法律的政治分析
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第三章 全球化背景下的国家与公民

一般认为,民族国家是近代西方的一种建构。参见 [日]三好将夫《没有边界的世界?从殖民主义到跨国主义及民族国家的衰落》,陈燕谷译,载汪晖、陈燕谷主编《文化与公共性》,三联书店1998年版,第489页。在此建构下,封建时代的臣民转变为民族国家的公民,国家与公民的关系呈一种“直接面对面”的格局,国家得以通过“权利”和“形式法律”(formal law)渗入公民生活的诸多方面。在全球化背景下,民族国家对公民的这种关系和企图也遇到一些挑战。国家与公民的关系不再是单一的直接联系,而是表现为五颜六色的多彩画面。国家对公民日常生活的深入也不再畅通无阻,而是遭受到一定的曲折乃至破灭。对于正在朝现代化目标努力迈进的中国来说,这些在一定程度上将成为影响中国政治和法律实践的一种重要参照背景。关注这些新变化和新趋势具有重要的理论和现实意义。

第一节 民族国家的建构及其权力策略

民族国家的建构与启蒙思想家基于西欧14世纪以来的社会变革而建立的一套合法性理论联系在一起。自14世纪中叶以来,发生在欧洲的平民反抗,以及相应的平等观念的生长、知识的普及和下移、科学的考察、新世界的发现、商业的发展等,日渐改变了封建社会的权力统治结构。由此,“理性”在15、16世纪从“信仰”中独立出来,趋向专制政治的君主政体,也随着世俗权力的不断强大而在17、18世纪几乎成为西欧的普遍政体。参见[英]赫·乔·韦尔斯《世界史纲》,吴文藻等译,人民出版社1982年版,第790—869页;[美]乔治·霍兰·萨拜因《政治学说史》下册,刘山等译,商务印书馆1986年版,第386—392、478页。相对于当时社会各领域日新月异的变化,17、18世纪政治领域的“马基雅维里式的君主统治”和国与国之间的战争,无异于一种停滞或逆动。在此背景下,一种新型政治统治秩序及其合法性理论正待形成和建立,国与国之间的关系以及国家与公民之间的关系也需要予以重新澄清。

适应时代的需要,启蒙思想家一方面假定在国家或政府产生之前普遍存在着一种混乱不堪的“战争状态”,以此来说明公共权力的必要;另一方面以社会契约论来论证民众何以应当交出“私”权力,建立国家,进而服从统治、容忍惩罚、接受管制。按照霍布斯、洛克、卢梭等人的理论,“战争状态”是各种“私”权力彼此争斗的一种状态,为了逃避这一苦难状态,人们将自己原有的“私”权力如洛克所谓的“执行自然法的权力”,统一交付或转让给一个人或机构,通过社会契约形成国家和法律。由此,国家权力取代个人或社会权力,成为控制社会的主体。权力为国家所垄断,全体社会成员“共同托庇于法律之下”,其个人的安全、自由、“天赋权利”等统一由国家权力予以保护。权力与权利因此形成为手段与目的的关系。这里,“私”权力的统一交付导致了“利维坦”的诞生,也产生了公民权利,肇端于近代的民族国家和“权利政治”在政治和法律领域逐渐确立起来。与之相应的“人和公民的权利—国家权力”范式,也成为近三百年来西方政治和法律发展的主导模式。

“人和公民的权利—国家权力”范式至少蕴含了两种权力策略。在关于民族国家的诸多界定中,基本上都包含了“有形暴力的合法垄断”这一核心特征。这是民族国家得以建立的第一种权力策略。与此相应,民族国家的另一种有效策略是对法律权利的明确规定和细致分析。基于这两种策略,现代化一方面是国家权力不断侵吞和铲除社会权力中介的过程,另一方面是一个不断理性化的过程。前者表现为国家权力的膨胀,后者表现为法律权利的壮大和明确化。有学者指出,“现代化意味着使人口稠密的世界成为一个适宜于超社区的、国家统治管理的世界,而这一任务就势必要求将这个世界变成一个当权者易懂的透明世界。”[英]齐格蒙特·鲍曼:《全球化——人类的后果》,郭国良、徐建华译,商务印书馆2001年版,第31页。在此,现代化的“透明”目标正是通过上述两种策略实现的。这主要表现在两个方面。

其一,民族国家铲除各种社会权力中介,旨在使公民从此处于国家权力的光明地带,并使国家与公民之间的关系直接明了,中间不再容许其他中介组织遮拦或“私”权力结盟。这是民族国家建立的一个明显特征,正如学者们所指出的,“(在17、18世纪)各种丰富多彩的社团全都消失了,或者可疑地而又勉强地作为一种对国家的权力带来威胁的组织而容许其存在下去。这是一个有无数的经济和宗教的传统社团和机构遭到毁灭的时代,尤其是一个涌现出一些强有力的国家的时代,在这些国家里制定法律成为典型的活动”。萨拜因同时还指出:“国家不仅成为典型的近代政治组织,而且日益成为近代社会最强有力的组织。国家越来越多地承担起调节和控制其他社会组织的职能,并按照根据国家本身利益而公开制定的路线来指导这些组织。”参见 [美]乔治·霍兰·萨拜因《政治学说史》下册,刘山等译,商务印书馆1986年版,第533、407页。这一特点,亦为韦伯所注意到。参见 [德]马克斯·韦伯《经济与社会》下册,林荣远译,商务印书馆1997年版,第730—736、217—229页。

在《路易·波拿巴的雾月十八日》中,马克思同样提到了这一场景。马克思指出,拿破仑建立的小块土地所有制消灭了“人民群众和国家权力之间的贵族中间阶梯”,因而,导致了“国家权力的全面的直接的干涉和它的直属机关的全面介入”。参见[德]卡尔·马克思《路易·波拿巴的雾月十八日》,载《马克思恩格斯选集》第1卷,人民出版社1995第2版,第681—682页。在《法兰西内战》中,马克思再次提到,中央集权的国家政权及其遍布各地的机关起源于君主专制时代,当时它充当了新兴资产阶级反对封建制度的有力武器,但中世纪贵族的、城市的和僧侣的领主特权、地方特权以及行会垄断等仍阻碍着它的发展,是18世纪的法国革命将这些“中世纪的垃圾”扫除干净,“统一的国家政权以领薪的国家公务员代替封建显贵”, “这样就从社会基地上清除了那些妨碍建立现代国家大厦这个上层建筑的最后障碍”。参见[德]卡尔·马克思《法兰西内战》,载《马克思恩格斯选集》第3卷,人民出版社1995年第2版,第52、91、113、117—118页;另见[德]卡尔·马克思《资本论》第1卷,人民出版社1975年版,第783页。因为社会权力中介的铲除,个体直接暴露和托庇于国家权力之下。国家与个人之间因此直接发生没有遮拦的面对面的联系,封建时代的臣民也因之变成公民。一如学者所说,


现代公民身份不是起步于民主政治,而是起步于中央集权化的主权国家权力……民族国家的公民身份是现代规划的一个核心特征。[英]马丁·阿尔布劳:《全球时代:超越现代性之外的国家和社会》,高湘泽、冯玲译,商务印书馆2001年版,第279页。


其二,通过对法律权利的明确细致的规定和分析来维护公民权利,这可被视为民族国家试图建立“透明世界”的另一努力。国家与公民之间社会权力中介的铲除,为近代以来国家与公民直接面对面提供了组织条件。在此条件下,民族国家与个人之间的进一步接触,或者说,国家权力对公民生活的进一步深入,是通过权利实施的。这是民族国家与公民关系的另一面。福柯指出,权力往往通过自身的不可见和对象的可见来施展,“有意识的和持续的可见状态”“确保权力自动地发挥作用”。[法]米歇尔·福柯:《规训与惩罚——监狱的诞生》,刘北成、杨远婴译,三联书店1999年版,第225—226页。这与老子所说的“知白守黑”(《道德经》)智慧颇为相像。通过“权利”和形式法律,公民生活越来越成为可见的、可计算的、可预期的。而且,通过循着“权利”之名的权力运作,民族国家使公民生活进一步明确化、细致化、“理性化”,以为国家权力的运作提供准则,也为国家权力名正言顺地进入公民生活打开方便之门。鉴于此,有学者指出,


“国家”确切的含义,一直指的是具有合法权利和拥有足够的资源,在某一特定区域内制订和实施约束事务走向的规章和准则的代理机构。这些规章和准则,希望和盼望将偶然性转化为确定性,将模棱两可转化为毫不含糊,将随意性转化为规整性——简而言之,将原始森林变成一个精心规划的花园,把混沌变为秩序。[英]齐格蒙特·鲍曼:《全球化——人类的后果》,郭国良、徐建华译,商务印书馆2001年版,第58页。


总之,“有形暴力的合法垄断”和“权利”这两种策略,加强了国家与公民之间的透明度。这为国家权力对公民生活的渗透和深入提供了条件。国家权力因此而能够名正言顺地“干涉家家户户,以及每一个人的私生活”[法]阿列克西·德·托克维尔:《旧制度与大革命》,冯棠译,商务印书馆1992年版,第30—31页。

自近代民族国家崛兴以来,尽管个人和其他社会组织的暴力使用被宣布为不合法,但它们与国家之间的权力争夺从来不曾最终完结。相反,因为地域、人口、多元利益、多元价值等因素,在社会中实际上存在着各种各样的非国家的权力形态。在具体的组织意义上,这些权力在现代社会呈现为多种多样的形式,它们包括非政府的、超政府的、子政府的、政府间的、亚国家的、跨国家的、超国家的,等等。由于这些权力形态的存在,国家对有形暴力使用权的垄断并不彻底,国家权力的运作因此也受到了多方面的影响和制约,在全球化大背景下尤其如此。尽管近三百年来西方法律和政治实践,主要围绕“人和公民的权利—国家权力”或者“国家与公民直接面对面”的模式展开,但随着全球化的日趋深入,这一主导模式越来越受到国家权力之外的各种社会权力形态的挑战。一如学者指出的,“强大的跨国资本力量正在取代国家,而形成一种全球资本主义的‘利维坦’,任何公众力量和主权国家在它面前都显得无能为力。”朱景文:《比较法社会学的框架和方法——法制化、本土化和全球化》,中国人民大学出版社2001年版,第719页。

本章拟在全球化背景下,从地方化(localization)、全球化(globalization)和世界化(universalization)三个方面,重新检视法律和权力的新趋向以及与之相应的“国家与公民”之间关系的新变化。这对中国时下的法律和政治实践具有明显的现实意义。需要说明的是,所谓地方化、全球化和世界化,主要是就权力和法律的相对区分而言的,它们分别对应于“国家权力”/“亚国家权力”“跨国家权力”和“超国家权力”以及所谓的“国家法”/“亚国家法”“跨国家法”和“超国家法”。

第二节 地方化与非权利规则

法社会学家对法律的界定常常采用“法律多元”的观点。例如,尤根·埃利希(Eugen Ehrlich)把“法”界定为“社会团体的内部秩序”;韦伯把“法”界定为“依靠强制人员(enforcement staff)的一种秩序”。在这两种界定中,埃利希和韦伯都强调了国家法之外的共同体秩序。前者侧重于社会的自发互动和共同体内部的传统观念方面,后者侧重于社会机构的官僚化方面。无论侧重于哪一方面,它们在一定程度上都与国家权力、国家法、公民权利相对。它们是不同于国家法律体系的另外一套并不以权利为轴心的社会规则体系。这意味着,在国家、公民和法律之外,存在着与它们相对脱离的权力形式、私人以及秩序和规范结构。这可被视为权力和法律地方化的一种表现。这种地方化是相对于国家、国家法以及法律权利而言的。它表明民族国家对暴力使用权的垄断并不是一种既定事实。

鉴于权力的非国家形式和规范的非法律形式,有学者还提出了“私政府”“微型政府”和“私的法律体系”“社会的法律制定”等概念。在1986年的《私政府》一文中,斯图尔特·马考利(Stewart Macaulay)指出,如果“管理”涉及制定规则、解释规则、将规则适用于特定案件、制裁违反规则等行为,那么,管理职能就不是政府所独有的,黑手党、全国大学生田径协会、美国仲裁委员会、商贸中心、居民委员会乃至旅馆都具备这一职能。因此,在“公政府”之外,还有许多群体行使着政府职能,它们可谓“私政府”。“私政府”“微型政府”类似于“公政府”,相对“公政府”而言,它们可说是“具体而微”。这种相似使得“公政府”与“私政府”之间的界限并不是清晰可见的。与此相应,在“公的法律体系”之外,也存在着大量的“私的法律制定”、制裁以及纠纷解决。例如,像国际钻石商行这样的商业机构以“不来不怪,来者受戒”为原则,强行其内部决定、实施社会控制,一个人要想做买卖就必须获准进入该群体,而且,要想长久地做下去,还得依照相应的规则谨慎地维持自己的声誉。同“公政府”与“私政府”之间的关系一样,国家法与“私政府规则”之间也是相互渗透的,界限难以完全划分清楚。

不难看出,这里所谓的“私政府”和“私政府规则”,打破了权力和法律的国家垄断,由此使得国家权力和法律权利并没有彻底地以正规的方式深入到社会之中。这至少有两点具体表现。其一,“私政府”或其他“社会领域的权力”为了避开国家的“法律管制”而实行“自我管制”,这使得“国家法”只在有限程度上获得实现,并使得“公的法律体系”中的正当程序、权利、官僚结构等最终瓦解为“法律阴影下的交易”。私人并不完全按照“国家法”行事,而是有意回避法律,“按照或多或少似是而非的法律观点进行磋商”,通过彼此的互动来解决问题。其二,“私政府规则”形成了一个“相对制度化的”“半自治社会领域”,它们在许多方面影响了国家法律体系的运作。例如,当发生严重家庭纠纷时,夫妇一般选择“邻里司法中心”以非正式方式解决,而不选择刑事审判。再如,公司内部的一些违反国家法律的行为,常常在公司内部受到惩处,这使得公司和雇员都因为逃避了国家法律的直接制裁而成为受益者。又如,黑社会或有组织的犯罪团伙,一般有一套管理买卖非法物品和服务的规则和制裁措施,这些规则和制裁使得法律对这些团伙很难执行。Cf. Stewart Macaulay, “Private Government”, in Leon Lipson and Stanton Wheeler(eds.), Law and the Social Sciences,1986, pp.445-518; William M. Evan, Social Structure and Law: Theoret-ical and Empirical Perspectives, London: Sage Publications,1990, pp.129-131.

“私政府”及其规则在打破权力和法律的国家垄断的同时,也在一定程度上瓦解了“国家与公民直接面对面”的格局。人们根据趋利避害原则进退于公民与社会人或私人之间。他们时而生活在权利之下,时而生活在传统之中;时而是国家法规定的权利主体,时而又是逃避国家权力和国家法的、生活在社会团体中的社会人。马考利说:


我们生活在一个法律多元的世界中。私政府、社会领域和网络执行着它们自己的规则,并对那些处于它们权限范围内的人适用它们自己的制裁。有时候,个人与公政府活动之间的联系被社会领域彻底隔断;有时候,公政府官员就是社会领域的成员,凡此都超越了公与私之间的齐整分界线。Stewart Macaulay, “Private Government”, in Leon Lipson and Stanton Wheeler(eds.), Law and the Social Sciences,1986, p.502.


如果说“私政府”在一定意义上代表着权力在“亚国家”层面上的地方化,那么,在全球范围内,具有地方特色、本地想象和自身文化情景的后现代化国家和地区,则在类似的意义上代表着另一种地方化,它同样不以法律权利为唯一乃至主要的目标。在一定程度上,全球化可被视为现代化在全球范围内的延续和展开,在法律领域,它仍然主要以维护“权利”和建立“形式的—合理的”法律体系为目标。20世纪70年代以来,资本和商品的跨国流动逐渐形成了全球资本市场。“在一个无经济边界的世界,资本将流向能使自己达到最高值、使福利最大化的地方”。因而,为了引进投资、有效占有市场,各民族国家不得不根据全球资本的需要对主权自身作出限制。这在第三世界国家表现得最为明显。为了改善国外的投资环境,这些国家相继进行了以市场为导向的法律改革。其目标在于增强法律的可预见性、可计算性,实行“法治”以与国际惯例接轨。在国际领域,经济合作与发展委员会、世界贸易组织等在全球社会的影响越来越大。它们不仅要求主权国家排除对外商的歧视措施,而且试图调节“国界背后”的政策内容和国内市场结构。参见朱景文《比较法社会学的框架和方法——法制化、本土化和全球化》,中国人民大学出版社2001年版,第717—723页。在此背景下,世界上的后发展国家和地区不可避免地仍然会被动地朝权利体系和“国家与公民直接面对面”格局方向发展。但是,由于具有特色的本土实践,权利话语在向全球扩展的同时,也会因为地方化而受到一定抵制,“国家与公民直接面对面”最终变为现实也可能只是一种理想。

第三节 全球化与全球法

全球化与地方化反映了权力扩展的不同方向。尽管如此,这两种不同方向的权力扩散,对国家与公民关系的影响却存在着一致。它们都使得公民相对游离于国家权力和国家法律之外。从关于全球化、全球法、全球精英的讨论中,不难看到这一点。

在马考利发表《私政府》一文十年后,贡托·图依布纳(Gunter Teubner)主编出版了《没有国家的全球法》一书。该书的核心观点是,“法律的全球化在市民社会的各个不同部分创造了众多非中心的法律制定程序(processes),它们独立于民族国家。”仿照埃利希的语气,图依布纳宣称,“全球法将主要生自社会的外围,而不是民族国家的政治中心和国际制度。”Gunter Teubner(ed.), Global Law Without a State, Aldershot: Dartmouth,1997, p.7.这里,所谓的“全球法”主要包括跨国公司的内部组织规则、国际行业组织的规则、“标准化合同”、国际仲裁机构的裁决、技术标准化等,它们都是出现于全球范围的“社会的法律制定”形式。相对于“国家法”而言,“全球法”并不是不发达的,而是“羽翼丰满的”(fully-fledged)法。它有着不发达的“中心”和高度发达的“外围”。中心由外围创造,并且依赖于外围。其中,外围主要指跨国的合同实践。这些合同既没有国家法基础,也没有国际法根据。它们是“没有法律的合同”。中心则指制定和适用“全球法”的正规机构,包括国际性的行会、部门、团体、仲裁机构等。中心造就了由“立法”“司法”和“合同”组成的制度化机制。这些机构从功能上可以比照国家机构划分出“立法机构”,如,国际商会、国际法学会、国际海商法委员会和各种国际商业协会;“执行机构”,即根据它们所制定的“标准合同”“模范合同”而缔结合同的实践;“司法机构”,即具有半法院性质的仲裁组织。参见朱景文《比较法社会学的框架和方法——法制化、本土化和全球化》,中国人民大学出版社2001年版,第342页。

“全球法”的第一个核心特征是“全球的”“没有国家”(stateless)。“全球法”不由民族国家产生,相对脱离国家制度,独立于“国家法”,也不是国际公法规则,而是以奇特的自我生效的方式在世界范围内主张其有效性。按照传统的法律渊源理论,法律与非法律之间的区别在于法律规则的等级制。其中,更高的规则赋予较低的规则以效力,处于等级制之外的规范现象不算法律,而只是事实(facts)。因此,“没有国家的全球法”不是法律,而只是行业规范、社会规则、习俗、习惯、合同义务、组织内部和组织间的协议、仲裁决定等。图依布纳对这一传统见解不以为然。他认为,传统的法律渊源理论框架并不足以用来说明“全球法”,因为“全球法”没有立法,没有政治宪法,也没有政治上有序的规范等级制。“全球法”从两个方面切断了法律与国家的联系。其一,“私的”秩序(合同和团体)产生有效的法,而无须国家的授权和控制。其二,“全球法”在民族国家之外,甚至在国际关系之外生效。

此外,“全球法”也突破了传统法社会学的理论范式。对“全球法”来说,规则、制裁、社会控制这些古典法社会学的核心概念已不再重要。真正重要的是“全球法”的第二个核心特征,即“合法/不合法二元准则”(the binary code of legal/illegal)。图依布纳认为,要理解“全球法”,必须在理论范式上实现从结构到过程、从规范到行为、从统一到差异、从功能到准则(code)的转换。“全球法”主要由宽泛的原则(principles),而不是规则构成。因此,它适合被称为原则和价值法,而不是结构和规则法。因为这一原因,很多律师不承认它是法律。但图依布纳以及其他一些社会系统论者认为,“全球法”具有“合法/不合法”这一二元准则,因此它是“法”。“全球法”是以“合法/不合法二元准则”为基础的“交流过程”(communicative processes)。它从规则自身往外看,建立在自己正确的基础上,“自我合法化”, “自我生效”, “自我管制”。而且,正因为这一核心特征,“全球法”得以与其他经济和社会过程区分开。例如,在图依布纳看来,社会的惯例(conventions)和道德规范不是“法”,因为它们不具备“合法/不合法二元准则”。“二元准则”或“二元结构”是社会系统理论中的一个概念。详见本书第十章。

鉴于“全球法”的两个核心特征,图依布纳认为“全球法”不能按照国家法律体系的标准来衡量,而只能通过法律多元主义理论来解释。他说:“由此,法律多元就不再界定为一系列冲突的社会规范,而是界定为既定社会领域中众多不同的交流过程,这些过程按照合法/不合法这样的二元准则观察社会行为。”Gunter Teubner(ed.), Global Law Without a State, Aldershot: Dartmouth,1997, p.14.

法律多元理论以前一般主要涉及地方的、“子国家”的法律秩序在同一国家时空维度下的共存问题,在全球化背景下则深入到超国家的、跨国家的法律秩序在世界体系中与国家和子国家的法律秩序的共存问题。Cf. Boaventura de Sousa Santos, Toward a New Common Sense: Law, Science and Politics in the Paradigmatic Transition, New York: Routledge,1995, p.116.图依布纳认为,要应对世界范围的法律多元,新的法律多元主义理论不仅应当关注国家法与各种伦理、文化和宗教共同体的“法”之间的关系,而且还应当实现从群体或共同体向话语和交流网络的转向。这意味着,“新的全球的活法”不再从古老的、地方的伦理共同体的“法”那里获得力量,而是从全球经济、文化、学术、技术网络的自我再生产那里汲取营养。这些网络是高度专门化的、特定化的、组织化的、被精细界定的。由此看来,“全球法”虽然是埃利希的“活法”在全球范围的展开,但全球化时代的法律多元已不再局限于埃利希所青睐的“共同体”中的文化传统和风俗习惯。在全球化过程中,冷冰冰的技术和经济过程取代了温情脉脉的团体联系。

图依布纳所提到的“全球法”,是全球经济和社会过程的产物。它与全球经济、技术和社会过程存在着结构联系,根据它们的迫切要求而产生和变化。因此,它是“社会的法律制定”,而不是“政治的”“国家的”。“全球法”独立于国家和政治机构的支持,超越于国家疆界之外。相对“刚性”的国家法而言,它是具有“软性”的“软法”(soft law)。它不需要全球强制执行机构,也不需要全球国家。它因此而能够更加灵活地适应环境的变化。它的界限也因此不通过领土和民族国家形成,而是通过“看不见的大学(colleges)”“看不见的市场和部门”“看不见的行业共同体”、“看不见的社会网络”形成。显然,这样一个几乎完全缺乏“国家法”强制力的领域,只能最终成为各种社会权力自由角逐的“乐园”。它之所以“羽翼丰满”、外围发达,原因正在于各种社会权力可以逃开主权国家的权力而自由地攫取各自的利益。就这一点而言,这一领域与国家权力难以触及的“黑社会”非常类似。虽然它也具有公共性,但它是“私的”“暗的”,而不是光明正大的。因此,“全球法”极易受经济压力、经济利益乃至政治压力的影响。图依布纳由此断定,在可预见的将来,“全球法”将成为“腐败法”(corrumpere)。Cf. Gunter Teubner(ed.), Global Law Without a State, Aldershot: Dartmouth,1997, pp.ⅹⅲ-ⅹⅶ,3-23.

总体上,“全球法”体现了一种跨越国家的新的社会权力和规则形式。它的“羽翼丰满”在很大程度上表明着它的精英色彩。它不处在国家权力的中心,而是处在国家权力的外围。它是“全球精英”在民族国家的交叉地带和国家权力的末梢,实行的一套逃离国家权力控制的话语实践。在一定意义上,“全球法”与“国家法”类似于“城市法”与“乡村法”,它是新的全球等级分层的一部分。在此背景下,全球精英从“国家与公民直接面对面”模式中跳了出去,“被现代国家殖民化了的、在新的全球性框架中行动着的公民,利用全球性社会公共事业机构的开放性,表达新发现的全球主义,并从某个共同体和民族国家既无法控制又无法限定的共同感觉中吸取力量。”[英]马丁·阿尔布劳:《全球时代:超越现代性之外的国家和社会》,高湘泽、冯玲译,商务印书馆2001年版,第279页。

第四节 世界化与人权

世界化可以被视为全球化的一种政治表现形式。“全球法”虽然因为“合法/不合法二元准则”而在功能上是“非政治的”(non-political), 社会系统理论认为,现代社会是一个功能分化的社会,它按照政治、经济、法律、宗教、家庭等功能形成各种相互独立的社会子系统,这些子系统以各自的“二元准则”自我参照、自我再生产、自我合法化,因此,同其他非政治系统一样,法律系统在功能上是“非政治的”。详见本书第十章。但这并没有阻止法律多元主义的重新政治化。全球法律进程中经济和社会交往的重构破坏了“全球法”的非政治特点,而且构成为“全球法”政治化的前提。总体来看,“全球法”是新的社会权力形式自发互动的产物。它不由国家或者其他强制机构“制定”,也不源于对“国家法”的机械模仿,而是源于脱离或者逃避“国家法”的另外一套社会实践。这套实践不是统一的,它受着各种不同的法律话语的支配。在这些话语中间,人权属于当今世界社会最具普遍性的话语。它对主权国家及其国家法不是采取逃避的态度,而是以其普遍性表现出对国界的穿透力。而且,作为一种强势话语,人权在一定意义上是被政治化了的“超国家的法”。它虽然是法律多元的话语之一,但也是对法律多元的一种抵制。它不仅针对“社会团体的内部秩序”,也针对“国家法”。

“全球化”在一些人看来与世界范围的功能分化联系在一起,意指全球社会不再按照国土疆界,而是按照功能进行重组,因此,“全球化”并不意味着“一个单一的世界社会”(a single world society)的诞生。然而,就如哲学上“个性”与“共性”的纠缠、社会学上冲突理论与共识理论的分歧一样,在“同”与“异”之间,“全球化”不可避免地存在着路线上的划分,一方面是彼此的交流和对话,一方面则是强势话语对弱势话语的征服。就后者而言,人权、生态环境、反战争这些涉及全人类的主题,必定要作为一种普遍价值向全球扩展。这正是图依布纳所说的“全球法”的政治化表现。由此的结果是一种“超国家法”的产生。

按照一些人的看法,“超国家法”不同于国际法。国际法是“国家的、依靠国家的和为了国家的法”,而“超国家法”则承认各种各样的法律目标,它以一套关于超越任何国家、宗教、种族和其他地区的普遍适于人类的价值体系的理论为基础。Cf. William M. Evan, Social Structure and Law: Theoretical and Empirical Perspectives, London: Sage Publications,1990, pp.209-213.人权就是这一普遍价值体系中的一部分。它的基本教义是“维护人类尊严没有国界”。其立足点是“人”(person),而不是“公民”(citizen)。因此,作为一种普遍性力量,它将向“社会团体的内部秩序”、“国家法”、国际法不断渗透。它不仅出现于全球范围,更表现出一种“普遍化”或“世界化”。一如沃尔夫冈·弗里德曼(Wolfgang G. Friedmann)所说,


人权的根基不在任何实证法之中,也不在公共权威之中,而在“人类良知”和“道德律”中,这也就是自然法。对于这类事情,任何国家的公共权威只扮演一种宣告的角色。Cf. William M. Evan, Social Structure and Law: Theoretical and Empirical Perspectives, Lon-don: Sage Publications,1990, p.211.


安东尼·达马托(Anthony D'Amato)在《国际法:进程和展望》中也指出:“国际人权理念如此富有爆炸性和革命性,以至于哪怕作为一个理念,它也被吸收到了集体意识之中。因为,国际法中的人权最终意味着,国家并非操持权利的唯一实体,它不是国际法的全部。相反,作为个体的人在国际法之下可以直接主张(权利)。更富革命性的是,处于国际法之下的个人可以直接提出反对他们自己国家的主张。”Ibid. , p.212.

人权在全球范围的扩展,主要依靠超国家机构和众多非政府组织的努力。除联合国人权委员会外,欧洲人权委员会、欧洲安全与合作委员会、欧洲人权法院、美洲诸国人权法院、国际刑事法院1998年7月17日,联合国设立国际刑事法院外交全权代表国际会议在罗马召开,会议以7国反对、21国弃权、120国赞成通过了《国际刑事法院规约》(又称《罗马规约》)。根据该规约,国际刑事法院(ICC)于2002年7月1在荷兰海牙成立,这将是世界上第一个永久性的国际司法机构。国际刑事法院设18名法官、1名独立检察官、一个预审庭、一个审判庭和一个上诉庭,在2003年4月确定检察官人选后正式运转,工作语言是英语和法语。独立检察官可以根据个人、非政府组织等提供的资料进行犯罪调查,在得到预审庭的同意后,应规约批准国或联合国安理会的请求对罪犯进行起诉。国际刑事法院有权对发生在2002年7月1日以后的战争罪、侵略罪、种族灭绝罪、反人类罪以及其他严重侵犯人权的罪行进行审判,但只追究个人的刑事责任,最高刑罚是无期徒刑,而且只限于在国家所属的法院不能自主审理的情况下介入。包括欧盟15个成员国在内的74个国家已经签署并批准《罗马规约》。美国因为担心其驻外官员和军人出于政治目的而受审判,没有批准该规约。中国因为该规约在司法权管辖、侵略罪的确定机制、检察官的自行调查权、政治因素对审判的影响等方面存在不足,也没有签署该规约。等超国家机构也负责对践踏人权的行为进行监督和审判。此外,在世界范围内还出现了许多与人权有关的非政府组织,如,大赦国际、人权联盟、国际法学家委员会等。它们收集并公布践踏人权的资料,监视践踏人权的行径,并在全球范围采取必要的行动来引起全球社会对主权国家践踏人权行为的关注,从而迫使某些主权国家卷入全球政治。就此而言,全球人权体制形成了牵制主权国家的另一社会力量。尽管如此,相对于主权国家而言,这一社会力量并不强大。参见 [英]戴维·赫尔德等《全球大变革——全球化时代的政治、经济与文化》,杨雪冬等译,社会科学文献出版社2001年版,第94—106页。由于缺乏一个类似于主权国家的“世界政府”,人权在全球范围通常缺乏强制执行力,对人权的保障最终还得诉诸主权国家。而且,尽管全世界已有很多国家签署了主要的联合国人权条约,但人权条约对各主权国家的约束并不强。这正如霍布斯所说,“缺乏刀剑的契约无异于空文废纸”。就此而言,即使全球出现了“人权组织的全球性网络”,人权仍将只是游离于“国家法”之上的“自然法”。它还只具有道德导引力,而没有实际的强制力,对人权的保障仍需看主权国家的“脸色”。而且,只要具有强权的“世界政府”建立不起来,人权就只能成为某些主权国家在全球政治中的“博弈”工具。因此,人权作为一种话语,如同其他法律话语——不管是“社会法”“社会团体的内部秩序”“私政府规则”或“全球法”——一样,要想在对抗主权国家方面获得实效,或者在与其他法律话语的竞争过程中占据上风,仍有很长的路要走。有学者指出,“在可预见的将来,既是人权的侵犯者又是人权的促进和保障者的民族国家仍将是人权斗争的主要焦点。”Boaventura de Sousa Santos, Toward a New Common Sense: Law, Science and Politics in the Paradigmatic Transition, New York: Routledge,1995, p.349.

就全球范围的人权实践而言,只要类似于主权国家的“世界国家”或“世界政府”建立不起来,与之相应的“世界公民”也将难以实现。这意味着,即使在某些领域存在着“世界化”趋势,“国家与公民直接面对面”模式最终在全球范围展开的可能性依然微乎其微。而且,随着某些超国家机构的建立和有效运转,这一传统模式下的国家与公民之间的直接联系将被切断,公民将可以基于“世界化”而在一定限度内反对或逃避自己的国家。

总起来看,全球化背景下的国家与公民的关系,在国家、亚国家、跨国家和超国家这四个层面,呈现出四种情况。一是“国家与公民直接面对面”。二是国家与公民之间的联系为社会权力中介所隔断。三是全球精英相对脱离于主权国家的控制。四是公民依凭世界性力量反对国家。在这四种情况中,如果把“国家与公民直接面对面”视为近代西方三百年来的主导模式,那么,后三者都可被认为是这一模式在全球化背景下所遭遇到的挑战。这些挑战为人们重新思考国家与公民的关系提供了新的空间,也为超越近代以来的“国家与公民直接面对面”模式创造着新的机遇。

综上所述,“有形暴力的合法垄断”和“权利”,既开启了一种平稳而理性的权利政治,也实际成为近代民族国家的两种权力策略。它们在通过建立“民族国家”来保护“人和公民的权利”的同时,也隐蔽地起到为统治权力提供正当理由、正式边界和行使规则的作用。在一定程度上,这两种策略旨在“消除内在于权力的统治”,使国家能够依凭这套话语在日常生活中实际传输和调动各种统治关系。Cf. Michel Foucault, Power/Knowledge: Selected Interviews and other Writings,1972—1977, Colin Gordon: The Harvester Press,1980, pp.95-96,105.与此相应,这也最终导致了晚期资本主义社会所谓的日常生活的“国家殖民化”(state colonization)。在全球化背景下,不管是在政治学和法学研究中,还是在政治和法律实践中,在国家与公民二者之外,适当引入诸如社会团体、地方文化、全球资本、世界性力量之类的社会权力参量,或许可使后发展国家避免走入现代化的“殖民”困境。