引言

一 研究问题的背景

环境损害是环境权利受到侵害的一种形态，环境侵权不能涵盖环境损害所致环境利益损害。环境损害是一种新型损害，不同于传统的以环境为媒介的环境侵权损害，而是直接指向环境本身的损害，这种损害实质上是人的生态利益的损害。通过私法无法实现生态损害的充分救济，同时，法官对于受理环境公益诉讼案件表现出明显的保守性，这对环境权利损害司法救济具有相当的擎制作用，环境损害私法救济不力和环境公益诉讼停滞的根本原因是环境权利及其可诉性的法律缺失，环境权利的可诉性对于环境权利的保护具有至关重要的作用。环境权利司法救济缺乏法律依据，缺乏权利依据，在宪法和法律未对环境权利及其可诉性作出明确规定的情况下，权利主体缺乏可以直接寻求司法救济的可要求性，只规定了相应的义务而不能提出要求的权利更像是受到规范确认和保护的利益而不是一种完善的权利。

当前，国内法中出现了承认环境权利为宪法权利的趋势。然而，这些宪法性环境权利的可批判之处在于它们的模糊性以及法律强制力的缺乏。人们倾向于认为：作为社会权的一种，环境权利与公民和政治权利是差异极大的权利类型，后者适合于司法保障，而前者的权利性质决定了它们并不适合由法院予以救济。“无救济无权利”，一项长期不能成为司法救济对象的“权利”必然引起人们对其权利性质的怀疑乃至否定。

国际上，环境权研究始于20世纪60年代，其历史已届“知天命”。国内外环境权研究成果虽不能说瀚如烟海，却堪称有江河滔滔之势。但是，现有环境权和社会权可诉性研究成果不足以为环境权利的可诉性研究提供足够的理论支撑，环境权利可诉性研究处于零散的萌芽状态，独立的环境权利可诉性理论尚未形成。具体体现在以下几个方面：（1）环境权利与环境权概念尚未厘清，一般将环境权利与环境权视为同一概念，只是表述方法不同而已。（2）对宪法环境权利的双重性质和功能体系认识不足。（3）对环境权利私法救济和环境公益诉讼的权利基础缺乏明确认识。（4）对环境权利从应有权利到法定权利再到现实权利的动态过程缺乏逻辑论证。（5）对环境权利可诉性存疑，环境权利可诉性理论未形成逻辑严密的体系。（6）未能对环境权利可诉的范围和程度进行系统研究。（7）没有提出环境权利可诉实现的路径。（8）对环境权利可诉的中国问题缺乏全面、深刻认识。（9）对中国环境权利可诉实现的路径缺乏系统研究。

因此，环境权利可诉性的研究既具有现实意义，也具有相当的理论价值。

二 研究动机与目的

实现环境权利可诉是环境权利保障的必由之路，本书研究的核心是证成环境权利的可诉性，以期为充分实现环境权利司法保障提供理论基础，在此基础上发现并解决中国环境权利可诉的问题并提出解决思路。围绕环境权利可诉性，本书将依次探讨如下问题：环境权利损害司法救济之现实障碍，环境权利可诉性问题的提出，环境权利的再解读，环境权利实现及其可诉性，环境权利可诉性的障碍，证成环境权利的可诉性，环境权利可诉的有限性，环境权利可诉实现的路径，环境权利可诉的中国问题。

虽然一些国家以不同方式进行了环境权利可诉的实践，环境权利与其他社会权一样，包含消极权利的因素，都有自由权的维度，这些消极权利因素与生命权和财产权有重叠关系，因此，援引生命权和财产权，通过权利一体化方式，可以以公民和政治权利的救济方式间接实现环境权利的司法救济。但是，通过对环境权利不可诉论的反驳，不能充分论证环境权利的可诉性，环境权利可诉实践是在强烈的质疑中进行的，因此，我们必须突破实现环境权利可诉的障碍，才能为环境权利可诉性的证成提供坚实的基础。环境权利可诉性的障碍包括：第一，环境权利规范的模糊性。环境权利规范的模糊性是环境权利可诉性的主要决定因素，这种模糊性的形成原因包括：（1）环境权利的表达方式导致的规范清晰度的天然不足，这就意味着它通常只规定权利所要达到的目的是使权利主体获得适宜的环境，但对如何达到这一目标的手段或者没有规定，或者规定了也仍然模糊不清；（2）环境给付义务是积极义务，这意味着国家应该采取的积极行为是非常多维的，很难在一条宪法规范或几条法律规范中进行详细规定；（3）高资源要求性意味着允许国家逐步实现环境权利的给付义务，这又意味着各国家机关在履行这项义务时拥有很大的自由裁量权。第二，民主正当性的缺乏。环境权利的可诉性实质上是通过司法机关的裁判来保障其高资源依赖性。立法机关被认为是民意的代表，因此当涉及政治决策，尤其是关系国家预算和财政支出的重要决策应由立法机关作出，立法机关通过法律的制定，承认环境权利，并成为履行国家环境义务的首要主体。而环境权利通过法院实现往往需要一定的资源或财政基础，在这种情况下，法院的裁判很可能与立法机关的决策发生冲突。第三，环境司法能力的制约。司法机构难以应对环境权利保障与生态和社会发展的多中心任务，法院缺乏处理环境权利争议必备的信息和专业知识与技能。本书将从如下几方面回答上述问题，并力图证明环境权利的可诉性：首先，解决环境权利规范模糊性的思路，分析环境权利的规范结构，以最低限度的核心义务理论和即刻实现的义务理论为工具，分析立法者对积极的环境权利的义务。其次，解决政治合法性问题，司法机关对环境权利提供司法救济不会破坏三权分立，理由有三个，分别是：权力制衡原则的新发展、司法权的扩张、司法机关对环境权利提供司法救济是法律解释职责的延伸。将在司法机关有权对实现环境权利涉及的可利用资源进行审查、合理性标准是审查国家履行环境立法义务的标准、环境权利司法保障中司法机关的强制性命令权力三方面对政治合法性进行论证。最后，环境司法能力的突破，从如下方面论证：保障环境权利是司法机关的积极义务、环境公益诉讼促进环境司法能力的提高、环境公益诉讼与“法庭之友”、司法能动主义推进环境公益诉讼。

三 国内外研究现状

（一）环境权研究

在国际上，对环境权的研究始于20世纪60年代，并在70年代和90年代形成两次理论研究高潮。国际法学者雷诺·卡辛、联合国教科文组织前法律顾问卡雷尔·瓦萨克、美国密歇根大学的约瑟夫·L．萨克斯、法国学者亚历山大·基斯教授、日本学者富井利安等众多学者展开了对环境权的广泛讨论。许多环境法、人权法的论著对环境权表示了关注。20世纪70年代，萨克斯教授基于公共信托理论，提出将环境权利置于与其他法律权利同等的位置的观点，其研究进路对我国环境法学界影响重大。萨克斯教授指出，该著作的首要任务是明确公民拥有一种对安全和健康环境的权利——法律体系应承认这种权利。第二项任务是确保他们完全有资格借助法律体系的权威来强制执行这种权利。第三个目标是建议激发行动的最有效方式是从法院获得一个可以强制执行的司法命令。其研究的主旨是将环境权利置于与其他法律权利同等的位置，运用“公共信托原则”来类推说明这个主旨，论证作为一个整体的人民有权保护自然世界的共同资源，根据这个原则授权立法者制定法律以确保清洁的空气和清洁的水，并且能够合理地延伸到保护我们的生物遗产等。作者提出一个进路——个人仅仅由于他们具有公众成员之身份就享有权利，而且这些权利应该与传统的私人财产权一样同等地表达在法律之中。他认为法律必须承认作为公众成员的公民拥有可以司法执行的（环境）权利，这些权利与私人财产所有者的权利在位阶与地位上不相上下。我国内地学者也很早就开展了环境权的研究，自蔡守秋先生1982年在《中国社会科学》上发表《环境权初探》一文以来，关于环境权的讨论已经进行了30多年。众多学者加入了环境权的大辩论。我国学者一般将环境权等同于环境权利，对二者不做区分。总的来说，学者们的研究焦点依然是环境权，但由于对环境权的概念、主体、内容等基础性的问题尚未达成共识，使得环境权入宪和承认环境权利可诉性存在理论障碍。因此，近年来，环境权研究中出现了新趋势：学者们逐渐重视对环境权利的可诉性及其有限性和实现路径的研究，并且这些研究具有一个明显的特征，即从国家的环境义务角度出发研究环境权利的可诉性。徐祥民认为环境权研究的唯一出路是“普遍设定环境义务”, 也有学者认为应在坚持权利本位的前提下，宪法对影响环境的所有义务主体普遍设定义务并要求他们履行义务，采用义务和责任结合的办法，主张环境权入宪。但是，环境义务的主张“过多强调了义务主体的义务，过多强调了政府的行政权力，也缺乏权利救济这一程序”，很容易使环境权的研究走向义务本位的极端。亨利·舒指出：基本权利的分类之间出现了相互叠加的双重二分现象，基本权利的性质呈现出综合化，每一项基本权利对应不同层次的义务，宪法环境权利亦对应尊重、保护和实现三个层次的义务，因此，环境权的研究不应是放弃权利本位而转向义务本位，相反，更应立足权利本位，同时对其进行类型化、条理化的深入研究，为环境权利可诉性的证成及实现打下坚实基础。

（二）环境权利司法救济研究

美国学者斯通1971年在《树木应该有原告资格吗》一文中提出：我们的社会应当把法律权利赋予森林、海洋、河流以及环境中的其他所谓自然物体——作为整体的自然环境。挪威学者艾德（P. S. Elder）认为，实现斯通目标的唯一办法，是把新的权利（即拥有完整、美丽的环境权利）赋予人类。因为通过这一方法，人们就能够把道德扩展到岩石上去，但却无须考虑岩石是否拥有权利或岩石拥有权利意味着什么。在美国“塞拉俱乐部诉莫顿案”后，自然的权利理论获得广泛传播。我们不得不思考的问题是：财产权利、人身权利、环境权利的关系是什么？为什么在侵权法框架下，通过主张人身权利和财产权利无法实现生态损害的充分救济？约瑟夫·L．萨克斯指出：公民有主动管理环境的必要，提议准许公民通过司法系统更大程度地参与解决环境问题，通过清除环境诉讼的各种障碍，法院将会发展成为一种公民参与民主过程的平台，以及催生立法行动的催化剂。他认为，重申公民参与政治过程的一种必要方式是向法院起诉。法院并不用来取代立法过程，而是一种为诉诸立法机关提供实际机会的手段，以便理论上的民主过程能够在实践中更为有效地运作。日本的谷口安平在《程序的正义与诉讼》中研究了这一情形，即把一些没有得到实体法规范及其传统理论体系承认的利益作为法律上的权利来主张并要求法院承认的诉讼，他提出了通过诉讼审判创造法、权利的观点。卡佩莱蒂在《福利国家与接近正义》中说，大众性正义的目标包含了“新权利”的实现，它与福利国家相结合，可能在单个案件中与正义的某个方面发生冲突。该书指出，对扩散性利益的保护意味着用新的诉讼方式满足新的社会要求，提出法院的作用在于拓展权利、形成政策决定、实现立法活动不能达到的社会性变革。

在我国，有学者认识到，虽然环境损害事件层出不穷，但诉诸司法救济的案件则少之又少。因为，环境损害指向的环境权利是“一种典型的为弥补外部不经济性而发展的新兴权利，是国家运用各种手段和措施限制、禁止个人有害环境或社会公共利益的行为的法律依据，具有浓厚的公权色彩”，从根本上导致私法救济机制无法实现对环境损害的救济。“传统损害与生态损害之间既不是直接模式中的包含关系，也不完全是媒介关系，而是部分重叠关系。”一方面，间接方式通过填补环境要素所有人的损害来救济生态功能损害，使得在私法框架内，能够有限度地实现环境损害的私法救济；另一方面，间接方式的适用要求环境损害需同时构成传统损害，但是，并不是所有的生态系统功能都具有资产属性，都能够成为所有权的客体，所以，并不是所有的环境损害都构成环境侵权，在这种情况下，私法不能实现对生态功能损害的救济。即使环境侵害行为以环境为媒介，间接导致人身权、财产权损害，私法同样不能实现对生态功能损害的救济，而仅仅限于救济人身权和财产权的损害。而“环境公益诉讼制度从根本上应对的是环境侵权行为的负外部性特征和环境侵权救济行为的正外部性特征”。相较传统诉讼，“法院在环境公益诉讼里的任务要繁重得多，不仅仅要定纷止争，还要明确某一类环境保护事务的方向、规则甚至具体方案，也就是说法院会直接涉入社会公共事务的管理。这要求法院具有设计有效解决办法的能力”。这里借助谷口安平的权利概念的生成与诉的利益理论来解读环境公益诉讼的困境。“由于诉必须以权利主张（或一定法律关系的主张）的形式表现出来，所以在这类诉讼中经常出现一些并没有得到实体法规范及其传统理论体系承认的利益、地位也作为法律上的权利来主张并要求法院承认的情况。”环境公益诉讼主张的公益有多少能够作为权利被承认呢？承认或不承认某种权利的根据是什么？谷口安平把权利概念区别成三个层次，即“最上位的原理性概念；在该原理之下得到承认的具体权利概念；为了保护具体权利而发挥实现其内容这一功能的手段性权利概念”。谷口安平认为日照权的生成，实际上就是通过司法实践过程中法官援引人格权条款而创造的。法官依据人人都要追求健康生活的原理性权利认定日照权，而其直接的表现则是手段性权利，即禁止在毗邻地建造建筑物的请求权。但是，即使通过法官造法形成公共政策，甚至创设权利，依然无法解决环境公益诉讼权利基础的困境，因为原理性权利，即宪法环境权利无法通过诉讼形成。因此，环境公益诉讼只能缓慢地实现具体性和手段性的环境权利的救济，在这一过程中，人们很难明显地看到受损的具体环境权利得到充分、及时、有效的救济，即使在我们国家《民事诉讼法》和环境基本法规定了环境公益诉讼原告主体资格的情况下，相关主体寻求司法救济的愿望依然不够强烈，具有原告资格的主体缺乏通过司法途径救济受损环境权利的热情，加上法官对公益诉讼的保守主义立场，环境公益诉讼的停滞也就不难理解。而这种现状的根本原因就是环境公益诉讼的权利基础缺失，即宪法未能明确环境权利及其可诉性。

（三）权利可诉性研究

环境权利的可诉性问题源于权利二分法。霍尔姆斯和凯斯·桑斯坦在其著作《权利的成本——为什么自由依赖于税》中提出：所有的权利都是积极的权利，权利都是昂贵的，所有的权利都需要政府的积极回应。亨利·舒在其著作Basic Rights: Subsistence, Affluence and U. S. Foreign Policy中提出义务层次论。权利成本理论和义务层次论都试图打破传统的权利二分法，从而使社会权不可诉的观点失去了理论依据。埃尔斯顿和阿斯布佐恩在其主编的《作为人权的食物权》一书中，发展了义务层次论。通过对权利二分法的反驳，试图证明两种权利并非泾渭分明，从义务层次看，二者还有很大的相似性。如果公民和政治权利具有可诉性，那么经济和社会权利没有理由不具有。德国法学家罗伯特·阿历克西将宪法性经济和社会权利进行了结构性分析，他认为，第一，根据规范的法律效力可以将宪法性经济和社会权利规范分为具有法律拘束力的规范和不具有法律拘束力的规范；第二，规范可以分为规定主观权利的规范和只是约束国家行为的客观性规范，主观性权利就是权利主体可以提出要求的权利，客观性规范是仅规定了国家义务却不能由权利主体提出实施这种义务要求的规范；第三，规范可以确认确定或者初步确定的权利或义务。权利经过了从不完善权利到完善权利发展的具体途径，环境权利可能与权利的理想类型相距甚远，但以发展的眼光看，人权的承诺就意味着在将这些权利视为道德导向的同时，还要有能力使其往完善的权利方向发展。环境权利法律化的精髓在于当该权利受到侵犯时，国家应该为此提供救济。对于认为环境权利救济成本过高而对该权利的救济持反对意见的观点，可以用贝克在《风险社会》中的一段话来反驳：“阶级社会的驱动力可以概括为这样一句话：我饿！另一方面，风险社会的驱动力则可以表达为：我害怕！焦虑的共同性代替了需求的共同性。”此时，环境法的目的就不是配合私法去实现社会和个人财富的增值，而是通过一定的法律规制手段，减少社会的风险，增强社会乃至生态系统的安全。艾德指出，国家对经济和社会权利所负有的三个具体义务层次分别是尊重、保护和实现义务。从义务层次上看，经济和社会权利与公民和政治权利不仅不存在泾渭分明的界限，而且彼此还具有极大的相似性，如果公民和政治权利可诉，那么经济和社会权利就没有理由不可诉。“如果说影响经济和社会权利可诉性的实现存在一个根本性障碍的话，那么这种障碍既不是资源的限制或者经济和社会权利规范的模糊性，也不是司法能力的限制，而是政治上和法律上对经济和社会权利缺乏一种人权的真正承诺……因此，从根本上说，对经济和社会权利的政治意愿才是决定经济和社会权利是否可诉最重要的因素。”

学者们提出了应转变社会权可诉性的研究视角的观点。布鲁斯·波特指出：原来关于经社文权利是否可诉的便利，现在已经被经社文权利如何裁决这一新课题取而代之。这一新课题的核心是：在不同的政治和法律背景下，应该由什么机构来裁判这些权利，谁应该有诉讼资格，恰当的审查标准又是什么，如何作出有效的救济来解决系统化的不仅影响起诉的个人或群体而且影响大量民众的问题。“权利的可诉性亦表明了对应义务的可诉性。”具体来说，某一基本权利是否具有请求性决定了相应国家义务的性质及内部构造，某一国家义务的可诉性与该义务对应的权利是否具有可请求性是同一事物的两个对应面，即从国家义务视角研究社会权的可诉性。在国家义务的三个层次中，尊重义务是典型的可诉义务，保护义务的排除和救济部分具有可诉性，给付义务中具体层面的给付义务具有有限的可诉性。“从比较宪法的视角来看，经济、社会、文化权利无论在大陆法系国家还是在英美法系国家都构成了基本权利体系不可或缺的组成部分。经济、社会、文化权利在很大程度上牵引着现代宪法对基本权利保障范围和保障程度的拓展和深入。经济、社会、文化权利是否具有可司法性的问题，实际上涉及可司法性两个方面的论题，其一，经济、社会、文化权利基于其本身的法律属性是否可以被司法救济，以及这种救济的限度和范围有多大。其二，司法机关是否可以基于其司法职能对经济、社会、文化权利侵权作出具有法律拘束力的司法裁判。”

吴卫星在《环境权研究》中分析了环境权可司法性的障碍，通过超越二分法证成环境权的可司法性，分析了环境权司法救济的路径。“经济、社会和文化权利的可审判性已经得到了人权理论、立法或司法实践的确证。”一方面，我们不应因为环境权得不到司法救济就否定环境权的权利属性；另一方面，应当努力开拓环境权司法救济的途径，使得环境权真正从“书面上的权利”转化为“社会生活中的权利”。应努力克服传统人权理论司法救济方面区别对待自由权和社会权的二元论，并超越环境权的“纲领性规定说”或“抽象性规定说”，确认环境权是宪法基本权利。陈真亮的博士论文《论环境保护的国家义务》中对“环境保护的国家义务”的可诉性及其限度做了研究。“国家义务可诉性是公民环境权益司法救济的中国之道，按照尊重、保护和给付义务的递进次序，从私法领域走向公法领域将是我国公民环境权益司法保护的可行之路。”

（四）总结

总的来说，经济和社会权利可诉性研究已经取得了一定成果，环境权利可诉性研究已经引起了学者的注意。学者已经意识到环境权利的私法救济不力和环境公益诉讼权利基础的缺失，在宪法环境权利的性质和功能、环境权利与环境义务的关系、环境义务的层次、环境权利规范的模糊性等方面的研究也取得了一定成果。但是，仍缺乏对环境权利概念的厘清，对宪法环境权利的性质和功能未做系统、深入研究，未对环境权利的义务层次进行深入分析，对环境权利的可诉性论证不足，对环境权利可诉的程度和范围没有明确界定，未能深入研究环境权利可诉实现的路径，未发现环境权利可诉的中国问题。因此，环境权利的可诉性问题存在进一步深入研究的巨大空间。

四 研究的内容与方法

（一）研究内容

以环境权利损害司法救济实践障碍为逻辑起点，提出环境权利可诉性问题和对环境权利可诉性的质疑，以环境权利的概念、性质和功能分析为基础，进一步梳理环境权利实现及其可诉性实践现状，剖析环境权利可诉的障碍，分析实现环境权利可诉的难点，从而证成环境权利的可诉性，探索环境权利可诉的有限性和实现路径，发现环境权利可诉的中国问题，探究中国环境权利可诉实现的路径。研究分六个部分，第一部分，环境权利可诉性问题的提出；第二部分，环境权利解读；第三部分，环境权利实现及其可诉实践；第四部分，环境权利可诉性的理论思考；第五部分，环境权利可诉的有限性及其实现；第六部分，走向可诉的中国环境权利。本书的重点是对环境权利可诉性的争论、环境权利可诉性的证成、环境权利可诉的有限性、环境权利可诉的实现；本书的难点是宪法环境权利的双重性质和功能体系、环境义务的层次、环境权利可诉性的证成、环境权利可诉的有限性。

（二）研究方法

1．逻辑论证方法。按照逻辑的顺序依次探讨环境权利司法救济困境—环境权利可诉性问题的提出—对环境权利可诉性的质疑—环境权利的性质与功能—环境权利的实现—环境权利可诉的实践—对环境权利可诉性的争论—环境权利可诉性的证成—环境权利可诉的有限性—环境权利可诉的实现—环境权利可诉的中国问题。

2．文献梳理方法。系统分析各典型国家的环境权利立法和司法文献，各国学者的论文和相关案例。

3．比较方法。包括环境权利与公民和政治权利的对比，不同国家环境权利入宪方式和司法救济方式的对比，权利二分法和义务层次论的对比等。

4．实证研究方法。以美国、德国、日本、印度、南非等国家和国际法主体的环境权利可诉性立法和司法实践为分析样本，考察环境权利可诉性的现状和问题。