娱乐业的玩“法”
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第二章 IP还是那个IP吗?

有一段时间,徐远翔身陷舆论旋涡,当时他的处境就像有首歌唱的那样“最近比较烦”。

事情的起因是这样的:2015年11月27日,在天津举办的一场名为“原创与IP相煎何太急”的论坛上,时任阿里影业副总裁的徐远翔发表了一番言论,然而,言多必失,他的言论得罪了一批电影圈的同行。确切地讲,遭到了主要来自编剧群体的炮轰。那么,他究竟说了什么?为何会惹来非议呢?

在论坛上,他一上来就给在座的编剧“指明了一条生路”。他表示:“互联网时代IP转化为影视产品的生产机制和传播方式完全是颠覆性的,我们不会再请专业编剧,包括跟很多国际大导演谈都是这样。我们会请IP的贴吧吧主和无数的同人小说作者,挑最优秀的十个组成一个小组,然后再挑几个人写故事。我不要你写剧本,就是写故事,也跟杀人游戏一样不断淘汰。最后哪个人写得最好,我们给予重金奖励,然后给他保留编剧甚至是故事原创的片头署名。然后我们再在这些大导演的带动下找专业编剧一起创作,我们觉得这个符合超级IP的研发过程。现在很多人都在讲IP,但不是所有人都具备IP的开发能力。”报道转引自《阿里影业副总言论惹非议 业内众编剧反驳其“颠覆性”剧本创作方式》,载时光网,http://news.mtime.com/2015/11/28/1549724.html。关于更多报道及徐远翔的发言全文可参见钛媒体,http://www.tmtpost.com/1482744.html。

整个演讲不止这些内容,但上述言论足以让编剧们集体抗议。一石激起千层浪,不少编剧纷纷通过微博﹑微信朋友圈等发布“阿里影业,走好,不送”等文字。意思是,声明拒绝与这家公司合作。虽然事后,也就是11月28日下午,当事人徐远翔在自己的微博和朋友圈作了解释和说明,内容大致是:“第一,本人也是编剧出身,深知剧本重要性,且对编剧同行之尊重由来已久;第二,媒体有些断章取义,建议大家读完全文,且参考当时对话的语境;第三,从未说过只要IP不要编剧,而只是说IP和编剧构成剧本产业链的前端和后端。期待和诸位合作!”对于徐远翔的言论,许多国内知名编剧都在公开或者半公开的场合进行了反驳。《心花路放》《老炮儿》《厨子·戏子·痞子》等电影的编剧董润年在微博上直言不讳地指出“您那里面说的作者竞争的过程不叫创作”;电视剧《铁齿铜牙纪晓岚》编剧汪海林则表示“职业编剧应该有自知之明,远离阿里影业”;而知名编剧束焕(《港囧》《煎饼侠》《人在囧途之泰囧》)则直接在朋友圈吐槽徐远翔的言论称“好威风,好杀气,满嘴跑舌头是病,得治”。更多内容参见《阿里影业副总徐远翔让编剧圈炸锅了!其实人家说错了么》,载虎嗅网,http://www.huxiu.com/article/132682/1.html。但说出去的话,泼出去的水,其造成较为负面影响的事实已经摆在那儿了。

然而,就在徐远翔的IP论断引起争论之际,不少媒体不约而同地在其总结的年度热词榜上写下了“IP”,例如《新周刊》。它在“2015年度大盘点的专题策划”中写道:“2015年兴起了另一个关键词—‘IP'。一个在知识产权保护上相当薄弱的国度,一个抄袭山寨最疯狂的行业,开始言必提IP。拿来主义在中国互联网圈子里盛行已久,现在提IP的也可能是昨天山寨别人的人。由于‘IP’太热,2015年,我们讲到IP时,甚至与知识产权保护关系已经不大了,更多的是一个和资本市场勾兑的营销概念。”花总:《创业成为新的宗教,好好上班变成耻辱》,载《新周刊》2015年第24期。还有中国互联网巨头之一的腾讯公司,在2015年12月22日发布了一年一度的《2015腾讯娱乐白皮书》,其中名为“冒险家的乐园”的“电影篇”卷首语中,腾讯娱乐电影频道主编曾剑这么写道:“‘IP’可能是这两三年里,热度和讨厌度并列双高的一个词。……‘IP’热,以及‘IP热’的开花结果,是可以上溯到从2013年就已经开始了的,‘中国电影,变天了!’中国电影从2013年开始表现出来的这种‘改朝换代’感,在之后的几年,尤其是2015年里,表现尤其突出。‘IP’热只是其中一个明显的表现。”《2015腾讯娱乐白皮书电影篇:“冒险家的乐园”》,载腾讯网,http://ent.qq.com/a/20151224/021925.htm。当我们在谷歌搜索引擎输入“IP热”,显示结果为240多万条,其本身热度可见一斑。那么,IP究竟指的是什么?“IP热”为何流行起来?我们又该如何在热度之下保持理性﹑冷静的思考呢?

IP,实为英文单词“Intellectual Property”的缩写,直译为“知识产权”。至于“知识”如何成为“财产”,可追根溯源至近代欧洲。由于科学技术在经济发展和社会进步中的极端重要性日益显现,同时各国之间人才流动越来越频繁,倘若一国不通过法律强制性地将发明创造成果规定为创造者在法律上的财产,任由他人模仿﹑使用,那么创作者就无法从其发明成果中获得报酬,等于是将其聪明才智无偿地贡献了出去。长此以往,一方面不会有很多人愿意进行可能具有巨大社会利益和经济价值的发明创造,另一方面可能导致大量人才离开本国。因此,法律需要通过赋予发明人对其发明创造的财产权来换取他们投身于发明创造活动的积极性,在使自己享有财产权的同时造福国家。总之,“法律之所以要将自有的信息转变为属于创造者的财产,是出于实现特定公共政策的需要”王迁:《知识产权法教程》,中国人民大学出版社2014年版,第3页。

尽管如此,对知识产权下定义时,人们万不能望文生义地理解为“对知识的产出权”,因为并非任何知识都能产生知识产权这种财产权。换句话讲,哪些知识成果能够被承认为财产以及该财产权的范围如何,都取决于各国法律的规定。

在学界,对“知识产权”这一概念可采取两种方法来下定义,一种概括式,另一种则是列举式。概括式就是通过总结知识产权客体(对象)所共有的特征来进行界定,例如郑成思教授在《知识产权法教程》中归纳的:“知识产权是人们就其智力创造的成果依法享有的专有权利。”郑成思:《知识产权法教程》,法律出版社1993年版,第1页。列举式的典型,像《世界知识产权组织公约》第21条就列举了属于知识产权的八类客体,也就是一一列出其客体,如:作品﹑表演﹑录音录像制品﹑广播信号﹑发明创造﹑外观设计﹑商标和商号等。比较这两种方式,概括式符合我国所在的大陆法系国家的一般思维,因此比较容易接受;但也得承认,列举式更为切合实际。按照国内学者王迁的观点,由于知识产权作为一种法定财产权,是公共政策的产物,当公共政策需要鼓励某种特定的非物质成果的产生,或保护其相关的利益时,就可能通过立法对其加以保护,其方法就是赋予相关主体对这种非物质成果以财产权,而知识产权恰恰是适用于非物质客体的产权。所以,“随着科学技术与社会﹑经济的不断进步,越来越多的非物质成果根据公共政策的需要被法律列为知识产权的客体,虽然这些客体之间存在不少的差异,但却都具有非物质性。因此,除了非物质性之外,要想概括出知识产权客体的共有特征越来越困难,只能采取列举客体的方式来对知识产权进行定义。”参见王迁《知识产权法教程》,中国人民大学出版社2014年版,第4页;相关定义可参见刘春田主编《知识产权法》,中国人民大学出版社2002年版,第6页。基于国内主流约定俗成的做法,本书对知识产权定义仍采取概括式,即知识产权是人们依法对自己的特定智力成果﹑商誉和其他特定相关客体等享有的权利。

截至目前,传统知识产权大致分为七大权利,它们是:著作权﹑专利权﹑商标权﹑集成电路布图设计权﹑植物新品种权﹑地理标志权﹑商业秘密。其中,著作权自成一体,专利权和商标权被合称为工业产权。之所以有这种划分,是因为这些权利的应用领域不同。著作权主要适用于能够给人带来美感和精神享受的文学艺术作品,而不是利用它们进行生产活动。而专利权保护的是能够在工农业等领域进行实际应用的发明创造和工业品外观设计,商标权保护的则是在商业流通领域使用的商标标识所体现的商誉。集成电路布图设计权等后几个属于新型知识产权,则伴随着科学技术的发展和社会的进步而产生。那么问题来了,从徐远翔到《新周刊》再到其他影视传媒从业者口中的IP具体指的是哪种权利呢?

毫无疑问,是著作权!有报道这么介绍当前的“IP热”现象:“IP的形式可以多种多样,既可以是一个完整的故事,也可以是一个概念﹑一个形象甚至一句话;IP可以用在多个领域,音乐﹑戏剧﹑电影﹑电视﹑动漫﹑游戏……但不管形式如何,一个具备市场价值的IP一定是拥有一定知名度﹑有潜在变现能力的东西。美国迪士尼公司就是运营IP的高手,依靠米老鼠等深入人心的形象,不但拍摄动画电影,还创造了史上最成功的主题乐园。印有米老鼠等形象的玩具﹑服饰等衍生产品所创造的利润远远超过电影本身的产值。”张贺:《“IP热”为何如此流行》,载《人民日报》2015年5月21日第17版。又如,也有文章客观地指出“IP改编在影视行业其实早已有之”,“好莱坞每年都有大量经典漫画改编的电影登上银幕。一些卖座的原创作品也会接二连三推出续集﹑前传和外传。在中国,以文学作品﹑戏剧为蓝本的影视剧更是屡见不鲜,许多年轻观众都是看着根据金庸﹑古龙﹑琼瑶小说改编的影视剧长大的。近年来,《盗墓笔记》《花千骨》《琅琊榜》等多部改编自网络文学的影视剧火爆荧屏,《同桌的你》《栀子花开》等歌曲也被改编为青春电影。一时间中国影视业中现象级IP作品层出不穷”。李思思、任沁沁:《IP热需冷思考—30余位中国编剧为原创发声》,载新华网,http://news.xinhuanet.com/politics/2015-11/12/c_1117122945.htm。

这等于说,国内影视圈近来追捧(称呼)的IP,实际上指的是作品的著作权。其实也不难理解,娱乐产业的核心,如小说﹑剧本﹑影视作品﹑音乐作品﹑游戏软件等无形资产正是著作权法所保护的客体,娱乐产业的从业人员也多为著作权法视为“权利人及作者”的作家﹑编剧﹑导演﹑作曲﹑摄影﹑演员等。那么如何正确理解著作权这个概念呢?

著作权是指民事主体依法对作品及相关客体所享有的专有权利。在概念上,它有狭义和广义之分。狭义仅仅指作者对作品所享有的一系列专有权利。广义的著作权还包括邻接权,即作者之外的民事主体对作品之外的客体享有的一系列专有权利。按照我国《著作权法》的规定,邻接权特指表演者对其表演﹑录音录像制品制作者对其制作的录音录像制品﹑广播组织对其播出的节目信号和出版者对其设计的版式享有的专有权利。

值得一提的是,与“著作权”这一术语经常替换使用的是一个叫“版权”的概念。两者有何区别?简单讲,前者来自大陆法系国家大陆法系(civil law system)一词中的“大陆”两字指欧洲大陆,故又有“欧陆法系”之称,与英美法系同为当今世界两大重要法系之一。其起源可追溯到古罗马,其后在欧洲中世纪的后期(约12—15世纪),罗马法在欧洲大陆又再度受到重视。到了18世纪,欧洲大陆的许多国家都颁布了法典,尝试列出各种法律分支的规范,因此该法系又叫成文法法系。法国、德国、意大利、日本、韩国等均采用大陆法系。我国(除香港特别行政区外)曾借鉴过大陆法系,并在此基础上逐渐形成了具有中国特色的社会主义法律体系。,后者来自英美法系国家又称“普通法系”(Common Law)或“海洋法系”。普通法一词起源于1150年左右的英格兰。在英格兰的盎格鲁—撒克逊人被来自诺曼底的诺曼人征服后,原本的盎格鲁—撒克逊习惯法与来自诺曼底的封建法律融合,也被罗马法所影响,形成了英格兰独立于欧洲其他国家法律体系的普通法。其特点就是判例法,即反复参考判决先例(Precedent),最终产生类似道德观念一般的、普遍的、约定俗成的法律。。基于两大法系的不同,著作权更为注重作者人身权利的保护,而版权侧重保护作者的经济权利。甚至我们也可以从两个术语的英文原词来看,著作权是“author's right”,强调“作者的权利”,换句话讲,是作为“人”的权利,即人格权、身份权等。而版权是“copyright”,最初意思是“复制权”,是为了阻止他人未经许可复制作品,损害作者经济权利。关于这两者的关系比较,详见李明德、许超《著作权法》,法律出版社2009年版,第13—16页。

我国自清末从日本引进“著作权”的概念后,在正式立法中一直使用“著作权”,我国现行立法的名称也是《著作权法》。但这并不意味着我国的《著作权法》体现了典型的大陆法系著作权制度,相反,英美法系版权法中的不少规则和观念也体现在我国《著作权法》之中。例如,《著作权法》规定了“法人作品”,在特定条件下视法人或其他组织为“作者”,这条规定借鉴自《美国版权法》,而传统大陆法系著作权是绝不会承认法人或者其他组织能成为“作者”的。再比如,《著作权法》规定电影作品的著作权归制片人享有,这条规定同样来自英美法系版权法的规定。王迁:《知识产权法教程》,中国人民大学出版社2014年版,第20页。但不管怎么样,我国《著作权法》同时借鉴了两大法系的制度,同时该法第五十七条明确规定“本法所称的著作权即版权”,这使得在影视娱乐圈说的IP又多了一层逻辑递进,即IP既等于“著作权”也等于“版权”,它们是一样的。

按照我国《著作权法》规定,著作权保护的对象(客体)是作品,又根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条对“作品”所下的定义:“著作权法所称作品,是指文学﹑艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”依此定义,我们对于“作品”应当从以下三个方面来理解。

第一,必须是人类的智力成果。这一点毋庸赘言。所以,再美的风景,或大自然的杰作(山川湖泊等),都不可能成为作品。当然,若有摄影师把眼前美景拍下从而成为作品,则另当别论。

第二,能被他人感知的外在表达。譬如中国科幻小说家刘慈欣扛鼎之作的《三体》,只有创作出来,形成书面的才称得上是“作品”(注意,即使刘慈欣写完放在家中,不同意公开出版,他也享有对小说《三体》的著作权)。但如果刘慈欣仅仅是打了腹稿,或者只是脑海中的一个想法,那么作品就无从谈起了。

第三,一定要符合“独创性”。这里的独,可以从两点来看,第一个是“独立”。也就是说,作品是否是作者独立创作的。对此,美国第二巡回区上诉法院的汉德法官(Learned Hand)在1936年审理“纽约诉讼米高电影公司”(Sheldon v. Metro-Goldwyn Pictures Corp)一案时,就有过十分精辟的评述:“作品必须不是借来的,因为抄袭者在这个范围内不是‘作者’。但如果奇迹般地,一个从来不知济慈关于希腊之瓮颂歌的人重新创作了这部作品,那么他就是作者;如果他因此而获得了版权,其他人就不得再复制那首诗作,尽管他们可以复制济慈的诗作。”Sheldon v. Metro-Goldwyn Pictures Corp., 309 U.S. 390(1940).转引自https://supreme.justia.com/cases/federal/us/309/390/。美国联邦最高法院在审理“费斯特电话簿”(Feist Publications, Inc., v. Rural Telephone Service Co.)一案中也持相同观点。“独创性并不意味着新颖性。一部作品即使与另一部作品十分相似,只要该相似性是偶然的,不是抄袭的结果,就是独创的。举例而言,两位诗人若互不相识,却创作出同样的诗作,两部作品都不是新颖的,但都是独创的,因此都可以获得版权的保护。”Feist Publications, Inc., v. Rural Telephone Service Co. 499 U.S. 340(1991).国内的司法实践也是同样的做法。最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条明确规定:“由不同作者就同一题材创作的作品,作品的表达系独立完成并且有创作性的,应当认定作者各自享有独立著作权。”

第二个是“独特”。正所谓世上没有两片完全相同的树叶,人也不可能两次踏进同一条河流。由于每个人观察世界的角度﹑方法总有差异,内心思想和情感世界不尽相同,表达手段也各有特点,所以出现两个完全雷同的作品几乎是不可能的。因此,哪怕差异过于细微,只要能被客观识别的,也符合“独特”的要求。另外,如果是在他人作品基础上进行劳动的结果,与原作品之间过于相似,以至于缺乏能够被客观识别的差异,那么这种劳动成果就会因为不符合“独特”的要求而只能被称为原作品的“复制件”,相关的劳动过程也只能是“复制”而非“创作”。

除了“独”,还有“创”。原因很好理解,一个小孩子,由于莫名的情绪,拿起画笔在纸上胡乱涂鸦,虽然涂鸦的内容是他“独立”创作的,也很“独特”,但由于缺乏起码的美感和智力创造部分,所以无法成为著作权法意义上的作品。相信这样的IP也绝不是影视公司想要的。那么,这里就涉及了“创”。

“创”是指一定水准的智力创造高度。但它并不意味着非得具备高度文学和美学价值。世界上不同国家对于作品的创造性的要求也都有所不同。一般认为,英国版权法对于作品独创性的要求最低,只要作品是作者“独立创作而非抄袭”即可视为满足独创性条件。而美国、意大利、法国等国家除了需要满足“作者独立创作”的条件之外,还要求作品具有一定的“创造性”,这点与中国著作权法相似。同时,学界普遍认为德国著作权法对于作品独创性要求最高,其著作权法要求作品必须具有一定“品质性及美观性”。转引自宋海燕《娱乐法》,商务印书馆2014年版,第21页。另可参见[德]M.雷炳德《著作权法》,张恩民译,法律出版社2004年版,第117页。另外还需要补充的是,我国在立法上始终缺乏对“独创性”标准的界定,导致在司法实践中判断尺度也无法统一。参见姜颖《作品独创性判定标准的比较研究》,载《知识产权》2004年第3期。正如霍姆斯法官(Mr. Justice Holmes)说过的:“由那些只受过法律训练的人来判断美术作品的价值是危险的。一方面,有些极具天才的绘画一开始不被人们所欣赏。不能因为这些民众的口味低就认为这幅绘画不受版权保护。”Bleistein v. Donaldson Lithographing Co. 188 U.S. 239 , at251(1903).也就是说,作品不仅是“阳春白雪”,也可以是“下里巴人”。事实上,近些年影视圈热捧的超级IP往往来自后者,艾瑞咨询发布的报告显示,目前,网络小说已经成为最大的IP源头。网络小说开发成的影视剧﹑游戏﹑动漫以及一些周边产品往往获得较高的收益。网络小说IP的火爆也带动了一批网络小说写手致富。对“IP”的争抢让小说改编影视版权的价格水涨船高。几年前,一部文学作品的版权费在30万元左右,而如今,大批小说的版权费开价200万元以上,价格增长了近7倍。目前,网络作家已经超过250万人,有10万名作者通过创作获得经济效益。例如,在2014年的网络作家排行榜上,排名第一的唐家三少一年版税收入居然高达5000万元之多,而从《福布斯》排行榜上来看,国内著名女影星周迅2014年的年收入才4800万元。何天骄:《热门网络小说版权几乎被买空 超级IP可遇难求》,载一财网,http://www.yicai.com/news/2015/12/4728726.html。

在搞清楚影视娱乐业所说的“IP”具体指向什么以后,我们还得听听当他们在谈IP时,往往是怎么说的。前面提到腾讯公司,也是“泛娱乐战略”最早提出者。该公司创始人﹑董事局主席马化腾曾对外表示,互联网时代,文化产品的融合现象明显,游戏﹑文学﹑动漫﹑影视﹑音乐都不再孤立发展,而是可以协同打造同一个明星知识产权(IP)。顺应这个趋势,腾讯提出“泛娱乐”概念,以明星IP为核心,希望向迪士尼学习,与合作伙伴一起,打造涵盖游戏﹑文学﹑音乐﹑影视﹑动漫﹑戏剧的新生态。纪佳鹏:《腾讯影业即将登场 构建泛娱乐新生态》,载《21世纪经济报道》2015年9月10日;姜旭:《腾讯:借版权运营打造“泛娱乐”王国?》,载《知识产权报》2015年4月17日。另关于阿里巴巴、百度、小米等其他科技巨头的泛娱乐化战略布局以及国内产业现状与分析,可参见汪祥斌《IP这么火,看看国内外泛娱乐产业现状》,载i黑马网,http://www.iheima.com/space/2015/1124/152924.shtml。比如一部热门的网络小说,如天下霸唱的《鬼吹灯》﹑南派三叔的《盗墓笔记》,即是典型的“热门IP”,它们可以被改编成电视剧﹑网络剧﹑广播剧﹑漫画﹑电影﹑网络游戏,也可以将其中的人物形象授权给合作方制作衍生品,每一个环节都可以变现。这么做其实是参照好莱坞的盈利模式,即拥有了IP之后,能衍生产业则是更大的蛋糕。例如,在好莱坞电影票房只占总收入的30%,而衍生产业则占据70%。当然,美国并没有什么“泛娱乐”的概念,而是归类为文化产业,注重实现单一内容产品的IP化和IP全产业链运营。像迪士尼动漫IP化运营和好莱坞续集大片模式便是最典型的代表。

美国迪士尼以动漫文化为起点,主营业务涵盖动漫﹑影视﹑游戏﹑图书﹑主题公园和众多特许经营产品等各种文化领域,成功打造成世界文化企业标杆。纵观迪士尼近百年的发展历史,迪士尼从一家动画电影的制片公司发展为全球娱乐王国,最重要的因素就是对旗下IP资源的精心经营。一方面,依托于创作团队,制作出精良的内容产品;另一方面,对内容产品进行反复开发利用,形成“轮次收入”。最终实现单一内容产品的IP化和IP全产业链运营。

至于续集大片模式,以2014年为例,全球前50大卖座影片中有34部属于“续集片”或“系列片”。这些续集大片主要是由好莱坞“六大”电影公司华纳兄弟﹑派拉蒙﹑20世纪福克斯﹑索尼﹑迪士尼和环球拍摄制作和发行。对好莱坞巨头电影公司来说,续集片是更加保险的投资,续集电影无论在粉丝基础﹑观众接受度还是品牌内容影响力上,都比原创电影更具优势。全球票房位居前列的影片中续集电影占比通常超过50%,从2014年全球票房来看,票房收入位居前列的影片中续集影片占比高达63%。关于好莱坞六大制片公司介绍以及美国好莱坞电影产业发展的概况可详见陈焱《好莱坞模式:美国电影产业研究》,北京联合出版公司2014年版。

对比好莱坞发展现状和经验,针对中国当前IP热和本文的梳理,我们需要冷静,并给它泼几碗冷水。第一,IP其实特别指向著作权;第二,电影﹑动画购买文学版权的传统可谓由来已久,所谓IP开发不过是换了个新说法而已;第三,当下抢IP热,是中国电影工业化生产日益成熟的表现;以中国电影市场为例,它正处于急速上升期中,仅2015年,全国电影票房收入接近450亿元,同比上一年度增长将近150%,强大的吸金能力肯定会推动电影生产。20世纪八九十年代,中国平均每年拍一百多部电影,如今每年拍摄六七百部,优质IP一下成为珍贵资源。在僧多粥少的情况下,上演IP抢夺战也就很自然。第四,优质IP仅仅是影视剧成功的一部分,IP的成功不仅和内容有关,更和平台的整体运营能力有关。除了IP全产业链打造已成各家谋篇布局的重中之重外,理性对待IP热也逐渐成为业内共识。参见“IP成热词 是否该‘降温’?”载第22界上海电视节官网,http://www.stvf.com/information/ViewDetail.aspx?ParentCategoryID=c42a893a-488d-47d3-b924-1e4a76cb9e12&InfoGuid=154f3ce2-6bf7-4669-afd6-caadd336a688。巩育华:《为啥把知识产权说成IP》,载《人民日报》2015年9月2日;贾娜、万紫千:《“IP热”背后的冷思考》,载《检察日报》2015年10月31日。对此,援引某媒体一评论文章的标题来讲,“IP不‘万能’,不培育却万万不能”。殷茵:《IP不“万能”,不培育却“万万不能”》,载《新闻晨报》2015年7月10日。