三 文明史视野中的德治和法治

讲中国特色社会主义法治，如果不提德治，不讨论德治和法治的关系，肯定是不完整的。之所以这么说，是因为不久前结束的中共十八届四中全会，不但专门讲到德治，而且把“坚持依法治国和以德治国相结合”列为建设中国特色社会主义法治体系和法治国家的一项重要原则。

在《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中，这条原则的具体表述是这样的：“坚持依法治国和以德治国相结合。国家和社会治理需要法律和道德共同发挥作用。必须坚持一手抓法治、一手抓德治，大力弘扬社会主义核心价值观，弘扬中华传统美德，培育社会公德、职业道德、家庭美德、个人品德，既重视发挥法律的规范作用，又重视发挥道德的教化作用，以法治体现道德理念、强化法律对道德建设的促进作用，以道德滋养法治精神、强化道德对法治文化的支撑作用，实现法律和道德相辅相成、法治和德治相得益彰。”

一个专门讨论法治问题的官方文件，同时也讨论道德问题，尤其是法律和道德的相互关系，这显得不同寻常。不仅如此，它还以法治与德治并举，从而在法治这样一个似乎是现代的议题里加入了些许极具本土特色的传统色彩。我们都知道，古代中国人非常重视德，强调德在政治和法律生活中的主导和支配地位，由此形成了一套可以称为中国式的政治和法律传统。不过，这套政治和法律传统随着中国历史上最后一个王朝即清朝的覆亡早已正式终结了。那么，中共在一个世纪以后的今天似乎又转向这一传统，这意味着什么？它为什么要这样做？它所说的德治主要指什么？通过接续或者复活古代传统，它要解决的问题是什么？这些都是大家可能关心的问题。回答这些问题，可以从德治和法治这两个关键词入手。先讲德治。

（一）德治

德治的观念出于儒家，儒家成立于孔子。但是德治思想的起源却是在孔子以前。根据现有的研究可知，周人有非常明确的德的观念，而且，在周人伐殷取得政权和后来统治天下的过程中，德的观念是关键性的。德的含义，简单地说有两端，一是敬天，二是保民。能够敬天保民的君主就是有德之君，就能够拥有天下，否则，即便拥有天下，最终也会丧失。在这个意义上说，德治就是具有正当性的稳定的统治。据说，周代，还有周以前所有伟大的君主，都是实行德治的典范。

历史上与德和德治关系密切，而且同样重要的还有一个概念，那就是礼和礼治。礼起源更早。它是从初民祭神仪式中发展出来的各种社会规范。礼内容庞杂，范围广泛，包括了从风俗、习惯、仪轨到法律的各种规范形式。也是在周代，伟大的立法者周公对礼做了创造性的改造，把礼发展成为一套非常精致的规范王国体制、君臣关系的国家制度。所以，周代的政治也是礼治。礼治和德治是什么关系？用学者的说法，周公以德说礼，德是礼的内在精神，礼是德的规范性表达。德治和礼治就是一件事的两面。不过，礼既然是行为规范，就跟法有了关系，只不过，礼比较法的范围宽了很多。

关于早先德、礼、法的关系，中国最古老的政书《尚书》或称《书》有这样一段记载：“德威惟畏，德明惟明。乃命三后，恤功于民。伯夷降典，折民惟刑；禹平水土，主名山川；稷降播种，家殖嘉谷。三后成功，惟殷于民。士制百姓于刑之中，以教祗德。”这段话提到三个人：禹、稷，还有伯夷，都是古代的圣人，都对古代文明做出过重大贡献。禹治水土，稷教民种植，“伯夷降典”。“典”是什么？“典”就是“礼”，合称“典礼”，也称“礼法”。这段话是说，人民生活安定，衣食充足，这时候就要端正人们的行为，让人们的行为合礼。这是伯夷的工作，他教导人们遵从典礼，并以刑罚来提供保障。古代经学家在解释这段话的时候还提到中国最早的法官，一位名叫皋陶的圣人，说他公正地运用刑罚，不僣不滥，不轻不重，助成道化，教民敬德行礼。

上面说过，礼的范围很广，包括了人类生活的各个方面。《周礼》把礼分为五类：吉、凶、军、宾、嘉。这五礼主要是贵族的，属于统治阶级。《礼记·王制》把礼分作六个部分：冠、婚、丧、祭、乡、相见。这些是日常生活的规矩，覆盖了当时社会生活的所有领域，从小孩子的成长，到共同体成员之间的交往，以及生产、婚姻、丧葬、祭祀等各种活动，无所不包。所以，《礼记·曲礼》就说：“道德仁义，非礼不成，教训正俗，非礼不备。分争辨讼，非礼不决。君臣上下父子兄弟，非礼不定。宦学事师，非礼不亲。班朝治军，莅官行法，非礼威严不行。祷祠祭祀，供给鬼神，非礼不诚不庄。是以君子恭敬撙节退让以明礼。”

总之，礼提供了人类生活的适当范式和标准，人类所有的事务和活动，都应当由“礼”来指导和规范。“礼”是优良社会的秩序基础。这是典型的礼治的思想。

礼治自然不是法治，但礼治和德治并不是跟法律没有关系。前面引用的《尚书》里的话就提到伯夷“折民以刑”，还特别提到法官皋陶。实际上，那段话出自《尚书》中的《吕刑》，一个专门讲述法律原则的篇章。那么，为什么人们讲到那个时代总是用“德治”和“礼治”这些字眼，而隐去“法”字或“刑”字呢？那是因为，当时“法”或者“刑”还是统摄于“礼”中，没有分化出来，变成它后来的样子，而且，在当时以宗族和村社共同体构成的社会里面，礼融于俗，就是日常社会生活的一部分，生活在这社会里的人，习惯于按照礼所要求的方式生活，很少有严重背离和破坏礼的事情。换句话说，礼的维续社会秩序的功能，主要通过对人的行为的潜移默化的影响来实现的。

中国历史上，礼治秩序的典范是西周，但是到了东周时期，礼的秩序开始瓦解，这就是所谓的“礼崩乐坏”。当时，周天子的权威衰落得很厉害，诸国各自为政，甚至互相觊觎对方的领土，强国开始兼并弱小国家。一国内部也是如此，为了争夺政治权力，父子相残、兄弟相杀，这样的事情时有所闻。有势力的大臣操纵国政，或者干脆自立为国君，但是这样的事情也可能发生在他们自己身上。在这个阶段，国与国之间的征战变得频繁起来，战争规模也越来越大，而且更加残酷。各国君主为了应对这种情况，就开始集中权力，革新制度，尽其所能去增加财富，扩充兵源。在这个过程中，不但上层的政治秩序发生剧烈的变动，下层的村社共同体也开始解体，传统的社会纽带失去作用，旧的社会规范瓦解，社会流动性大大增加，整个社会变得动荡不安。就是在这样的背景下，法家崛起了。

正像法家这个名称表明的那样，法家推崇法，而不是传统的礼。但是，就像上面说的，法原来就在礼的里面，是礼的规则的、制度的、强制性的部分。只不过，法家把这一部分单独抽出来加以发展，把它变成一套独立完整的制度，最后用它来取代过去礼才有的崇高地位。了解了这一点，我们就不会奇怪，法家的先驱，比如管子，还有子产，其实都是从旧的礼治秩序中出来的人物。子产是郑国的大夫，他担任执政时厉行改革，其中一项是铸刑书，也就是法律改革。这件事在当时引起很大的争议。晋国大夫叔向写信给他，指责他破坏了传统的礼治秩序，将导致社会的混乱，十分危险。子产则回答他说，我为了拯救国家，不得不如此。叔向的担心不是没有道理，但是社会条件变了，改革是大势所趋。法家都是改革家、实践家，所以在那个时代能够崭露头角。最著名的改革家，我们知道，是商鞅。他帮助秦国变法，身死而功成。秦国崛起，最终消灭六国，一统天下，主要得益于法家的政策。换句话说，秦国实行的不再是礼治，而是法治。现在我们就讲讲古代的法治。

（二）法治

经过法家的发展和改造，战国时代的法，成了君主手中最重要的治理工具，用来推行让国家富强的政策。这种法讲求明白、确定、可靠、有效，赏罚分明。它没有礼的含混性，也没有礼的人情味，更不讲仁义道德。在法家看来，德的概念既含混，难以琢磨，又软弱，不具强制性，不能产生立竿见影的效果。而且，德的标准并不掌握在君主手中，就连君主是不是有德，也要参照臣民的意见来确定。这是法家最不能接受的事情。法家坚决主张一元：治出于一，法出于一，思想出于一。这个一是什么？对臣民来说，是国君；对社会而言，是国家；对诸私而言，是公。的确，法家是最主张尊君的，但是法家的尊君，并不是主张君主可以恣意妄为。恰恰相反，法家主张尊君，是因为君代表了公。这种公表现在制度上，便是法治（“治法”）。然而法不是由君主制定的吗？不错，但是法律一经制定，君主就要和臣民一起来遵守（“与民共信”）。君主不守法律，凭个人好恶治理国家，这种做法不是“公”，是“私”。而在法家的语汇里，私是邪恶的、有害的，不具有正当性。在这层意义上，原本是出于君主的工具性的法，就有了一种超越了作为个人的君主的崇高地位。只不过，法的这种崇高地位并没有制度性的保障。法家坚信，不依法治国的君主将受到“惩罚”：社会陷入混乱，国家衰败，国君地位不保，甚至有生命之虞。所以，明智的君主（明君）会选择法治，法治会让国家强盛。的确，实行法治最彻底的秦国，后来成为最强大的国家，完成了统一中国这项了不起的事业。不过，很有讽刺意味的是，这个看上去坚不可摧的超大国家（帝国），只存在了短短15年，成为中国历史上最短命的王朝。要问是什么造成了秦的覆亡，则答案居然与它实行的法治有关。

讲到秦的灭亡，大家都会提到陈胜、吴广起义的故事。正是这次起义引发了一连串反叛，从而终结了秦的统治。但是陈胜、吴广为什么会铤而走险，“揭竿而起”呢？原因很简单，陈、吴二人是被征发戍边的兵士，他们的队伍在赶赴戍边地点时，因为大雨被阻途中，不能按时到达，而根据当时的法律，他们会因此被处死（“失期当斩”）。既然没有了生的希望，为什么不放手一搏呢？自然，陈、吴造反这件事有偶然性。假设法律的规定不那么严苛，对违法者的惩罚不那么严厉，陈胜、吴广们或不致那么绝望，这场悲剧或许最终不会发生。而改变一条法律，毕竟也不是一件难事。但问题是，这件事所涉及的，其实不是某一条法律，而是秦的国家体制，是法家治国的基本理念。

在今人看来，规定戍边士兵逾期不到处死，这样的法律无疑是酷刑。其实，古人的看法跟我们也差不多。既然如此，立法者为什么还要制定这样严酷的刑罚呢？这就跟法家的思想有关了。前面说了，法家不屑于传统的德礼，而独重法律，法是有强制力的规范，是力的表现。所以，法家倡言力，崇尚势力、权力、强力，也就不奇怪了。尚力的思想，表现在法律的运用上，就是重刑。法家相信，重刑是消灭犯罪的最好办法。对轻微的犯罪使用重刑，就能在减少轻微犯罪的同时，杜绝严重的犯罪。人们因为害怕重刑而不敢以身试法。结果，刑罚随着犯罪的减少而减少。这叫作“以刑去刑”。重刑思想的产生也同法家对人性的看法有关。法家认为，趋利避害、好逸恶劳是人的天性，受这种天性支配，人的各种行为和活动都不出利益计算的范围，甚至君臣之间、父母子女之间也是如此。这种对人性的看法真是现实而冷酷，但法家的制度和政策就是以此来设计的。相反，儒家宣扬的各种德行，诸如忠信仁爱之类，在法家看来，完全脱离现实，用来治国，不但无益，更且有害。

法家的尊君、崇法、尚力还有一个表现或结果，那就是对社会与文化的极度轻视和抑制。上面说了，法家是坚定的一元论者，主张一切统一于君、统一于法、统一于公。所有的行为、言辞、活动、利益和主张，只要不是依据君主命令，不是根据法律要求的，都是私，而只要是私的，就都是有害的，必须坚决去除。韩非子讲过一个故事，说韩国的君主有一次办公时睡着了，负责君主冠戴的官员看见了，担心他着凉，就为他盖上了被子。韩侯醒来问清了缘由，就把负责冠戴和负责衣着的官员都惩罚了。惩罚后者，是因为后者失职；惩罚前者，则是因为他的行为超越了职权。在韩非子看来，法律的实施就应该这样严格。还有一个故事也很说明问题。据《史记》记载，商鞅在秦国变法，开始的时候很多人都不愿接受，但他执行法律很严格，就连太子犯法也不容情，这样就树立了法律的权威。十年后，法律的效果开始显现，秦国秩序井然，这时，那些最初反对变法的人也前来讲变法的好处，但商鞅却说：这些都是乱民。于是把这些人都放逐到边地去了。从此以后，就没有人再敢随便议论国家法令了（“其后民莫敢议令”）。

法家对学者很反感，就因为他们喜欢议论时政，自立标准。本来，法家不讲德，不重教，也不尊师，这些都是儒家的传统。但是为了和儒家对抗，统一思想、舆论和行动，法家也提出了“教”和“师”的主张，但法家的“教”是“法教”（“以法为教”），法家的“师”是“吏师”（“以吏为师”）。秦始皇统一中国之后，听从丞相李斯的主张，实行禁书令，不允许民间收藏古代典籍和诸子书，把它们都搜来烧掉，同时严惩违法者。这是很典型的法家政策，目的就是要禁锢人心，统一思想。很明显，在这种国家体制下面，既没有社会组织生长的空间，也没有文化繁荣的可能。这样的国家，表面上看强盛，其实是很脆弱的。特别是当时，秦兼并六国，变成一个规模庞大的超级国家，但是社会内部的整合又很不够，要保持这样一个国家的稳定，单靠外在的力：军队、法律和官僚系统，怎么会不出问题？这一点，古人就已经看得很清楚。

汉代的人对秦制有很多批评，说它用法家理论治国，不讲仁爱，不兴德教，任用酷吏，严刑峻法，横征暴敛，驱策老百姓就如“群羊聚猪”一般。而且，秦法只看外部行为，不问行为动机、人心善恶，结果把人变得虚伪无耻。这正应了孔子所说的：“道之以政，齐之以刑，民免而无耻。”自然，这些都是从儒家立场发表的言论。其实，儒家论政，也不是不讲法律政令，他们反对的是专任刑罚（“任刑”），不讲仁义道德的霸政、暴政。此外，他们也不像法家那样，认为法律具有头等的重要性。相反，就如上面所引孔子语录表明的那样，他们看到了法律的种种不足。所以，孔子又说：“道之以德，齐之以礼，有耻且格。”儒家政治理论的核心是“仁”，仁是最高的德目，也是德的总名。孔子用仁去解释礼，孟子则发展出“仁政”的概念。后来的荀子是礼学大师，他更重视法的作用。他门下的两个学生，即韩非和李斯，干脆就是法家的理论家和实践家，所以后世有人把荀子也归入法家者流。不过，现在一般意见还是认为，荀子思想的底色仍然是儒家的。比如，荀子论治道，核心是礼，是君子，而不是法。

荀子在汉代的影响很大，汉代最有影响的儒家学说春秋公羊学，就与荀子的思想有很深的渊源，它们都对国家制度、法律政令问题有深切的关注。大家都知道董仲舒这个人，汉武帝决定独尊儒术，和董仲舒有很大的关系。董仲舒是公羊学传人，他的理论重德但不废刑。按他的说法，德是阳，刑是阴，阳在上，阴在下，德为主，刑为辅。二者相辅相成，不可或缺。汉代的国家制度和法律制度，本来都是继承秦政而来，现在开始经历儒家义理的改造。比如，皇帝的权威被重新安置在天命之下，法律也被纳入儒家所崇奉的价值系统之中。汉代流行用儒家经义断案的做法，选任官吏也开始参照儒家的道德标准。与法家严格区分法律与道德、轻视和抑制家庭伦理的态度不同，汉代皇帝把家庭伦理引入政治和法律中来，甚至标榜以孝治天下，很多皇帝的谥号里都加上一个“孝”字。这些都表明了儒家学说的影响。

不过，儒家思想影响力的明显增加，与其被看成是儒家对法家的胜利，不如被理解为儒、法两种政治和法律传统的融合。毕竟，法家发展起来的文吏制度，比较传统的礼治秩序，是一套适应较高社会分化程度的理性行政，也是秦汉国家体制中不可缺少的一部分。只不过，这套制度，就如我们在秦政的例子里所看到的，偏离古代传统太远。它太重外在的力，迷信国家的力量，结果削弱了统治的基础，难以为继。儒家的介入改变了这种情况。儒家强调德，强调统治的正当性，重视家庭，重视社会，重新确立了德主刑辅的原则，希望在一个新的基础上把国家与社会、礼和法整合起来。有学者把这个过程说成是“法律的儒家化”，也有人称为“儒学的法家化”，但是不管怎样，大约到了东汉时期，一个相当完备的以皇权为核心的古代官僚制国家体制最后形成了。说这个官僚制国家是由儒家思想主导的，大致没有错，但是类似儒教国家这样的说法也容易有误导性。因为，支持古代官僚制国家进行日常管理的许多制度，历史上是由法家提供的，而且，汉以后的儒家也已经不是孔、孟时代的儒家了，而在相当程度上“法家化”了。因此，汉以后确立的治理模式，既不是单纯的德治，也不是单纯的法治，而是一种德刑并用的礼法之治。

（三）礼法秩序的解体

历史表明，礼法秩序有很强的包容性和稳定性，能够适应不同的社会条件。从汉代到清代，历史上发生了很多变故，有战争、叛乱、异族入侵、观念改变，还有大大小小的自然灾害，经济和社会的危机，这些变故有时足以造成政权变更，王朝继替，但是最后都没有改变德主刑辅、礼法合治的秩序模式。反过来看，这种秩序模式似乎具有某种超越性，能够经受内部和外部的改变所带来的冲击，为这个文明的延续提供稳定的基础。不过，19世纪，当中国的大门被列强用武力打开之后，这个秩序最终也面临瓦解的命运。

这里，我不打算复述这段大家都比较熟悉的历史，只想用一个立法上的事例说明，当时旧秩序遇到了什么样的挑战，这种挑战会把中国引向什么方向。

清末有一场有关立法的大争论，争论的焦点是礼和法的关系，因此这场争论就被后人叫作“礼法之争”。现在我们都知道了，礼、法关系问题是中国政治和法律传统的核心，这是老问题，而且早就解决了。但这次为什么又提出来了呢？原因很简单，这时人们说的法，是西方近代的法，这个法跟中国的礼没有关系，甚至也不是历史上法家所说的法。所以，这一次参与争论的两派，也就不是传统的儒家和法家，而是所谓“礼教派”和“法理派”。礼教派维护的是中国传统的政治和法律原则，简单地说，就是德主刑辅的礼法秩序；法理派接受了西方近代法治观念，希望建立一个现代西方式的法律秩序。其实，礼教派并不反对学习西方制度，更不反对变法，法理派主导制定的法律也不是没有保留旧法的痕迹。就此而言，两派的分歧似乎更多是程度上的。但是这种分歧，因为涉及了不同的原则，终究还是无法弥合。礼教派认为，法律是一种地方性知识，各国法律不同，但无不是从自己的习俗和民情中产生。因此，立法要照顾到历史、文化和民情，方才具有正当性，也才能够有效发挥作用。法理派则相信，中国现在要学习的法制，是世界各国通行的制度，是具有科学属性的普适规则。通过学习和建立这套制度，可以改变中国旧有的民情和风俗，进而使中国跻身世界文明国家之列。具体到礼、法关系，法理派主张，礼法关系其实就是道德同法律的关系，而根据通行的法理，还有“世界各国”的样板，道德和法律属于全然不同的范畴。道德是教育的事，法律管不了，也不应该管。孔子讲“齐之以礼”，对“齐之以刑”则不以为然，不也是把礼和刑分作两件事吗？礼教派也承认，道德和法律有区别，不能等同。但他们认为，有区别不等于没有关系。他们反对法理派严格区分道德和法律的立场，希望在新法里面为残存的礼教留一席之地。

要保存礼教于法律，其实就是要保存家庭伦理于政治，保存家于国。这正是法理派坚决反对的。在他们看来，中国的落后，中国的积弱，说到根本，就是因为家、国不分，更不用说家优于国了。当时在思想界颇有影响的一位新派人物杨度就公开说，中国的贪官污吏都是慈父、孝子，中国的问题，就在于慈父、孝子太多，而忠臣太少。这些话，立刻让我们想到两千多年前的韩非。因为韩非说过几乎一样的话。这也不奇怪。韩非所代表的法家，用今天的话说，是国家主义者。而杨度为之大声疾呼、想要树立的，也正是国家主义。当然，这两种国家主义在很多方面都有所不同，但它们都把家排除于政治之外，都要建立个人与国家之间的直接联系，都要求个人对国家的排他性的政治忠诚，也都把家与国的这种对立视为关系到国家兴亡的根本问题。实际上，杨度以后中国近代国家的发展，在某种意义上可以说实现了当时那一代中国人提出的国家主义的目标，但是与此同时，这种发展恐怕又超出了他们的规划和想象，而走上了一条极为特殊的路线。这条特殊的路线不是法家的，更不是儒家的，甚至不是传统的，而是近代的。不过，这条近代的路线又确实带有传统的印记，以至于对这一路线的调整也让我们想到历史和传统。我们的讨论可以从既往的治理模式开始。

讲到既往的治理方式，最容易引起的一种误解，就是把它等同于党的领导。对于这种因为思想僵化而产生的误解，前面已经做了澄清和说明，简单地说，党的领导和党的领导的实现方式不是一回事；不同历史和社会条件下，党的领导有不同的表现和实现方式；在今天的社会条件下，法治才是实现党的领导的最合理、最适当的方式；实行法治才符合党、国家和人民当下的和未来的利益。那么，既往的治理方式如何运作，它和法治又是什么关系呢？

以往，执政党不但掌握所有权力，决定一切事务，而且直接管理整个社会。同时扮演立法者、执法者和裁判者的角色。这样说好像与事实不符，如果党就管理了整个社会，那国家和政府呢？这件事需要稍加解释。按照宪法的规定，国家机构并不包括政党，执政党也不例外，这种安排隐含的意思是，国家机构履行法律规定的各项职责，政党，也包括执政党，不能越俎代庖，介入本应由国家依法管理的各项事务。这是党、国分别的意思。但是另一方面，因为中国革命的特殊历史原因，党是国家的缔造者和领导者。党作出决策，国家机构予以执行。党、国之分，就像是执政党内部的分工。在这种情况下，党在治理层面上介入国家与社会事务，进入本应由法律管理的领域，就变得难以避免。但问题是，党的组织和机构不是法律上的“国家机构”，它的职权范围不是由法律来规定，它的决定也不受司法的审查。这种治理方式不是法治的，这是再清楚不过了。

需要说明的是，既往的治理方式虽然不是法治的，但是不一定排斥法律。事实上，观察中国1949年以后的历史，我们可以发现，这种治理方式摇摆于两个极端之间。一个极端是完全排斥法律甚至任何正式制度，另一个极端则是强调法制建设的重要性。关于前者，最好的例子莫过于“无产阶级文化大革命”了。某种意义上说，这场运动指向的就是实行科层管理的国家，所以，一般所谓法律与秩序成了这场运动的牺牲品，这是一点也不奇怪的。不过，尽管在这一时期，包括法律在内的正式制度被粉碎，社会似乎陷入无序状态，我们却不能说，党的领导也被颠覆了。因为在这段时期，中共依然是执政党，党代表大会按时举行，党对国家和社会的支配和控制并没有减弱，相反，在这个时期，党最高领袖的个人权威达到了顶点。但是，同样确定的是，这是一种非常规状态，注定难以为继。于是，当具有特殊人格魅力的半神领袖不在人世之后，反动就开始了。这一次，钟摆自然地摆向另一端。新时期的口号是“民主与法制”。破碎的国家机构得到重建，正式制度重新受到重视，法律的作用变得越来越明显。然而，随着这个过程的展开和深入，推行法治遇到的困难也变得更加突出了。

这里需要说明一点，我这里讲的法治，并不是西方教科书上的概念，而是党自己提出来的概念，是所谓社会主义法制/法治。其主要内容可以用十六个字来概括：“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究。”当然这是早先的版本，最新的版本是：“科学立法，严格执法，公正司法，全民守法。”关于这两个版本的异同，前文有简单的分析，对于其中的某些内容，下面还要做更细致的分疏，这里不作讨论，只指出一点：很多人不满意这样的法治概念，认为这不是真正的法治，跟古代法家主张的法治没有区别。这种批评有点简单化，它忽略了一点：即使是法家的法治，也需要满足一系列条件才可能实现，而这些条件是具有某种普遍性的。比如，要真正实现法家的法治，就必须把法奉为非人格的至上权威，唯法是从，任何人，包括制定法律的人，都必须严格地依据法律行事。这样的法治，我说了，古代的法家政治实际上不可能坚持到底。相反，如果它做到了这一点，也就满足了现代社会对于法治的最低限度的要求。

下一个问题是，既往的治理方式如果不是法治的，那它是德治的吗？这个问题比上面讨论的问题更复杂。传统的德治包含两个方面的内容，一是注重教化，尤其是在上位者的道德表率作用；二是强调以家庭伦理为核心的伦常纲纪。大体上看，前者是形式的方面，主要涉及德治的机制；后者是实质的方面，关系德治的目标，即实现儒家道德秩序。在传统社会，德治这两方面的内容是紧密联系在一起的。但在1949年以后，这种联系被完全斩断了。伦常纲纪，作为腐朽有害的旧思想、旧道德，被彻底摧毁和抛弃。而教育、感化和道德楷模等，则被当作培养共产主义新人的有效手段加以利用。不仅如此，被定义为“无产阶级先锋队”的中国共产党，本身就被视为一个道德群体，被认为具有牺牲在前、享乐在后的崇高美德。直到今天，各级共产党员还是在许多方面被要求发挥“先锋模范带头作用”，为人民做出“表率”。就这一点来说，既往的治理模式是有一点德治的味道。遗憾的是，这种条件下的德治并不比法治更成功。原因也很简单，没有足够的制度上的制约，尤其是缺少外部的和自下而上的监督和制衡，对党员干部的道德要求也不过是一种软约束，它能不能发挥作用，更多取决于这些官员自己的良知。这时，如果诱惑足够大，制度上的漏洞又足够多，昔日廉洁奉公的模范官员很容易变成贪污受贿的犯罪分子。规范上仍要求牺牲在前、享乐在后，现实中却成了享乐由己、牺牲归人。事实上，这样的例子俯拾皆是。而一旦德治的机制失灵，那些思想教育、道德楷模之类活动，就变得虚伪和无用。人们说的和想的不同，做的和说的又不同，结果，一种玩世不恭、无所顾忌的态度流行起来。人民不再相信政府官员的道德操守，公开嘲笑各种政治说教，而且，上行下效，许多人追逐个人私利，无所不用其极。腐败自上而下地蔓延到整个社会，享乐之风盛行。社会学家用“社会溃败”的说法来概括这种局面，大概不算过甚其词。那么，要制止这种“溃败”，重建道德秩序，靠什么？很多人的回答都指向同一个方向：法治，或者更一般地说，制度。新一波的法治运动，还有正在进行的“反腐”行动，似乎也都指向了这一点。不过，报告一开始引述的《决定》里的话也表明，执政党并没有把“法治”看成唯一的选项，而是要“一手抓法治、一手抓德治”，让“法律和道德共同发挥作用”。这意味着什么？如果说，“坚持依法治国和以德治国相结合”这种说法不只是某种政治上的语言游戏，而是真的有所指，那么它所指的究竟是什么？这个关于依法治国的新表述，跟汉以后确立的德主刑辅的政治和法律传统有什么关系？

要回答这些问题，我们需要再次回到历史，近期的历史和长时段的历史。

前面讲德治的转换，提到传统伦常纲纪的灭绝。这里要指出，这个过程并非自然发生，而是伴随着从文化运动到社会运动到政治革命的一系列温和的和剧烈的社会震荡，其间有无数的悲剧发生，许多人死于非命。自然，这个过程并不是开始于中共，但确是在中共治下达到顶峰。经过20世纪50年代的土地改革和新婚姻法运动，经济领域的社会主义改造运动，政治上的反右运动，到20世纪60年代的“无产阶级文化大革命”，党在全国范围内彻底消灭了旧的地主阶级、资本家阶级，摧毁了旧的家庭组织和社会结构，成功铲除了各种社会中间层，确保国家的政治控制力可以直接达到每一个人。与此同时，通过改造所谓旧思想、旧文化、旧风俗、旧习惯（“破四旧”），甚而抑制和改造人类的基本情感，如亲情、爱情和友情，党成功地建立起全体人民对党和党最高领袖的唯一、绝对的忠诚。这是一个斩断了同历史和传统联系的国家，一个吞噬了社会的国家，一个没有文化支持的单向度的国家。这让人想起了古代的法家政治。实际上，早在20世纪50年代，就有人以秦始皇为喻对中共的统治提出批评。而据记载，毛泽东不但自豪地接受了这个比喻，而且还反问，秦始皇算什么？我们超过秦始皇何止百倍！不过，在运用规则治理国家方面，这时期的治理不但不是法家，简直就是法家的反面。毛泽东对正规制度极度轻视，他曾自豪地说自己是“和尚打伞，无法无天”。事实也是如此。新中国成立之后在法制方面本来就建树不多。而在1957年以后，既有的法律制度和设施也遭到破坏，到了“文化大革命”，剩下的，除了暴民的私刑，就是“专政机关”任意专断的刑罚。另外，如前所述，当时的社会治理不以身体的控制为满足，它更注重思想的控制。改造旧人，创造新人，一直都是中共意识形态的核心。对人的改造也是在“文化大革命”期间达到高潮。当时的口号是“灵魂深处闹革命”。然而，当所有旧的思想和观念都被连根拔除，而新的意识形态又无法植入人心而最终破产，这时，中国历史上最严重的道德危机就不可避免地到来了。也正是这个时候，以发展为主题社会转型开始了。这些，还有其他一些因素，共同促成了上面所说的“社会溃败”：传统支离，社会破碎，道德瓦解，贪欲横流，制度失效，人心离散。这时，提出并且推进法治，对于制止贪腐、实现公正固然具有重要意义，但只是讲法治又是不够的。诚如孟子所说：徒法不足以自行。制度由人制定，靠人实行，因人而发用。同样，政治国家要植根于深厚的历史文化传统和丰饶的社会土壤中才具有强大的生命力。一句话，要实现良善秩序，除了推行法治，还必须重振道德，重构社会，重建传统，再建共识。

（四）当代德治的三个主题

基于上述认识，我们对于中共关于法治和德治的论述便可以做进一步的观察。在《决定》关于德治的论述中，德的内容依次包括：“社会主义核心价值观”, “中华传统美德”，以及“社会公德、职业道德、家庭美德、个人品德”。其中，由中共十八大报告首次提出的“社会主义核心价值观”由3组12个概念，24个字组成，分别是：富强、民主、文明、和谐，自由、平等、公正、法治，爱国、敬业、诚信、友善。根据官方的解释，这3组概念分别对应于国家层面、社会层面和个人层面的价值。显然，仅仅是“社会主义核心价值观”这一项就足够广泛，加上后面提及的各个领域和方面的德目，它像是要把古今中外所有重要德目都囊括其中。这种关于德的面面俱到的表述有什么意义？它作为“核心价值”是否恰当？它在逻辑上是否周延？现实中是否可行？这些问题也许不太重要。重要的是，它表明，今天中共在思考国家和社会治理问题时，已经不再仅仅关注制度和法律本身，它的关注点已经从法律扩展到道德，从国家延伸到社会，由制度推及个人。这种关切的转变转而产生了一些新的思考和论述。我们注意到，中共十八届四中全会《决定》的主题词是“全面推进依法治国”，其中，副词“全面”二字是新增的，这个小小的增加很值得玩味。把道德与法律、社会与国家、政治与文化、现代与传统等要素同时纳入关于国家治理的思考范围，无疑体现了一种“全面”的视野。接下来，在关于“全面推进依法治国”的“总目标”的核心段落中，我们读到一连串具有“全面”意味的排比句，比如，“坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设”。其中，关于“法治社会”的详尽论述，占了《决定》的整整第五部分。这个部分的题目是：“增强全民法治观念，推进法治社会建设。”根据另一种分类方式，这个部分也被归入上面提到的法治十六字方针中“全民守法”的范畴。

讲法治观念、全民守法，我们马上会想到“普法”，想到过去30年政府就此开展的各种活动。的确，全民守法不算什么新观念，但是，《决定》的这个部分，因为对应着前面关于法治与德治相结合原则的论述，是这一原则的具体化，不但内容更加丰富，而且有些新的意思，已经不是过去所讲普法或者全民守法所能概括。具体地说，这个部分依次显示了法治与德治相结合原则所包含的至少三个主题，我称为信仰主题、道德主题和社会主题。现在我们就结合《中共关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，对这三个主题作更细致的分析。

第一个是信仰主题：“法律的权威源自人民的内心拥护和真诚信仰。人民权益要靠法律保障，法律权威要靠人民维护。必须……建设社会主义法治文化，增强全社会厉行法治的积极性和主动性，……使全体人民都成为社会主义法治的忠实崇尚者、自觉遵守者、坚定捍卫者。”这段话里最引人注意的，大概就是“信仰”这两个字了。人民如果对法治有发自内心的“真诚信仰”，自然能做到“忠实崇尚”“自觉遵守”和“坚定捍卫”法治。可见，信仰的作用至关重要。但也正因为如此，这里所说的“信仰”又是一个极高的标准，难以企及。过去若干年，法律与信仰是一个人们很喜欢议论的话题，流行的说法是，法律必须建立在信仰的基础上，否则就不能很好地发挥作用。这种说法大多源自一本讲法律与宗教关系的翻译过来的小册子，所以，这里的信仰与宗教有密切关系。实际上，在汉语里，信仰也主要是一个跟宗教有关的概念。不过，中共的意识形态是无神论的，所以，它讲的信仰应该与宗教无关，而与理想有关，比如，“共产主义信仰”。只不过，“共产主义信仰”只与共产党人有关，法治的信仰却不限于人民的一部分，而与全体人民都有关。关于这种信仰的性质，我们可以通过比较历史上法家和儒家的不同观点来做进一步的了解和说明。

毫无疑问，法家是坚决要求全民守法的，为了实现这个目标，法家非常重视“信”。“信”的意思是可靠，以及因为可靠而产生的“相信”。这里，“信”是跟法律联系在一起的，“相信”则是行为人基于对法律的可靠性（“信”）的判断而产生的主观确信。很明显，这两种意义上的“信”都不是“信仰”。信仰是一种发自内心的品性，它在性质上显然更接近儒家所说的“德”。前面说了，法家不讲德，更不重视德。他们重视的是服从，只要行为合乎法令，行为人的动机可以不问。这个意义上可以说，法家对信仰问题不感兴趣。儒家则不同。儒家重视动机，重视善恶，所以，儒家除了讲礼，还强调仁，强调德，以及诚、敬这类内在的甚至是宗教性的情感，以至于有人认为，儒家学说包含了宗教的成分。中共讲的对法治的信仰，性质上大概类似儒家强调的“德”。那么，接下来的问题是，怎样才能在人民中间建立起对法治的信仰，让人民成为法治的“忠实崇尚者、自觉遵守者、坚定捍卫者”呢？在我看来，要实现这个目标，至少要满足两个基本条件。第一，执政者要把人民视为道德上的主体，尊重他们的选择，实现他们的梦想（至少是在法律不禁止的范围内）。不但不能像历史上的法家那样，限制人民的自由，禁锢人民的思想，驱策他们就像成群的猪、羊一般，甚至也不能像儒家那样，把人民看成是不具有自治能力，只能由圣君贤相来教化和治理的子民。第二，建立法治信仰，执政党必须以身作则，党的各级组织，所有国家机构，各级政府官员，都要尊重法律的权威，严格依法行事。这里面，司法机关和法律人群体尤其要表现出对法律的忠诚，并以这种方式来表现他们对法治的信仰。理论上说，这些本来都是“全民守法”要求的一部分，但是要求执政者、治理者率先垂范，做法治信仰的模范，除了因为这些是法治得以实现的重要条件，也是因为，在中国语境里，这一点具有特殊的政治和文化意义。政治上，这意味着党转向法治的开始；文化上，这意味着依法治国和以德治国相结合的一个成功范例。

第二个是道德主题：“加强公民道德建设，弘扬中华优秀传统文化，增强法治的道德底蕴，强化规则意识，倡导契约精神，弘扬公序良俗。发挥法治在解决道德领域突出问题中的作用，引导人们自觉履行法定义务、社会责任、家庭责任。”这段话涉及的内容非常广泛，论及法律、道德、习俗，无论传统的还是现代的，还有不同社会领域中人民的道德、责任和义务。它的主旨，是要调和各种不同来源、不同性质的规范，实现法律与道德的相互支持，从而造就一个和谐稳定的国家与社会秩序。很明显，这也是一个宏大的目标，一个不容易实现的目标。困难来自许多方面。首先是认识上的问题，比如，什么是优秀传统文化？“优秀”的标准是什么？谁来确定这个标准？在对待传统文化的态度上，有一个流行的说法，叫作“去其糟粕，取其精华”。这也是中共意识形态部门多年来奉行的原则，但是，去糟取精之声言犹在耳，传统文化却已被毁坏殆尽。可见，不改变相关机制，只是讲“弘扬优秀传统文化”并不能解决问题。更棘手的问题是“公民道德”。前面提到“社会主义核心价值”，那些无疑都是公民应当践行的价值，是公民道德的主要组成部分。但在实践中，“和谐”很容易变成“被和谐”；要求民主、维护自由、追求平等的公民行动，很容易被看成是不稳定因素，而成为“维稳”打击的对象。问题是，自主的公民行动如果不被承认和允许，谈论“公民道德”（即使被等同于“社会主义核心价值”）还有意义吗？

道德主题中还有一个原则性的表述很值得注意。这个原则性表述是：“发挥法治在解决道德领域突出问题中的作用。”具体地说，法治要能够“引导人们自觉履行法定义务、社会责任、家庭责任”。但是，如果这些义务和责任互相矛盾，法治的引导作用如何实现呢？以家庭责任为例。中共主政以后，传统的家庭伦理受到了前所未有的毁坏。这种毁坏表现在政治上，就是亲情被对党和国家的忠诚所取代，表现在法律上，则是家庭伦理被要求无条件地服从于国家法律，二者若有冲突，必须“大义灭亲”，牺牲亲情和家庭伦理。尽管“文化大革命”结束后，家庭伦理逐渐恢复到正常状态，但是至少在刑事法领域，“大义灭亲”的原则并没有改变。在这种情况下，无所谓家庭责任，因为这种责任不过是法律义务的延伸罢了。

道德和法律关系上的另一个重要概念是“公序良俗”，由于这个概念早已写进了法律，所以，“弘扬公序良俗”的说法可能意味着加重司法裁判中的道德考量。然而，从实践的角度看，这种要求至少面临两个方面的困难：一方面，面对日益复杂和多样的现代社会生活，如何确定“公序良俗”，并把这种司法上的判定建立在广泛的社会共识的基础之上；另一方面，如何在维护社会价值和保守法律价值之间找到平衡点，从而把对于社会道德的考量融入而不是强加于司法程序和法律推理。自然，这些并不是中国所特有的问题，甚至在某种意义上说，也不是今天的中国所特有的问题，但是想想中国过去的礼法传统，想想近代革命对这一传统的毁坏，再看看今天中国法律与社会的状态，我们又不能不说，又确实是一个颇具“中国特色”的难题。

第三个是所谓社会主题。我们还是先引一段《决定》里的话：“推进多层次多领域依法治理。……深入开展多层次多形式法治创建活动，深化基层组织和部门、行业依法治理，支持各类社会主体自我约束、自我管理。发挥市民公约、乡规民约、行业规章、团体章程等社会规范在社会治理中的积极作用。”这段话的重点是社会组织和社会规范。与道德主题提到的社会责任和家庭责任等不同，这里讲的社会规范主要基于“各类社会主体”的“自我约束”和“自我管理”，因此表现为“市民公约” “乡规民约” “行业规章”“团体章程”等。换句话说，这些社会规范是各种社会组织开展自主活动的产物。从法律社会学的观点看，它所展示的似乎是一幅法律多元的图景。这种看上去是对社会组织自主性和社会规范多元性的认可，与既往极度强调思想、规范和行动一致性的一元秩序形成了鲜明的对照。按照这样的理解，这段论述，加上前面的两个主题，可以被看成是一种从“国家”中解放“社会”，重建社会和个人自主性，恢复和增强社会生机，进而振兴道德的有意识的努力。根据我前面的分析，这也是阻止当下“社会溃败”、建立良好、健全社会秩序的必由之路。问题是，这种解读正确吗？

我们注意到，这里所谈论的“法治创建活动”，无论在什么领域，采取什么形式，涉及何种规范，都是以“依法治理”为前提的。自然，在一个法治社会里，“依法”的要求具有不容置疑的正当性。但在现实中，法律本身的内容和宗旨不同，强调“依法”的含义可能很不相同。如果法律限制结社，对“各类社会主体”的成立施予严苛的标准，又严格管控它们的活动，以便把整个社会生活纳入政府的单一秩序之中，这时的“依法治理”就一定是一元的，铁板一块的，“市民公约、乡规民约、行业规章、团体章程”也不过是政府法令的各种民间改编本，用来填补社会生活的缝隙，补充法律的不足。问题是，这样一种“依法治理”有意义吗？它能成功并且持久吗？能解决当下的“社会溃败”危机吗？说到底，要建立人民对法治的“内心拥护和真诚信仰”，首先要尊重每个人精神上的自由和自主；要让“各类社会主体”参与“法治创建活动”，发挥各种“社会规范在社会治理中的积极作用”，就要先承认和尊重这些“社会主体”的自主性，为它们生长提供足够广大的空间；要在主张法治的同时不废德治，就要尊重所有的道德主体，尊重它们道德上的追求和选择。一句话，要实现上面这些目标，就要承认和尊重差异性，讲求多元而不是一元，强调“和”而不是“同”。我们都熟悉一句古语，叫作“和而不同”。这句话出自孔子，讲的是君子之道。不过，“和”不只是儒家推崇的“道”，它也是中国文化的核心价值，贯穿于古代政治学、伦理学、美学和社会治理等诸多领域。因此，“和”的观念和实践，不但为我们观察和理解中国文明的发展，以及我们今天所处的历史情境，提供了一个很好的视角，而且，作为一种仍然具有生命和活力的古代智慧，它也为我们解决当下的问题，提供了宝贵的思想资源。