他国有资本不需要控制的领域，国有资本可以参股或者完全退出。因此可以肯定，在不需要国家控制的领域中，国有资本退出是国有企业股权多元化改革的重要内容。

三 当下国有资本退出市场面临的主要问题

在20世纪末，国有企业曾经历了一次退出的改革。当时国有资本退出主要集中于效益较差甚至长期亏损的小型国有企业。改革中出现的主要问题一是出现国有资产流失，二是企业职工安置费用的筹措。而今天国有公司（企业）股权多元化改革中的国有资本退出市场，国有企业的情况已经发生了翻天覆地的变化：现存国有企业在多年改革之后大都“做大做强”，不仅规模扩大，效益也有了很大提高，这必然导致国有资本退出市场所涉及的利益关系主体有了新的变化，即：尽管国有资本的公共权利属性不变，但由于其数量和价值的变化，当国有资本以国有股权（产权）出让方式退出时，所涉利益关系主体不仅有股权转让交易双方的当事人、国有企业职工，而且还包括全体人民。基于此，协调平衡各方利益关系，完善国有股权转让制度，以应对可能出现的问题，成为制度设计的当务之急。

四 法律制度改革建议

（一）以平衡协调各方利益关系为核心改革和完善现行国有股权转让制度

在法律层面上，国有企业股权多元化改革中国有资本退出制度的核心是国有股权出让制度。基于股权设置目标的公共性，国有股转让权行使将涉及包括国家股东（政府）、企业经营者、职工以及全民之间的利益冲突。这些利益冲突源于各方对股权转让过程控制力的不对等，而这种控制力的差异又源于渐进式改革赋予政府的权力以及企业经营者占据的信息以及管理上的优势。在上述层面上反思现行国有产权转让规则，可以发现将国有产权交易仅看作交易双方关系，只考虑转让对价的实现，对国有股权出让中利益冲突的形成有一定的负面作用。因此，当下的法律制度改革必须突破只考虑交易双方利益的局限，在更大的公共利益层面上以诸主体间利益平衡为核心，来调整股权转让所涉及的一系列利益冲突关系。

（二）建立公平有序的国有股权（产权）出让制度

面对政府在国有股权转让过程中的强势地位以及经营者对企业的支配地位，国有资本退出市场时最应当受到关注、也最应当解决的问题是如何保证股权出让的公平性。因此，国有股权（产权）出让法律制度的构建必须确立和贯彻公平原则。只有这样，才能确保所涉各利益主体都有平等表达意志的机会和途径，才能通过对决策主体的行为施加必要的监督和制约，实现转让中所涉各方利益的协调平衡，进而保障国有股权转让公共利益目标的最终实现。

1．将重大国有股权出让交给人大以专门立法进行规制

考察发达市场经济国家国有股权出让的立法实践，由于重大国有资本退出市场涉及全民利益，往往以一案一立法的方式，对此类股权出让从决策到实施全过程进行严格规制，以实现转让决策过程中的全民参与，避免政府在转让决策过程中的独断行为导致利益分配不公现象，最终将重大国有资本退出市场对各方的负面影响降低到最小，使得各方更加容易接受国有资本退出的后果。笔者认为，考虑到中国目前在利益分配中存在的不公平问题，这一经验的借鉴可以最大限度地减少重大国有股权（产权）出让引发的不稳定因素。至于重大国有股权的界定，可以从出让股权所在的行业以及出让的数量等方面来考虑；立法规制的内容尤其应当包括国有股权出让收益的分配和使用。

2．建立完善的国有股权（产权）转让信息披露制度

在国有资本退出所涉及的国有股权（产权）转让中，各利益主体者之间对信息占有的不平衡，决定了一个公正有序的国有股权出让制度，首先必须通过有效的信息披露使大众准确获取股权转让的基本信息，在保障全民受让国有股权的基本权利的同时，对股权出让过程进行监督。因此，必须下大力气建立完善的国有股权（产权）转让信息披露制度。

3．改革和完善现行产权转让规则

针对现行国有股权（产权）转让规则中政府行政干预过多的缺陷。笔者认为，在由人大立法控制重大国有产权转让、建立完善的信息披露制度的前提下，可以适当放松管制。（1）考虑到不同受让方对国有企业经营的影响，可以根据出让企业及其所在行业的实际情况，确定受让方的范围，但必须履行严格的程序，并按规定进行充分的信息披露。（2）根据对交易公平的追求以及避免国有资产流失的需要，可以针对不同受让对象选择不同的国有股权转让方式，但必须履行必要的批准程序，并按规定进行充分的信息披露。（3）适当放开股权（产权）转让定价制度。只要转让过程中严格遵守交易的程序性规定，不存在舞弊、欺诈等情况，就应当认可以该种交易方式形成的转让价格。（4）完善国有股权（产权）转让的资产评估制度。应当改变现有的资产评估方式，由国资监管机构和评估机构明确资产评估时适用的具体评估方式；由于选择不同的资产评估方式会对结果产生较大影响，因此为保证国有资产评估的公正性，应当规定资产评估程序，以程序的公正保证结果的可接受性。

 

作者简介：徐晓松，中国政法大学民商经济法学院教授。

民商合一：我国商事立法的务实选择

樊涛

摘要：商事关系是客观存在的，商事关系与民事关系系共性与个性的辩证统一。我国现行民商立法不区分民事关系和商事关系，“混淆的立法”导致法律规则的混乱。与制定《商法通则》的路径相比，将商事规范内置于民法典中的“民商合一”，系我国商事立法的务实选择。

关键词：商事关系；民商合一；商法通则

一 关于商事关系的争论

我国现实中，是否存在有别于民事关系之外的商事关系，我国学术界存在不同的观点：商法学者认为客观上存在商事关系，商法部门能区别于其他部门法而独立存在，在于它有其自己的调整对象——商事关系。并且，商事关系有其独有的特点。民法学者认为不存在商事关系，民法和商法在法律性质和属性上具有相同性，民法和商法在性质上都属于私法范畴，在调整对象上都是平等主体之间的财产关系和人身关系，所谓商事关系实际上是民事关系的组成部分。经济法学者认为，商法所调整的商事关系实际上是一种经济关系，此种经济关系由民法和经济法来调整，商法在西方社会也从来没有形成一个独立的法律部们。

笔者认为，我国学界在商事关系的定位上均有一定的偏颇之处，商法学者过于强调商事关系的个性，忽略了商事关系与民事关系具有相容性和类同的社会性质。民法学者将商人之间形成的商事关系等同于普通人之间的民事关系，这种做法漠视了商事关系的特殊性。经济法学者认为商事关系因受到国家的干预，就认为商事关系已“经济法化”的观点，或许是出于“门派之争”，更是错误的。

二 商事关系与民事关系：共性与个性的辩证统一

（一）商事关系与民事关系的共性

商事关系与民事关系具有相容性和类同的社会性质，商事关系不可能脱离民事关系而存在：在主体制度上，商主体属广义的民事主体；在客体层面，商事关系的客体也是物、行为、智力成果和人格利益，这与民事法律关系的客体一致；在行为方面，民事法律行为的基本原理对商行为基本适用；在责任承担上，民事权利保护手段也适用于商事权利的保护；在诉讼程序上也基本适用民事诉讼规则。

（二）商事关系的特殊性

1．商事关系具有独特的价值与功能

民法具有深厚的社会内涵，承载着巨大的社会功能。民法肩负着完成从封建社会至资本主义生产关系的转变。与此相反，商法则是适应商业和贸易发展在商人之间独立发展起来的规则。商事规范只是操作性的规范，具有深厚的功利色彩。

2．商事关系规范对象的二元性

商事关系是围绕着营业的开展而生成的各种社会关系。以营业为基点，商事关系分为两部分：商人人格（产生、变更和消灭）关系和商事营业关系，前者体现着交易安全的价值，后者蕴含的是交易自由的价值理念。

3．商事关系的内容是义务和责任

民法以维护私人利益为中心，在当事人之间建立的关系方式，并不是以约束为中心，而是以设定权利为中心。把所有的民事关系用“权利”来进行表示，是近代民法的思考方式。对于商人参与的法律关系而言，商人应当承担更多的义务与责任。在有关商事关系适用中，义务与责任常常成为解释涉及商人一方法律制度或做法的主要内容，权利与利益则往往退居其次甚至被忽略。

三 我国现行商事立法之评析

我国民商立法采用民商合一体制，在主体制度上，不区分民事主体和商主体，在法律行为体系上，不区分民事行为和商行为。“混淆的立法”导致法律规则的混乱、导致“民法不当商法化”和“商法不当民法化”。实践表明，由于规则的“整齐划一”，不分青红皂白，不加甄别地将民事关系与商事关系混于一处，其缺陷是显而易见的，一方面将严格的高标准义务强加于普通的民事主体，有失公平；同时，致使本应承担谨慎责任的商主体，却人为地适用了比较温和的民事规则，必然会导致商主体疏于对商业风险的评估与防范。

四 我国商事立法应注意的几个问题

1．商事关系、商法规范是客观存在的

哪里有贸易，哪里就有法律。我国选择了社会主义市场经济，就必然要选择调整发生在市场经济之中的商事关系的商法规范。民法商法的称谓本身就意味着在私法关系上，存在着双层法律秩序：一是商法秩序，即基于商法规范调整而形成的商事关系；二是民法秩序，即通过民法规范加以调整而形成的狭义的民事关系。

2．商法系特别私法，民法系一般私法

民法作为私法领域的一般法，商法系私法的特别法，这是人们考察民法现象、商法现象之后得出的科学结论，无论采用民商分立的体制，还是采用民商合一的体制，都是如此。法律关系的适用上，商事关系首先适用商法，商法未能规范或者未能完全规范者则以民法相应规范为补充。商事关系的法律调整离不开民事规范。

3．现实决定立法，而非立法改变现实

立法趋势上，各国普遍倾向于废除商法，至少在形式上取消商法，将以前属于商法典的内容并入到民法典中。新中国成立后，我国立法一直采纳的也是民商合一体制，《民法通则》《合同法》《物权法》《侵权责任法》等并未根据主体或行为的性质来区分民事主体和商主体，并在此基础上规定不同的行为规则。因此，基于我国将商法内置于民法的立法现状，该种立法模式已被我国的企业和司法机关所接受，且平稳运行了这么多年。我们没有必要打破现有的立法格局，人为地制造混乱。

五 民商合一：我国商事立法的应然选择

当前，国内学者围绕商事的立法例主要形成了两种不同的观点：一是主张民商合一，制定民法典，统一调整民商事关系，将部分商事关系的规范分别编纂为单行的商事法律；二是超越民商合一与民商分立，主张在制定民法典的同时，制定商法通则和调整商事关系的商事单行法。

我国的商事立法，现实的做法是“民商合一”，即将商事通则内置于民法。具体表现为：一方面在继续维持《民法典》作为民商事制度的一般规则的前提下，通过“但书”的立法技术，或者增设，或者变更民事规范的一般规则，从而形成商事规范的规则。另一方面把商事规则中具有个性的内容仍制定（保留）为单行法，如公司法、证券法、海商法等。

六 我国商事规范的应然性设计

结合商法学界所创设的《商法通则》专家建议稿及《深圳经济特区商事条例》的结构，商法规范的框架与结构，大体上由以下主要内容组成：商法的宗旨及商法基本原则、商人、商事登记、营业的转让及租赁、商事账簿、商行为、商事责任等。在此，本文拟对商法规范的具体规定的应然体例安排加以阐述：

1．商法的宗旨和商法基本原则。在我国，民法的基本原则自然应当成为商法的基本原则。我国商法学者对于商法的基本原则的研究，重点不应当在于创设或者提出不同于民法基本原则的所谓商法原则，而应当实事求是地关注和研究民法基本原则在商法上的变化，以充分发挥这些原则对于商法规范和制度的指导作用。

2．商人制度。我国应当在《民法典》总则中的民事主体部分规定“商人（经营者）”的概念。具体的商人制度只能留给公司法、合伙企业法及个人独资企业法等商事特别法去分别规定。

3．商事登记制度。鉴于我国分别制定“企业法”和“商事管理法”的传统，我国将来宜采取分别立法的方式，即制定《中华人民共和国企业登记条例》规定商事登记的程序性规定和行政责任，有关商事登记的私法上的效力宜规定在“企业法”中。

4．商事账簿。商事账簿制度本质上属于公法的范畴，在规范属性上并不属于私法。因此，商事账簿制度最为理想的归属地应当是《会计法》第三章：公司、企业会计核算的特别规定。

5．商号权。商号权属人格权的范畴。《民法通则》第99条关于“姓名权、名称权”的规定，已包含了民事法律规范与商事法律规范的分立。实践表明，该种“民商合一”的立法技术是成功的。因此，有关商号权制度的立法将来仍应置于《民法典》中，具体来说，应将商号权制度规定在即将出台的《中华人民共和国人格权法》。

6．营业制度。完善我国的营业制度，宜在民法典和商事单行法（企业法）中分别规定。具体来说，在《合同法》中增设“营业转让与营业租赁”，在企业法中规定营业转让与营业租赁对第三人的效力。

7．商行为制度。商行为的立法宜采取多元化的商行为立法模式。针对商事契约行为应采取特别民法的立法模式进行规范，在《合同法》中通过但书或专章的方式体现商事契约行为的特殊性；关于资本经营等商行为，宜通过单行法的方式加以调整；对于组织性的商行为的调整应由商事组织法，即公司法、合伙企业法和个人独资企业法等调整。

8．商事代理。商事代理主要包括经理人和代理商。完善我国经理人制度的立法，宜继续规定在公司法、合伙企业法和个人独资企业法等企业法中。我国代理商制度的重构，比较务实的做法是，在民法典中系统、全面规定民事代理与商事代理（代理商），即在民法典总则编规定代理商的资格要件及对外效力，在《合同法》编的“委托合同”中规定代理商与委托人的内部关系，强化代理商合法权益的保护。

9．商事责任。商事领域的法律责任均可直接适用民事责任的规定，具体的商事责任宜分别规定在各商事单行法中。

10．商事诉讼。鉴于民事诉讼法只宜规定基本的诉讼制度，针对性较差，难以涵盖所有的特殊诉讼机制。相比之下，宜在我国单行的商事实体法中规定具体类型案件的商事诉讼机制。

 

作者简介：樊涛，河南大学法学院副教授。

健全以公平为核心原则的农地产权保护制度

丁同民

摘要：随着目前我国城市化进程的日益加快，农村的土地产权保护问题成为理论界关注的热点。但是在改革过程中，并没有将公平原则置于核心地位，致使农地改革进程并不理想。本文从国家土地所有权和农村集体土地所有权的保护；耕地“红线”和农民土地权益的保护；农地资源价值和农地资产价值的保护；农地承包经营权和农地发展权的保护；国家土地利益和其他利益主体土地利益的保护；农民公平分享农地非农化收益和农地资源的可持续发展的保护；加快城镇化进程与农地适度非农化等方面，结合大量数据，提出了“七个并重”原则，以实现在农地产权保护制度改革过程中的公平原则。

关键词：农地产权保护；公平原则；城镇化；可持续发展

 

党的十八届四中全会报告指出，要健全以公平为核心原则的产权保护制度，切实加快完善体现权利公平、机会公平、规则公平的法律制度。农村集体土地产权制度是我国土地制度改革的重点和难点。在立法层面，国家对土地管理法规进行过多次修改；在实践层面，各地也进行了积极探索，并且取得了明显成效。但由于在农地产权保护制度改革过程中没有体现以公平为核心原则，致使农村集体土地产权制度改革进程并不很理想。本文认为，要在农地产权保护制度改革过程中切实体现以公平为核心原则，就要做到“七个并重”。

一 保护国家土地所有权和农村集体土地所有权要并重

我国首部《物权法》第一次明确确立了“物权平等保护”的原则。而“物权平等保护”原则的核心要义在于，《物权法》要对“同类物权”进行同等保护。本文认为，“同类物权”就是要对包括“土地”这一大类的不同所有制性质土地，赋予相同的法律地位，不同所有制性质的土地要有相同的法律效力，并适用相同的法律法规。目前，就我国现行的土地管理法律法规而言，所谓“国家的土地所有权”分为“国家土地所有权和农村集体土地所有权”。按照我国《物权法》的规定，农村集体土地所有权作为一项独立的民事权利，与国家土地所有权“同类”，理应具有平等的法律地位。但我国现行《土地管理法》明文规定，农民集体的土地使用权，更不包括所有权不得用于非农业建设，包括出让、转让或者出租等形式，除非依法取得建设用地的企业，在破产、兼并等情形下才可以使土地使用权依法发生转移，并且是在符合土地利用总体规划的前提下。这就意味着，我国集体土地所有权的权能是不完全的。为此，本文结合中国社科院农村发展研究所的《农村土地制度改革：国际比较研究》一书的有关内容，梳理并总结了国家土地所有权和农村集体土地所有权的差异（详见下表）。

通过上述表格对国家土地所有权和农村集体土地所有权差异性的比较分析，本文认为，要按照我国《物权法》规定的“同类物权”平等原则对农村集体土地所有权进行保护。如，“国家土地所有权”可以依法流转，“农村集体土地所有权”也应该在同等条件下依法有序流转。但是，我国现行的土地管理法律法规和《物权法》的有关规定之间存在一定法律法规冲突，从而致使“农村集体土地所有权”的实现难以得到法治的支撑。为此，要确立“国家土地所有权和农村集体土地所有权”一体化保障的理念，积极探索建立国家土地所有权与农村集体土地所有权并重的土地政策，并在条件允许的情况下，积极开展集体建设用地使用权有条件地入市的试点工作，以最大程度的保障和实现农民公平分享农地非农化收益。

二 确保国家耕地“红线”与保障农民土地权益要并重

为确保国家耕地“红线”不动摇，进而为保障国家的粮食安全，我国现行的土地管理法律法规和有关政策，都明确规定了18亿亩的耕地“红线”，尤其是对于“土地利用总体规划、建设用地计划、耕地保有量、基本农田面积”等四条“红线”绝对不能突破，这是国家的底线。这一要求是符合我国经济社会发展大势的，也是符合整个社会和谐稳定的需要，但是由于当前我国关于耕地保护的体制机制有问题，致使相关的利益主体对耕地保护的态度各不相同，其背后是利益主体的诉求和价值取向不同。因此，就耕地保护而就耕地保护，实践证明是保护不好耕地的。如，2006年，新增建设用地493.5万亩中占用耕地387.8万亩，全年耕地净减少460.2万亩。更为可气的是，一些地方政府为了区域经济发展的“小算盘”，结果是堂而皇之地“主导”了一些耕地占用的违法违规行为。同时，广大农民出于周边一些地区靠“卖地”致富的实际对比情况，也不再坚守“保护子孙田”的理念，有时还有了坚守耕地就是在维持贫穷、保护贫穷的想法。地方政府和广大农民的两大耕地保护主体的做法，致使国家关于耕地“红线”的宏观调控政策很难落实。

实事求是讲，国家耕地“红线”得不到有效保护的一个根本原因在于国家没有确立“国家耕地‘红线’与保障农民土地权益”一体化保障的理念。殊不知，耕地保护直接涉及农民的切身利益，理应把保障农民土地权益作为耕地保护的前提，也就是说农民的土地权益实现不了，地方政府就不能征地。因为，农民的土地在实践中一直发挥着农民生活保障的作用。如果农民土地权益保障不好的话，从表面上看是明目张胆地侵犯农民的土地财产权，但如从社会发展的角度还可能带来更多复杂的社会后续问题。因此，必须坚持修订土地管理法律法规的关键，就要确立“国家耕地‘红线’与保障农民土地权益”一体化保障的理念，尽快采取可行的土地管理监督与督察等措施来切实维护失地农民的各种合法权益。

三 实现农地资源价值和农地资产价值要并重

土地资源是人类最重要的资源之一，尤其是农地资源更是人类赖以生存和发展的基本保障要素。农地资源生产出的粮食不但养活了人类和世界万物，如作为生命的物质基础的蛋白质95%以上来自土地，而且为人类生存提供了生态层面的保障。因此，拥有政治经济学之父称号的威廉．配第就有了“劳动是财富之父、土地是财富之母”的名言。单就农地资源保护来说，我国现行的土地管理法律法规，大多数把农村土地资源尤其把耕地单单的看作资源，仅仅把农村土地资源停留在“资源属性”层面，基本上没有考虑农村土地的“资产属性”。如，我国现行的《土地管理法》只对改变土地用途和农民集体所有土地用于非农建设分别进行了原则性规定和禁止性规定。但通观相关土地法律法规条文，给人最深的印象是极少有条款论及农村土地资产的管理。即使在为数不多的涉农土地管理法律法规中，一些规范土地资产管理的条款，也多是禁止性规定，即不允许农民对土地作出相应处置，等等。随着社会主义市场经济的快速发展和新型城镇化的快速推进，无论是国有所有的土地还是农村集体所有的土地，其“资产属性”会越来越彰显。如，有专家估计，我国20.25亿亩耕地的资产价值在7000亿美元左右，2.1亿农户对其耕地的资产价值应该在5000亿—6000亿美元左右。

作为农村集体所有土地产权的重要主体之一，农民是拥有人数最多的群体，也是相对弱势的群体。对于他们来说，土地还有另一种属性，即生活保障属性。因此，从农民的立场出发，修订土地管理法律法规的重点，确立“集约节约现有农地资源与实现农地资产价值”一体化保障的理念，在对我国涉农土地管理法规进行修订时，应该更多地考虑农民群众的利益。农村土地具有双重属性，它既是一种资源，更是一种资产。事实证明，为了更好地保护农村集体土地资源，更需要强化对农村集体土地的“资产属性”管理。

四 保障农地承包经营权和农地发展权要并重

当前，我国土地管理法律法规大多规定了农民的土地承包经营权，并要求对其进行法律保护，这是农民在征地过程中对土地承包经营权享有实体性权利的法律依据。也是基于同样的道理，土地管理法律法规大多规定了享有承包经营权的农民对自己承包土地被征用的相关程序具有最基本的知情权，以及充分参与的权利。但据中国改革发展研究院对涉及东部地区、中部地区和西部地区13省、291户的调查表明，土地承包经营的期限经常被调整。有的地方甚至在承包合同和土地使用权证书中明确规定，承包双方可以在土地承包期限内调整土地承包期限，并规定了调整的程序。调查还显示，50.5%的农户认为土地承包期限会调整，13.7%的农户认为土地承包期限不会调整。专家研究表明，土地经营规模化、集约化的拐点就会在人均GDP达到1000美元时出现，而我国到2013年人均GDP已经超过6000美元。因此，我国的土地经营正处在由“小块经营”向“大块经营”的加速转变之中，土地的“碎片化”经营正在向“规模化、集中化”转变之中。在这一阶段，保护农民的土地承包经营权及其对其进行公平的补偿是《农村土地承包法》的本质要求。但我国现行的征地补偿安置标准没有充分考虑到，农村土地是农民的生产生活资料，更是其享受“天伦之乐”社会保障的重要价值，更没考虑农民基于自己的农地权利而应该享受到的自身发展权利，而不是土地被征收了之。

事实上，根据我国现行的农地征收补偿与测算办法，农村土地的潜在价值和实际价值是难以准确地测算出来的，尤其在农村土地利用方式多样、种植制度各异、市场情况变化等不确定的因素下。农村土地的潜在价值和实际价值难以测算的背后，有一个基本的事实，那就是在我国现阶段没有考虑和设立农村土地的发展权。课题组认为，农村土地的发展权主要是指土地产权主体在法律法规范围内变更农地现有用途，将其转为建设用地后而获得的土地增值的权利。由于农村土地的发展权的缺位，一方面是广大农民不可能公平分享农地非农化增值收益，另一方面，导致农民缺乏行使的土地权利的能力和水平。因此，如果在征地过程中对土地承包经营权进行实体性权利保护的同时，如果对农民的土地发展权不进行保护的话，所谓保护农民的合法土地权益就是本末倒置。目前，我国现行的土地法律法规不但对农民的土地发展权没有明确规定，并且在土地管理运行过程中存在许多制约农民的土地发展权的多种因素。因此，修订土地管理法律法规，就要确立“农地承包经营权和农地发展权”一体化保护的理念，土地管理法规既保护农民的土地承包权和经营权，又要保护农民的土地发展权，尤其要把保护农民的土地发展权放在首位，这也是最大程度的保障和实现广大农民公平分享农地非农化收益的本质所在。

五 维护国家的土地利益与其他利益主体的土地利益要并重

目前，我国现行的法律法规都确立了“国家利益至上”的立法理念，表现在土地管理法律法规上更是如此。如，我国现行的《土地管理法》明文规定，任何市场主体进行建设申请用地，都必须依法申请国有土地，言外之意就是集体土地不能作为任何市场主体进行建设的用地。很显然，国家以立法的方式将集体土地排除在市场交易之外。因此，我国的土地法律法规大都在法律条文设置上更多地关注的是国家的土地利益。本来这是无可厚非的，但是对于农民以及其他主体的土地利益，法律法规往往重视不够，甚至可以说是漠视。这就导致了围绕土地利益分配，不同利益主体之间的利益分配存在失衡现象。如果将这些法律条文进行深度解读，那就是国家垄断了建设用地土地使用权交易市场。一般情况下，在土地交易中，地方政府往往代表国家行使对建设用地的垄断权。这种垄断权的行使过程就是：地方政府以“国家公共利益”的名义将集体土地征收为国有建设用地，再将国有建设用地以“招拍挂”的方式出让土地使用权，这一过程的实质就是“低价买进、高价抛出”。在这“一低一高”之间，各级政府获取了大额土地增值收益。然而，如果认真分析这些土地增值收益的来源，那就是农民集体和农民个体对承包土地的财产权没有得到应有的补偿。土地利益分配失衡的受损方往往是失地农民，失地农民为了找回本该属于自己的土地增值利益，一些农民倾向于采取群体维权的方式。这也是近年来涉及农村征地群体性事件易发多发的一个重要原因。

为此，这几年关于修改《土地管理法》的声音不绝于耳，专家学者热烈讨论，社会各界关注，决策层也非常重视。如，有的专家提议，应取消《土地管理法》第47条关于土地征收30倍补偿上限的规定；有的专家认为，关键是要设立“公平补偿”的原则；有的则认为，由于区域及其土地稀缺程度较大的差异性，取消《土地管理法》关于土地征收30倍补偿上限的规定，至于某个具体区域的补偿标准很难确定，等等。但修订土地管理法律法规的趋势，就要确立“国家的土地利益与其他主体的土地利益”一体化保护的理念是对的。因此，要兼顾多方利益主体的土地利益，既要保护国家的土地利益，又要保护其他主体的土地利益，这是实现社会主义公平正义原则的基本要求，也是最大程度的保护失地农民合法土地权益的必然选择。

六 农民公平分享农地非农化收益与实现农地资源的可持续发展要并重

当前我国现行的土地管理法律法规，既带有中华人民共和国成立初期土地改革制度的烙印，更有对家庭联产承包责任制实施后集体土地所有制度的继承发展。从表面上看，当前涉农土地存在的最大问题之一就是农地征收补偿问题。而在实际上，涉农土地问题它涉及我国关于农村集体土地管理的各个方面。一般而言，农村集体土地的征收过程之一，就要用征地补偿费最大程度的补偿农民的土地损失，而把农地资源的可持续发展放在了脑后。在此逻辑的推理下，修订土地管理法律法规的目的就是保护农民公平分享农地非农化收益。再加上这几年一些地方没有完全兑付农民的土地补偿款，以至于失地农民形成了“手中有地，就是受穷；手中无地，就是脱穷”的观念，结果导致农民自己也没有保护农村集体土地的意识，确保农地资源的可持续发展没有形成良好的社会氛围。

专家预测，2020年我国的城镇化率将达到58%。这就意味着城市建设和工业发展对土地的需求将是持久的，甚至可以说是刚性的。但是，由于中国人口众多，山地多、平原少，土地又是不可再生资源，可用于新增建设用地的土地资源很少。这就产生了供需不平衡的矛盾。但是，城镇化的进程不可阻挡。因此农地资源的可持续发展面临着很大的压力。为此，要在保护失地农民土地利益的前提下，采取建立国家、集体、个人之间的土地利益均衡机制，逐步消除“囚徒困境博弈”的土地利益诱因；以保护生态环境，保持土地生产力的持久性和土地利用的持续性为出发点，运用市场手段优化农村土地资源配置；从我国国情国策出发，引用市场机制、价格机制、储备机制和外部补偿机制，建立土地资源可持续利用机制；加强农村土地利用的规划和管理，各项建设用地要得到严格控制；加大土地监察力度，加强对土地违法行为的打击，尤其要加大对乱占耕地、滥用土地、破坏耕地资源等行为的惩治力度。

七 加快工业化城镇化进程与实现农地适度非农化要并重

当前乃至今后一个较长的时期，我国的工业化、城镇化发展空间还很大，与此相适应，它们对土地的需求是有刚性的。从对我国50多年土地制度改革与演变的轨迹来看，政府始终把土地作为推动发展的“工具和筹码”。从社会发展的一般规律看，伴随着工业化、城镇化程度的提升，必然会有一个工业化、城镇化加速的过程。这就理所当然的使农地的非农化成为经济社会发展的主要推手。另外，相对农地转变为建设用地而言，农用地的经济效益相对较低，这也驱使着农民追逐农业用地向非农用途转移。如，我国每公顷土地的年产值，城镇工矿用地是116236.05元，交通用地是18214.35元；耕地是3115.05元，淡水养殖是6682.35元，林地是260.40元，牧草是174.30元。按照马克思主义的观点，市场经济体制下，资源的流动由市场决定。由于农业用地的产出效益较低，而非农用地收益甚至是农业用地的几倍或更多，因此土地用处转换的冲动相当强烈。但是，人多地少的基本国情决定着耕地在我国是一种严重稀缺的资源，粗放式的征地模式又导致了各种建设用地的利用效率很低。如，1992—2003年，某区域70多个开发区，包括各类科技园区、产业集聚区等的实际占地面积达到70.2万亩。经过综合测算，每亩累计总产值4万多元、税收不足4000元。另外，实事求是讲，我国城市建设人均用地指标大大低于农村居民点人均用地，这也是城镇化发展的空间所在。现在，我国城市建设人均用地指标约100平方米，而农村居民点人均用地指标在150平方米以上；同时，城市人均居住用地面积只是农村居民居住用地面积的1/5。再加上农民的“市民化”，预计到2050年，农村可以腾出耕地约1亿亩。当然，我国城镇化的快速发展，城镇占地规模必然加大。这就会造成更大规模的变更农业用地用处的结果。当前，国家倡导集约节约利用土地资源，很大程度上是基于这种原因。尽管，在发展过程中不得不占用土地资源，但也应该以采取将非耕地用于建设的方式为主。因此，我国的城镇化和农民的“市民化”都可以为各类建设用地腾出空间。为此，必须清醒地认识到，耕地是一种不可替代、不能再生的自然资源。作为基础生产资料，耕地具有很高的的经济价值。从我国人多地少的国情出发，耕地还发挥着保障粮食安全、涵养生态环境的作用。要想保持经济社会全面协调可持续发展，就必须保有足够数量的农地资源。因此，修订土地管理法律法规的目的，就要确立工业化城镇化进程与农地适度非农化一体化促进的理念，综合运用法治、经济、行政、教育等多种手段实现农地适度非农化，旨在实现加快工业化城镇化进程与推进农地适度非农化协调发展。

 

作者简介：丁同民，河南省社会科学院副院长，研究员。