论“非法收受礼金”的刑法规制
作者简介：谢雄伟，广东财经大学副教授，刑法学博士，从事刑法学研究。
摘要：“非法收受礼金”行为，是指国家工作人员非法收受与其职务有利害关联的礼金，其必须具有“对价关系”和“职务关联性”的本质特征。然而，由于我国当前刑法第385条对受贿罪“为他人谋取利益”的条件限制，使得该行为在司法实践中难以被认定。“非法收受礼金”行为侵犯了职务的廉洁性或不可收买性，理当受到刑法的规制；其入罪不仅符合我国反腐的现实要求和顺应国际反腐的立法潮流，也符合中国法制的传统和刑法保护法益的需要。但“非法收受礼金”入罪不宜采取增设罪名的方式，应在借鉴其他国家立法经验基础之上直接修改刑法第385条受贿罪的构成要件，以期为我国的反腐工作提供制度性的法律保障。
关键词：非法收受礼金 刑法规制 入罪合理性 修正路径
贪污贿赂，是各个国家皆有的政治流弊。因此，杜绝贪腐、实行廉政是诸多国家的共同理念。坚定不移反对腐败也是我国政府的一贯立场，但由于立法的滞后性，司法实践中还存在打击贪腐的诸多灰色地带，一定程度上影响了打击贪腐的司法力度。其中备受社会各界关注的就是实践中大量存在的国家工作人员“非法收受礼金”等类似感情投资行为，往往因受制于我国现行刑法中受贿罪的法条设计而无法被司法机关定罪处罚。因此，本文拟在阐述“非法收受礼金”含义的基础之上，准确区分其与相似行为的界限，并在充分论证其入罪的理论基础上提出刑事立法完善路径，以期进一步严密我国反腐的刑事法网。
一 “非法收受礼金”的概念及其本质特征
（一）“非法收受礼金”的概念
“收受礼金”一词最早出现在《中国共产党纪律处分条例》中，其第74条规定：收受礼金情节较轻的，给予警告或者严重警告处分；情节较重的，给予撤销党内职务或者留党察看处分；情节严重的，给予开除党籍处分。那么，何谓“非法收受礼金”呢？对此，目前我国相关法律规范中并没有明确的定义，理论上也鲜有人论及，其中有个别学者将“非法收受礼金”界定如下：“收受礼金的行为，是指党和国家工作人员或其他从事公务的人员，接受可能影响公正执行公务的礼金，不登记交公；或者接受其他礼金，按照规定应当登记交公而不登记交公的行为。”这一定义主要从行为主体、行为方式两个方面对“非法收受礼金”做了界定，具有一定的合理性，但笔者认为，该定义仍存在一定的不足之处。
首先，就行为主体而言，该定义将其限定为“党和国家工作人员或其他从事公务的人员”，虽然在范围划定上并无不妥，但于规范表述上却显得赘余，不符合定义的简明性要求。因为依照刑法第八章对贪污贿赂犯罪行为主体的规定，直接使用“国家工作人员”就足以概括。
其次，就行为的客观方式而言，该定义将其表述为“接受可能影响公正执行公务的礼金，不登记交公；或者接受其他礼金，按照规定应当登记交公而不登记交公的行为”，尽管它揭示出了“非法收受礼金”的两种具体行为方式，然而，对于“非法收受礼金”行为的类型化特征表述得不够准确，不符合定义的概括性要求。
最后，就行为的对象而言，该定义存在重复定义之嫌。因为该定义中并没有明确具体说明行为对象“礼金”的含义，只是简单表述为“接受可能影响公正执行公务的礼金”,“或者接受其他礼金”，而何谓“礼金”并没有在定义中得到说明。根据《现代汉语词典》的解释，“礼金”是指做礼物的现金。但笔者认为，刑法中的“礼金”不应局限于现金，还应包括礼品等非现金财物，这不仅符合目前我国反腐司法实践的需要，也与刑法中受贿罪的对象范围保持一致。
综上所述，本文认为，“非法收受礼金”是指国家工作人员非法收受他人以“礼物”名义给予的，与其职务有利害关联的现金或礼品的行为。
（二）“非法收受礼金”的本质特征
然而，礼尚往来一直以来是我国人情社会的重要习俗之一。因此，如何正确地把握“非法收受礼金”行为的本质特征，从而正确地将其与正常的人情往来区分显得尤为重要。笔者认为，作为刑法规制对象的“非法收受礼金”行为除了行为人收受礼金这一客观事实之外，还必须具备以下两个本质特征。
1．具备“对价关系”条件
在大陆法系刑法理论中，“贿赂犯罪，因公务员的职务行为与贿赂处于对价关系而成立（在此意义上，贿赂犯罪的核心要件就是职务行为与贿赂之间的对价关系）”。而“所谓‘对价关系’指的是贿赂或不正当利益与职务行为间存在着给付与对待给付的关系，并且也以此作为贿赂与一般社交礼仪间的界限”。由此可见，作为与贿赂犯罪紧密关联的“非法收受礼金”行为，对其行为类型的判别，自然也需依赖对于“对价关系”的认定。即在前述“礼金”的范围中，要准确地界定“非法收受礼金”与“人情往来”等正当行为的区别，以“对价关系”的有无进行判断至关重要。然而，究竟何为“对价关系”，其具体的内涵如何，以及怎样判断是否具有相当的“对价关系”，则一直以来都是学理讨论上悬而未决的问题。
首先，关于“对价关系”的意涵，追本溯源，乃发端于合同法上的“对价（consideration）”概念。其含义是，致使缔约方缔结合同的原因、动机、代价或强迫性影响力，或者一方当事人获得对方给予的权利、利益、利润及好处。而根据“对价的变换理论”，对价的本质在于它是作为允诺的动机或诱因而提出和接受的。换言之，在贿赂犯罪中，有关“对价关系”的核心判准，乃在于受贿者享有的，能够使行贿者利用其财产性利益予以交换的，行使特定职务行为的身份和权力。正如《美国联邦刑法》对受贿行为做出的界定：“受贿者基于贪腐的目的，以其公务行为受影响或诱导为交换，而收受有价物。”反言之，从行贿者角度看来，这种“对价关系”的实质，乃在于行为人所提供的财产性利益，是否足以交换特定职务行为的行使、不行使乃至如何行使。
进而言之，贿赂犯罪侵害的法益是职务廉洁性或职务的不可收买性这一构成要件，国家工作人员非法收受他人礼金是否存在贿赂犯罪意义上的“对价关系”，其判断关键在于：“非法收受礼金”的行为是否在实质上侵犯了职务的廉洁性或不可收买性。即，行为人送的礼金，是否能够作为收受人特定职务行为允诺的诱因，且是否足以交换收受人特定职务行为的行使、不行使乃至如何行使。因此，如果认为，“非法收受礼金”行为，在经验上造成了权力与利益交换的不法事实，那么，在规范上，刑法就会因其侵犯了职务的廉洁性或不可收买性，而将其评价为应当受到刑罚处罚的行为。
其次，对于“对价关系”的判断，虽然可以将是否在实质上侵犯了贿赂犯罪的法益作为一个总的基本判断标准，然而，在具体的认定中，究竟应该采纳何种具体条件作为判断依据？对此，有学者做出了说明：对“对价关系”存在与否的审查，应当从社会一般价值观念出发，结合职务行为的内容，交付者与收受者之间的关系，贿赂的种类、价额、赠予的时间等客观情形来进行。据此可知，对是否存在“对价关系”的具体判断，仍需结合司法实践中的具体情况，进行分析和处理。
2．具备“职务关联性”要求
透过对“对价关系”条件的检讨，一定程度上澄清了“非法收受礼金”与正常人情往来等正当行为的具体判别标准。然而，这一标准必须建立在“职务关联性”的基础之上。即“非法收受礼金”行为之所以有受到刑法规制的可能，其根本的原因就在于，行为人非法收受的礼金与收受者的职务之间存在密切的关联性。换言之，在判别“非法收受礼金”的行为特征时，除了居于核心地位的“对价关系”条件外，作为基本要求的“职务关联性”也成为必不可少的前提。如日本学者指出的，“贿赂必须是关于职务的报酬”。因此，只要行为人收受的“礼金”是关于其职务的，即与职务之间具有相当的因果关联，那么，其收受礼金的行为就有存在“对价关系”的可能。易言之，正是由于收受者所具有的特定职务身份，送与人才有实行馈赠的意愿与可能。而且，也因为送与的礼金与收受者的职务之间存在相当的关联，在进一步的“对价关系”判断上，方有是否侵害职务廉洁性或不可收买性的可能。正如学者所言：“对于收受所谓感情投资的国家工作人员而言，社会大众有理由相信，该国家工作人员的将来的职务行为有被置于贿赂的影响之下，从而损害职务行为公正性的危险，有违社会大众对国家工作人员职务公正性的信赖。”
由此可见，只有当国家工作人员非法收受与其职务有关联的“礼金”时，才会让一般民众对其职务公正性产生一定的怀疑。而如果进一步判断二者之间存在着“对价关系”，那么这一收受礼金行为就直接侵犯了职务的廉洁性或不可收买性，从而有受到刑法制裁的可能性。例如，实践中存在的公职人员收受“职务外行为的正当报酬”行为在一定程度上与非法收受“礼金”存在交叉的关系，那么，该如何正确地区分二者的界限？在此情形中，行为人获得的报酬是否与其担任的职务具有关联性，就成为区分二者的关键。即当行为人凭借其职务以外的个人智慧、技能或劳动等方式，获取他人给付的正当报酬时，一般情况下，此种报酬是作为其职务外行为的对价而存在的，即行为人收取的酬金与其本职并无关系。然而，如果给付人所给付的报酬，虽然在形式上属于收受者职务外行为的对价，但在实质上，却是基于收受者所担任的职务而支付的，那么，这种情形便可能属于“非法收受礼金”的情况。因此，在对“非法收受礼金”行为本质特征进行判别时，必须首先把握其前提特征，即行为人非法收受的“礼金”与其职务存在密切的关联。
二 “非法收受礼金”入罪的合理根据
近年来，无论是刑法理论界还是司法实务界，将“非法收受礼金”入刑的呼声一直很高。事实上，将超出一定金额的非法收受礼金入罪早已成为诸多国家的立法选择。因此，笔者认为，将“非法收受礼金”入罪对于我国反腐的制度设计具有重要意义，并且也具有充分的合理根据。
（一）“非法收受礼金”入罪符合我国反腐的现实要求
1.“非法收受礼金”成为当前司法实践中的认定难题
举目当下的政治生态，一面是从中央到地方反贪反腐的三令五申、严格规定，一面却是高压之下的变相收礼、暗地取财。在长期的贪腐与反贪腐博弈之后，腐败分子似乎已经摸出门道，调整了相应的寻租策略，由原来的吃拿卡要、收钱办事，变为如今的期权受贿、投资回报，从而规避党纪国法的制裁。正如有学者指出的，“在司法实践中，‘一事一贿’的贿赂模式已基本遭到淘汰，取而代之的是‘感情投资’、‘放长线钓大鱼’的模式”。而“多年来，司法实践中对于有些国家干部特别是领导干部，在工作过程中，大量收受其他单位或个人送的礼或‘红包’，但不能证明其曾经或者意图为对方谋取利益，不知应否认定为受贿，这是困扰司法机关的一大难题”。即，在当前，许多国家工作人员趁婚丧嫁娶、逢年过节、礼尚往来之机，借礼金、礼品、礼物之名，行受贿之实的情况层出不穷。而与此同时，司法机关在认定这类行为时，却由于我国当前刑法对受贿罪规定的立法限制，难以将其认定为应当受到刑事处罚的贿赂行为，从而导致部分贿赂犯罪分子没有受到应有的法律制裁。司法实践中，一些贪腐官员受审时经常自我辩护是收受礼金，是正常的人情往来，不属于受贿。比如重庆市司法局原局长文强在法庭上说很多钱都是朋友和下属拜年及祝寿的礼金。中国足协原副主席谢亚龙也在法庭上称一些受贿是接受别人送给他的礼金。据媒体统计，2014年包括中石油在内的10起窝案，3557名涉案官员所受贿赂主要为节日礼金。由此可见，将“非法收受礼金”入罪是适应当前我国反腐工作中新形势、新特点的需要的。
2.“非法收受礼金”入罪有利于完善我国反腐的刑事法网
事实上，对于“非法收受礼金”现象我国政府和党中央一直持零容忍态度。如《中国共产党纪律处分条例》第六十三条：“党和国家工作人员或者其他从事公务的人员中的共产党员，接受可能影响公正执行公务的礼品馈赠，或者接受有关单位、个人以各种名义送的礼品，根据规定应登记、交公而不登记、交公的行为，根据情节轻重应给予相应的党政纪处分。”又如，《中国共产党党员领导干部廉洁从政若干准则》第一条规定：“禁止利用职权和职务上的影响谋取不正当利益。不准有下列行为：（一）索取、接受或者以借为名占用管理和服务对象以及其他与行使职权有关系的单位或者个人的财物；（二）接受可能影响公正执行公务的礼品、宴请以及旅游、健身、娱乐等活动安排；（三）在公务活动中接受礼金和各种有价证券、支付凭证。”各地方政府也根据中央的政令，制定了相关规范性文件，如在省一级层面上，《中共江苏省委江苏省人民政府关于严禁公职人员收受礼品礼金的若干规定》第四条：“严禁公职人员利用逢年过节、婚丧喜庆、工作调动、子女上学等机会收受礼金、礼品（不含亲友之间的交往和上级单位、本单位组织的慰问）。”又如市一级政府中，乌海市《关于严禁共产党员、国家公职人员收受礼金 严格婚丧喜庆活动的规定》第四条：“严禁接受管理和服务对象以及其他与其行使职权有关的单位或者个人的礼金、礼物、有价证券、商业预付卡和会员卡等。”然而，尽管有前述诸多禁止性规范，近年来中央也三令五申严禁领导干部收送红包礼金，但是少数领导干部仍以“礼尚往来”大肆收受礼金。这种以礼代贿的贿赂方式具有很强的隐蔽性和迷惑性，其社会危害性不容小觑。
然而，对于“非法收受礼金”的行为能否一律入罪，我国目前相关的刑事立法却并无相应条文予以明确，直接相关的立法是我国现行刑法第385条关于受贿罪的规定。根据该条文的规定，除了索取型受贿罪外，收受型受贿罪的判定除了国家工作人员利用职务上的便利非法收受他人财物之外，还必须具备“为他人谋取利益”这一必要条件。因此，如果仅“收取他人财物”，而不具备“为他人谋取利益”的情形，则无法构成受贿罪。可见，对于“非法收受礼金”的行为要以受贿罪论处，就必须满足“为他人谋取利益”这一法定要件。但“为他人谋取利益”这一要件恰恰导致收受礼金跟受贿的界限不明显，官员们可以以收受礼金来替代受贿，因为受贿需要为对方谋利，一些官员只拿钱不办事，称没有办事或者没有能力办事。例如，2014年6月23日，中央纪委监察部网站再次公开曝光5名违反中央八项规定精神的纪检监察干部，其中有3人是因收受礼金而受到党纪处分，收礼盒最多的一名纪检干部总共收了5万余元，但未按受贿罪处理。由此可见，我国现行刑法关于受贿罪的规定存在一定的立法局限性，给腐败案件的调查取证、定罪带来了困难，即司法机关不仅要举证官员接受过贿赂，而且要证明具有“为他人谋取利益”这一客观行为；显然，这不利于通过刑事处罚有效遏制社会上日益严重的“非法收受礼金”的腐败现象。
（二）“非法收受礼金”入罪顺应国际反腐潮流
与我国相比，将“非法收受礼金”行为入罪早已为世界上许多国家和地区的刑事立法所接受。这无疑为我国相关刑事立法的完善提供了有益的借鉴和经验启示。
2003年10月31日，第58届联合国大会审议通过《联合国反腐败公约》（以下简称《公约》）。我国代表随后在《公约》上签字，全国人大常委会也审议通过了该《公约》。然而，现行刑法的相关规定与《公约》的规定，仍有诸多的差异。其中，在贿赂犯罪部分，对于受贿行为，《公约》第15条规定为：“（二）公职人员为其本人或者其他人员或实体直接或间接索取或者收受不正当好处，以作为其在执行公务时作为或者不作为的条件。”与之相比，“我国的受贿罪除索贿外，收受贿赂、斡旋受贿分别需要出于‘为他人谋取利益’和‘不正当利益’的目的，行贿罪则必须出于‘谋取不正当利益’的目的，而这些主观限制条件在《公约》中并不存在”。即，根据《公约》的规定，在受贿罪的构成要件中，只要求受贿人直接或间接收受不正当好处，而不要求受贿人主观上有“谋取不正当利益”的目的。概言之，《公约》对受贿罪成立条件的设置，明显要宽于我国刑法受贿罪的构成要件，但《公约》所罗织的刑事法网反而比我国刑法要更加严密。可见，根据《公约》的精神，国家工作人员利用职务之便，非法收受他人财物，这种行为本身就已经构成受贿罪，而无论其是否为他人谋取利益。
虽然，《公约》属于国际刑法的范畴，但在国际法中，“条约必须被遵守”是一项基本原则。我国既然早已加入该公约，那么作为《公约》的缔约国之一，当然负有履行的义务。因此，针对当前我国刑法对于“非法收受礼金”的处罚疏漏，我国立法机关应遵守《公约》的相关规定及时做出相应的制度调整和立法修正，以顺应国际社会反腐斗争和司法合作的需要。
另外，美国、日本等国家的相关立法也明确处罚公职人员单纯收受财物的行为。如“联邦贿赂法根据公务员贿赂行为社会危害性的不同，将贿赂犯罪分为贿赂罪（行贿罪和受贿罪）和不法馈赠罪（行馈赠罪与受馈赠罪）”。而“根据该法201条（c）（1）（B）的规定，受馈赠罪是指公务员、前公务员或被选任而具有公职身份的人员，在为公务行为或将为公务行为时，除非法律有明文规定其属于行使职务之情况外，为自己或他人期约、要求、收受或同意收受任何有价物”。
再如，日本刑法中第197条第I项规定：“公务员就职务上的事项，收受、要求或者约定贿赂的，处五年以下惩役；实施上述行为时接受请托的，处七年以下惩役。”学理上，这一法律条文乃属于对单纯受贿罪的设置。据此，公务员非法收受与其职务相关联的礼金时，便成立该罪。质言之，对于“非法收受礼金”的行为，在日本，乃是依据刑法中的单纯受贿罪进行制裁的。
此外，对于单纯收受礼金或财物的行为，在新加坡和我国台湾等地区的刑事立法中也采取了相类似的立法设置，在此不再一一列举。简而言之，对于“非法收受礼金”行为，许多国家尽管所设立的制度不同，但也都对之做出了相应的刑事制裁。因此，我国宜尽快将“非法收受礼金”行为入罪，这不仅是顺应国际反腐败潮流的趋势，也是我国当前反腐制度建设上的重要导向。
（三）“非法收受礼金”入罪符合我国的法制传统
事实上，官员非法收礼的现象，在古典中国社会就由来已久。早在西汉时期，即中国历史上第一个盛世“文景之治”期间，官场上便有惩治官员们收受下级礼金的“禁令”。如《汉书·景帝纪》所载：“吏迁徙免罢，受其故官属所将监治送财物，夺爵为士伍，免之；无爵，罚金二斤，令没入所受。”这就是说，但凡官员在职务调动的时候，接受原来属下赠送的财物，除没收其所收受的礼金财物外，还要被罢免职务，夺去爵位，处以罚金。这一制裁措施，在性质上尚且与当下的党纪处分相类似。而到了北魏时期，官员收受礼金数额巨大的，便要以“收礼罪”论处，判处死刑。即，根据《魏书·刑法志》记载，太和五年（公元481年）旧律规定：“枉法十匹，义脏二百匹，大辟。”在历史上，北魏的“收礼罪”是最早对官员非法收礼行为进行明文规制的罪名，其配置的“大辟”刑罚，也是处罚收礼罪中最为严厉的。
到了唐代，中华法系的代表性法典《唐律疏议》诞生，对于官员贪污贿赂犯罪的立法，则更为规范和完备。其中，《唐律疏议·职制》规定：“诸官人因使，于使所受送遗及乞取者，与监临同；经过处取者，减一等。即强乞取者，各与监临同。”意思大致是，公职人员利用外出公干，接受当地所送礼金的，与监临官受贿同罪论处；如果收取过境官员赠送的礼金，罪减一等。如果主动索要礼金，则与监临官受贿同罪。这里，所谓的“监临官”，乃指负有监察临视职责的主管官员，而这类官员受贿，则为“监临官受贿”。该罪是“六赃罪”之一，量刑很重。与其他各个朝代不同，元朝将最易视为人情往来的生日、节日收礼行为，纳入了犯罪。而且，这种行为，并不仅限于以往官场上的收受礼金。如《元典章·台纲卷·体察》中记载，至元二十一年（公元1284年）的《禁治察司等例》中规定，“不得因生日节辰、送路洗尘，受诸人礼物，违者以赃论”。由上述可知，在古典中国社会，尽管官员贪污腐败现象，泛滥成灾，屡禁不止，但对于官员非法收受礼金的行为，历朝历代大多有相应的制裁举措。相比之下，我国当前对“非法收受礼金”行为的规制，就存在处罚上的疏漏。因此，将此种行为入罪，也是符合我国法制传统的做法。
（四）“非法收受礼金”入罪符合刑法保护的法益需要
刑法理论上一般认为，贿赂犯罪保护的法益是国家工作人员职务行为的廉洁性或不可收买性。即，职务行为与财物之间的不可交换性，职务廉洁性本身以及社会公众对职务廉洁性的信赖。据此，如果认为受贿罪的保护法益是职务行为的不可收买性，那么受贿罪实质上就是一种职务权力与金钱财物之间的交易。这种权钱交易，一方面表现为贿赂与职务之间的密切关联性，另一方面则表现为国家公权力与贿赂之间的对价性。对于“非法收受礼金”行为而言，从表面上看，行送人给予公职人员礼金时，似乎并没有立即明确具体利益要求。但实际上，从一般的社会观念即可推知，在不属于正常礼尚往来的情况下，行送人岂会无缘无故地将礼金钱财给予公职人员？正是行送人出于长期或将来某些牟利需求的考虑，以礼金作为诱导和交换特定职务行为行使、不行使乃至如何行使的对价，形成了礼金与职权之间的交易。由此，公职人员非法收受礼金的行为，就构成了对国家工作人员职务行为不可收买性的法益侵犯。
如果认为受贿罪的保护法益是职务的廉洁性或者社会公众对于职务廉洁性的信赖，那么“非法收受礼金”行为仍然对这一保护法益构成了侵犯。即，当国家工作人员利用职务上的便利，非法收受他人财物时，此行为本身就已经侵犯了职务的廉洁性，而无须考量收受人是否为他人谋取利益。换言之，当公职人员在非法收受礼金之时，其职务行为就不可避免地会受到礼金的影响，从而带来社会公众对其职务廉洁性的怀疑，也由此导致对职务廉洁性及对廉洁性信赖的法益侵犯。概言之，将“非法收受礼金”行为纳入刑罚制裁的范围，符合刑法法益保护的基本原则。
三 “非法收受礼金”的刑法规制设计
（一）“非法收受礼金”的入罪路径选择
虽然，将“非法收受礼金”入罪已成为刑法理论上和司法实务部门的共同呼声，但对于到底应该如何将其入罪，理论上确实有不同的认识，主要代表性观点有两种。
1．修正路径说
持该观点的学者认为，对于“非法收受礼金”行为的入罪化，在现行刑法中无须增设任何新的罪名，但须修正第385条受贿罪的构成要件。即，删除“为他人谋取利益”的要件，将其调整为“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物的，是受贿罪。”据此，国家工作人员的“非法收受礼金”行为，便可直接适用该条文，成立了受贿罪。
2．增设路径说
持该观点的学者认为，对于“非法收受礼金”行为的入罪化，应通过另外增设“非法收受礼金罪”这一专门罪名的路径来规制，而对现行刑法第385条受贿罪的构成要件不做任何修正，持该观点的学者主要有陈兴良、刘仁文等教授。
对于“非法收受礼金”行为的入罪化，笔者倾向于修正路径说，而不宜采取增设罪名的方式，主要理由如下。
第一，增设罪名有可能适得其反，为行为人避重就轻提供法律漏洞。
根据刑法的一般原理，如果刑法增设“非法收受礼金罪”，那么对其所配置的刑罚，原则上应当比刑法第385条对受贿罪的刑罚配置更轻。由此可以推知，在司法实践中，一个原本可能被判处十年以上有期徒刑乃至死刑的受贿官员，就有可能会以日常性的人情往来为由，以“非法收受礼金罪”为据来减轻其所应承担的刑事责任。正如有学者批评指出的，单纯增设“非法收受礼金罪”，而不修正刑法第385条受贿罪的构成要件，这一举措“不仅显得舍本逐末，还可能滋生一个不可忽视的潜在隐患——那就是在‘量刑比受贿轻’的情况下，以收受礼金罪代替受贿罪而留下制度后门。”
第二，增设罪名有可能违反刑法的平等原则，甚至导致立法资源的浪费。
因为如果采取增设罪名的方式，那么作为对应行为的“非法馈送礼金”行为，是否和行贿罪一样具有可罚性呢？如果不是，那么单纯设立“非法收受礼金罪”就有违背立法平等原则之嫌。如果是，那么岂不是为了规制“非法收受礼金”行为，而一举要增设两个罪名？可见，对于非法收受礼金的入罪化倘若采取如此立法思路可能会导致立法资源的浪费。事实上，增设方式也不符合国外相关刑事立法趋势。如前所述，对于公职人员单纯收受财物的行为，无论是联合国制定的《公约》，还是美国、日本等国家和地区的刑事立法，均是将其作为受贿罪来定罪处罚的。正如有学者提示的，“从外国立法实践看，一般把违法收受礼品行为归为受贿罪，并不单列‘收受礼金罪’”。
第三，增设罪名不利于刑法的稳定性，影响刑法的权威性。
众所周知，自1997年刑法修订以来，至今二十年间，我国已通过并颁布了9部刑法修正案，大约每两年要增加一部刑法修正案。无可否认，我国当前正处在史无前例的社会转型期，经济发展的速度与日俱增，社会生活的变化日新月异。法律作为社会生活的产物，理当及时回应时代的需求。然而，“一个完全不具稳定性的法律制度，只能是一系列仅为了对付一时性变故而制定的特定措施。它会缺乏逻辑上的自洽性和连续性”。刑法以最严厉的手段——刑罚作为调整方法，其实施与运行直接关系到每个社会成员的利益与自由。因此，倘若过于频繁地在刑法中增设新的罪名，不但不能有效地保护法益、打击犯罪，反而会损害刑法本身应有的稳定性价值。并且，“法律的主要功能也许并不在于变革，而在于建立和保持一种可以大致确定的预期，以便利人民的相互交往和行为。从这个意义上法律从来都是社会中一种比较保守的力量，而不是一种变革的力量”。概言之，对于规制“非法收受礼金”行为而言，如果采取动作较小的举措——修正刑法第385条受贿罪构成要件，就足以将此行为纳入刑法调整范围的话，那么增设“非法收受礼金罪”的做法，就会因为其较大程度地影响到刑法的稳定性，而不应当被采纳。
综上所述，笔者认为，当前较为妥当的方案，也许仍是在我国现行刑法架构下，修正刑法第385条受贿罪构成要件，以尽可能少的立法成本实现对“非法收受礼金”行为的刑法规制目的。
（二）“非法收受礼金”入罪的具体修改思路
既然我们选择通过修改现行刑法中受贿罪条款的路径来实现“非法收受礼金”的犯罪化，那么，我们应该如何具体修改相关条款呢？笔者认为，具体修改包括两个方面。
1．受贿罪罪状修改：取消“为他人谋取利益”要件，增加“数额较大”要件
根据现行刑法关于受贿罪的规定，在收受型受贿罪中，“为他人谋取利益”是必备要件。正是这一要件的存在，致使“非法收受礼金”行为入罪成为司法实践中的一道难题。而如果将“为他人谋取利益”这一要件删除，则不仅会为“非法收受礼金”行为入罪扫除法律障碍，而且也会使困扰司法机关的这一难题迎刃而解。因此，首先应在受贿罪的罪状中删除“为他人谋取利益”的要件。
另外，笔者认为，在删除“为他人谋取利益”这一要件基础上，对于“非法收受礼金”型的受贿罪应增加“数额较大”的限制要件。因为我国毕竟是人情社会，礼尚往来在国人间有着很深的历史文化传统。国家工作人员作为社会成员的一分子，当然也有其私人生活交往的空间；在此私人领域内，他们当然也有权利以单纯的亲友身份，收受他人的礼金。事实上，其他国家或者地区的立法也主要是通过收受礼金的数额来作为区分正常社交往来与贿赂犯罪的标准。如我国台湾地区的《公务员廉政伦理规范》中对正常社交礼俗标准的规定为：指一般人社交往来，市价不超过新台币三千元者。但同一年度来自同一来源的受赠财物以新台币一万元为限。再如新加坡《公务员纪律条例》要求不能接受公众人士的礼物和款待；因公务接受的必须如实报告，礼品价值超过50新元（约合人民币200元）的必须交公。因此，为了将正常的人情往来与“非法收受礼金”相区别，可以通过增加“数额较大”的限制要件达到区分罪与非罪的目的，这样既不影响公民之间正常的礼尚往来，又能防止国家工作人员以正常的人情往来之名收受贿赂。
2.“非法收受礼金”的刑罚配置：增加从重处罚条款
其实，在“非法收受礼金”入罪路径选择上，持增设路径立场的学者不同意修正路径说的一个主要理由是：由于“非法收受礼金”与普通受贿行为，在侵犯法益程度上的差异，根据罪责刑相适应原则，应当处以轻重不同的刑罚较为合理。而采取修正路径后，将“非法收受礼金”行为纳入刑法第385条普通受贿罪之中，可能会带来对此行为处罚过重的情形，不如采纳增设路径，对此行为单独规定较轻的法定刑更好。这一质疑确实具有一定的合理性，因为从社会危害性的程度而言，“非法收受礼金”型确实比“为他人谋取利益”型的社会危害性要轻，故二者承担刑事责任的大小理应有别。但笔者认为，这一质疑不能成为增设路径的理由，完全可以通过对受贿罪刑罚配置的修改来实现“非法收受礼金”型和“为他人谋取利益”型之间的罪刑相适应。换言之，为了优化刑罚的配置，从罪责相适应的基本原则出发，可以从立法上区分枉法受贿（加重受贿罪）与单纯受贿（非法收受礼金），并且配置不同的法定刑。
综上所述，笔者认为，“非法收受礼金”入罪的具体修改思路是将现行刑法第385条规定进一步修改完善，具体表述初步设想如下：国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物、数额较大的，是受贿罪。为他人谋取利益的，从重处罚。
原载《广州大学学报》（社会科学版）2016年第2期