1860年以前中国的传统社会
历史是复杂的,尤其是对一个幅员广袤、民族众多的中国,曾经有多种文明并存于这块土地上。所不同的是,在整体的世界形成之前,不同类的文明之间是相对隔绝的,而往来只在某些方面或者是个别的人之间(如欧洲和印度的宗教对中国的影响,以及中国通过边陲或沿海的一些通路对外部的贸易)。而在一个地域中(这个地域包括今天的中国和东亚、东南亚的部分),不同种的文明之间是互有影响和交融的。
中国至今发现最早的有文字记载的历史始于公元前841年。一项国家的历史断代工程将中国的历史向前推进了千余年。中国至今发现的最早的法律文本距今2200余年(睡虎地秦简),最早系统地记述法律制度的著述距今1900余年(《汉书·刑法志》),完整地保存至今的有曾持续使用1260余年,基本原则、框架和主要规定不变、具有明显的次第传承的法典——《唐律》、《宋刑统》、《大元通制》(只存条格)、《明律》、《大清律例》。
将复杂的历史做简略的表述是极其困难的,这里只能做粗略的概述。传统社会时期的中国,在广袤的国土(中国的疆域加之势力所达范围大大超过今天的整个欧洲,其主流文化的核心地带也不小于今天的西欧)上散布着数以千万计的小农家庭(而不是大家族),在相当长的历史时期内,他们有着自己的耕地、房屋、牲畜家禽(在其中的一个时期——自北魏孝文帝至唐中期,国家曾实行不断平分土地的制度),他们的家庭成员为五口至八口,一种农耕文明的最基本的结构关系首先表现在家庭中,一种最基本的制度是有别于西方物权制度(权利的概念即由此而生)的人伦制度。
家庭中,有尊卑长幼之序——当然没有今天意义上的“权利”和“平等”的概念——但人们之间是相互依存的。古罗马十二铜表法规定男性家长对妻子儿女可以责打他们,出卖他们抵债,杀死他们,而在中国传统社会的法律中,这些是绝对不允许的。男性家长打伤、出卖或者是杀死妻子儿女,都是犯罪的行为,只不过是处刑比打伤、出卖或者是杀死其他没有亲缘关系的人轻。反之,妻子打伤或者是杀死丈夫,儿女打伤或者是杀死父母,处刑会比打伤或者杀死没有这种亲缘关系的人重得多。
家庭中的伦理关系从夫妻、父母、子女,扩展到兄弟姐妹、祖父母、孙子女,扩展到伯叔姑姨、姑表、姨表兄弟姐妹,以及侄、甥辈。根据亲疏远近,致有不同的情感、责任(也就是社会人类学家所谓的“差序格局”)。一种从己推至上、下各五代,至旁系,至姻亲的网络,形成了中国传统社会结构(而不仅是家庭结构)的基础形态和法律的核心制度。
中国传统社会以情感和行为能符合“相敬和关爱有序的人际关系”(仁)为最高伦理准则。夫妻被看作人伦之始,而父母子女(特别是父子),则是人伦之本。在这种最基本的关系中,有尊卑,而没有绝对的有何种身份的人的为所欲为。所有的人都要遵从秩序和规则。在一种农耕文明中,长者固然可以使令和责罚晚辈,但对晚辈的保护、供养、教育却负有无穷的责任;晚辈遵从但不能盲从长者,对长者违背传统的秩序和规则的不当行为,要婉转地规劝;且长者最终还要靠晚辈养老送终;人们必须相互照料、扶持。一种被名为“道”的包括处置人际关系和人与自然关系的最基本的伦理准则,倡导和追求一种安和自在的理念和境界,而“伦理为先,责任为本”是这种社会的特质所在。
在村落和城市中,邻里间,辈份相当的,相处如兄弟而略次之;长幼间,相处如叔侄而略次之;同行中,亦如是。
师徒如父子。由此,又引出学业和职业中的拟亲缘网络,如师兄弟、师叔侄等。
在家庭和社会中,都始终存在着拟亲缘关系。
在国家层面,为了在一个幅员辽阔的疆域中管理如此众多的自耕农家庭,中国很早就形成了由君主与官僚共同构成的政制。这种政制包含了类似今天科层制的官制度(其中影响最大的就是形成于2000余年前的典籍《周官》——后称《周礼》)。官的资格是通过科举考试取得的,官的遴选标准在品行能力,而不在家族血统,因而由具有官员资格的人为主体构成的士绅阶层是一个开放的、上下流动的群体,是一种社会的民间统治精英。
在中国传统社会,官民如父子,君臣如父子。而作为君主,被认为是天下臣民的“君父”,但他却是“天子”。“天”的耳朵、眼睛长在老百姓那里,老百姓就是“天”。于是,君主是要守规矩、尽责任的,“天下非一人之天下,乃人人之天下,有德者居之”。作为中国传统社会儒家经典的《孟子》肯定了行为不合于“道”的君主就是“独夫民贼”, “人人得而诛之”。
正是这种个体小农家庭的组织结构和规制的社会政治化和制度化,与君臣、君民关系的伦理化的双向作用促成了一种独特的复式结构:亲缘关系的传子和拟亲缘关系的用贤。而不管是在家庭层面,还是在社会层面、国家层面,其根基都在一种亲缘或者拟亲缘的人际关系之中。这就是作为国家法典的《大清律例》要把《本宗九族五服图》刊于卷首的道理了。
中国传统社会的法律是一种“家·国本位”的法律,“国”是按照“家”的规制制造出来的。
与这种法律相对应的社会在结构上是一种区别于“个体和联合体”(现代的、市场经济的社会的结构)的“整体与部分”的结构,其最一般的表现形态是“在国家范围内,国家是整体,家庭是部分;在家庭范围内,家庭是整体,个人是部分”。在特定的情况下,因亲缘、地域、行业等形成拟亲缘关系的人群或社会组织都可以成为整体,而个人却只能是部分。整体的利益高于一切,个人对整体负有责任,在必要时须为整体做出牺牲(包括自己的生命和自己的妻子儿女)。
这种理念和法律是中国传统社会得以维系数千年持续不断的文明的根基所在。它的影响范围曾达日本、朝鲜、琉球、安南(越南)等地。
人伦制度成为中国传统社会的深层制度化结构,并不等于说在中国的传统社会商品经济不发达。中国至少在2000多年前就有了固定的市场,有了货币,有了大规模的专为出售牟利的商品生产,有了专以就地经营或长途贩运为业的人,有了契约制度,后来,又有了票据(交子),有了类似今天金融业的钱庄票号,有了集资经营的股份制度,只不过在中国传统社会中制度和理念将商品交易中的规则只限于商品交易之中,而不像在西方由物权、债权制度中抽象出权利的概念成为一种文化,扩展到社会的方方面面,形成了诸如人格的权利、人身的权利、婚姻的权利、政治的权利,等等。
进入被现代化时期的中国
我们将1860年作为中国走出传统社会,进入被现代化时期的起点。而在讲述中国被现代化时期的历史与法律制度之前,有必要先看一下外部的变化。
当中国还驻足于传统之中的时候,外部的变化已然兴起。
大约在中国的传统社会时期即将结束的300年前,欧洲向世界扩张——可能影响到中国的是:葡萄牙人、荷兰人、英国人和法国人先后在15世纪末至17世纪初进入印度,建立殖民机构;俄国人在16世纪、17世纪变西伯利亚为其殖民地。16世纪,葡萄牙人租借澳门(1557年取得居住权,1623年开始设总督),只是着眼于商用,如果没有后来的变化,殖民统治这个概念对中国并没有产生什么影响,同样,荷兰人占据了台湾(1642年),在当时对中国的影响也是微乎其微。
在中国的传统社会时期即将终结的172年前(1688年)英国通过“光荣革命”,建立了君主立宪政体,后,议会通过了《权利法案》。在中国的传统社会时期即将终结前(1750~1850年),工业革命始自英国,扩展到美国、法国。这期间,在中国的传统社会时期即将终结的77年前(1783年)美国革命成功,建立了联邦制国家。在中国的传统社会时期即将终结的45年前(1815年),法国革命成功。
英、法等国兴起对中国的影响是:1842年英国战胜中国,占据了中国的香港;1885年法国通过和中国的战争变原臣服于中国的安南(越南)为其殖民地。
继英、美、法等国的兴起后,另一类国家——德国、俄国、日本有了长足的发展,并影响到中国。1870年,德国统一,军国主义兴起,关于社会保障和劳工的一些法律(社会法)首先制定于德国。20年后(1890年),德国占据了中国的胶州湾。而俄国则在1858年以后,通过和清王朝签订《瑷珲条约》、《北京条约》、《塔城界约》、《伊犁条约》等占据了中国东北、西北的大片土地及旅顺、大连等城市。日本,晚中国12年于1854年和美国签订不平等条约,被迫打开国门;但在17年后(1871年)“维新”(改革)开始,2年后(1873年),建立了德国式的普遍征兵制度;16年后(1889年)制定了帝国宪法,成为一个二元君主制的君主立宪国家;6年后(1895年),战胜了中国,变原臣服于中国的朝鲜为其殖民地,占据了中国的台湾;9年后(1904年)战胜了俄国,取得了原由俄国占据的中国的旅顺口。
中国社会的现代化进程是由外部启动的,因此,它早期的现代化模式属于晚发外生型(即所谓“后发展国家”类型或者是“发展中国家”类型)。
1860年,在经历了与英、法、美、俄等国侵入并行的来自外部的现代化浪潮启动后,中国社会在结构上发生了变化:开放口岸使中国融入了初成体系的世界(世界的历史只不过数百年),外商进入和买办阶层的形成,官办、官商合办、官督商办的现代工商业企业和后来的民营的现代工商企业的举办,民族资产阶级和工人阶级作为新的阶级的出现,终至作为一般发展中国家景象的二元经济结构形成,作为社会中间层的士绅阶层开始分化,他们之中的一些人和作为社会主体的农民中的部分人,进入城市,改变了旧有的生存方式,一种新的人际关系逐渐形成于中国——从农耕文明的熟人社会中开始长成一种工业文明的生人社会;一种不同于原有民间社会的与政府相对应的市民社会逐渐生成。
在政制上,南北通商大臣、总理各国事务衙门和海关的设立及新军的设置,使中国开始有了现代的外交、财政和军队。
20年的时间(1840~1860年),清王朝从对外部世界完全不了解,在制度上对外部世界难以回应,到开始面对这一切,学习西方,适应变化,改变自己。1900年以后,更大的变化在中国出现,当时的清王朝派五大臣出国考察宪政,1906年,开始转为三权分立的政制,修订法律,实行君主立宪制的准备也正在进行之中。1911年,革命爆发,清帝退位,清王朝的改革中断,总统制和责任内阁制先后在中国实行,当然,其间也夹杂着短暂的帝制的复辟。
与社会结构的变化并行的是中国法律和司法体制的改变。中国通过日本学习德国制定的大陆法系的法律,清王朝的最后10年(1901~1911年),基本上完成了刑法、民法、商法、刑事和民事诉讼法和法院编制法的制定工作,一个现代法律的体系大致建立起来。北洋政府(1912~1928年)和南京政府(1928~1949年)接续了这一宏大的制度改进工作,北洋政府制定了如宪法、国会组织法、行政诉讼法,以及证券交易所法、著作权法,及有关矿业、国有荒地开垦、森林等几百部法律、法规和3900余件判例、2000余件解释例。南京政府则在1928年至1937年制定了六七千个法典、法规、条例、章程和规则——形成了以六法全书(由宪法、民法、民事诉讼法、刑法、刑事诉讼法、行政法及相关法规组成)和判例、解释例为体现形式的中国的现代的法律体系。
跨越帝制和共和的政制界线,跨越一个个政府的执政时期,在20世纪的前50年,中国的法律从传统社会走出,开始进入一个现代的、开放的时期。中国法律的这种转变最初是一种引进和仿制,清王朝和北洋政府都曾请外国专家来直接帮助起草法律。但后来情况发生了变化。
在中国法律的这种转变中,法律的制定者始终注意到了国情、民俗的不同,清末即有农桑、工商社会不同,礼仪制度不同的主张,后又有自清末至北洋政府时期、南京政府时期为立法做准备的民事习惯调查。中华法系在中国大陆渐成死法系(作为正规国家法律体系终结在1912年,但其规制和理念的部分续存至1949年)后,在中国的香港仍部分地适用于民事案件。清末为修订和制定法律做准备翻译了不少外国法律和国外的法学著述,在一个放开的世界,要与外部对等交流,又要认清自己与他人的不同,这在制度的选择或创制上,是至关重要的。
近代中国的立法史上有很多为人们遗忘了的情景,如清王朝在最后准备实行君主立宪制时选择了日本式的二元君主制,而没有采用英国的虚君共和制。清王朝在自己的最后10年,曾制定了《奖给商勋章程》和《公司律》、《破产律》这样的推进经济转型的法律,制定了《学堂章程》、《强迫教育(义务教育)十条》和《编订女生留学酌补官费办法》这样的促进教育发展的法律,制定了《结社集会律》、《违警律》这样的应对社会转型的法律。北洋政府时期即制定了《行政诉讼法》、《证券交易所法》和《著作权法》。南京政府在1929年即制定了《工厂法》和《工会法》,在1943年制定了《劳资争议处理法》。
在司法方面,旧有的由君主、官员、家长等(以前二者为主)分掌对非规范行为惩处权和对各种纷争裁判权的制度安排让位于现代的司法审判制度。1906年后清王朝开始设立了独立于政府行政机关之外的法院,实行四级三审制(后改为三级三审制)。制定了民事、刑事诉讼法和法院编制法,设立了审判公开、合议、陪审、回避、辩护等制度和律师制度。1912年,又设立了法官独立审判制度和法官终身任职制度。此后,又在制度上设定了法官须经高等院校法律专业毕业,经考试和专门训练后,方能任职的要求。由于法律职业教育满足不了新的司法制度对法官的需要,1914年又制定了《县知事兼理司法业务暂行条例》,这种由不合格的人代理法官审判案件的制度在中国大陆一直实行到1949年。
在这一时期,法律制度的变化,还发生在香港、上海、台湾和澳门等地。
1941年的《义律公告》和《殖民条例》被认为是香港宪法性法律的组成部分,它和1843年以后的《英王制诰》和《王室训令》共同确立了香港法律的制度基础。作为香港的法律渊源主要为属普通法系的英国法和由英王任命的香港总督及其属下的立法局制定的法律,以及适用于中国人的1843年以前的中国清王朝的法律和习惯(主要适用于有关土地、家庭婚姻、继承、抵押等方面)。香港的这种法律体制一直实行到1997年7月1日。香港的司法制度也是英国式的。
1843年在中国,设立了领事裁判权制度,用于发生在中国的涉及外国人的案件的审判。1864年,又在上海设立会审公廨,其后,又于汉口、厦门设立会审公廨,由中外官员共同审理租界内的案件,至1929年国民党政府宣布废除领事裁判权,并于1930年和1931年在租界内设立了取代原会审公廨的中国法院。领事裁判权制度和会审公廨制度的设立在当时对一个主权国家而言,被认为是一种屈辱,但它也间接地将一种近现代的司法制度引入中国。
另,1896年后,台湾受日本殖民统治,实行由总督掌握立法、行政和司法权的制度,至1945年。澳门则一直适用于葡萄牙的法律和司法制度,至1999年。
党治与两岸隔绝和大陆封闭时期
国民党的党治时期与中国的被现代化时期在时间上是重合的(它开始于被现代化时期的后期)。而中国大陆的重新封闭却始自20世纪50年代。自20世纪50年代起,中国在大陆形成了极其独特的新制度文明质态,而在同属中国的香港主要实行英国的普通法系的法律(在民事法律方面,在一定情况下参照原为中华法系的清王朝的法律),在澳门和台湾则分别实行葡国的法律和中国人自己制定的具有大陆法系特点的有关规定。
中国作为后发展国家,在特定历史条件下,在内外部矛盾的挤压下,其现代化的道路是艰难的。
1924年,孙中山改组国民党,此后,国民党实行“以党治国”的方略,在法律领域中最终确立了独具特色的“国·社本位”的法律观,提出使“主义法制化,法制主义化”及“司法党化”,这对此后的历史产生了深远的影响。
“国·社本位”的法律观认为法律的旨要不应以“个人自由”为目的,而应以“国家至上”、“社会至上”为目的;法律应以义务为本位,维护国家、民族、社会整体的至高无上的利益。
“党治”则不仅要求法律体现党的主义,司法官自觉遵守党的主义与主张,以党的政策为理案之准则;而且党全面主导立法工作,立法的最高权力机关在国民党的中央政治会议,政府的立法院只在其下工作——按照国民党的政制设计,立法不在议会(国民大会),而在政府的立法院。
这样,由党义而产生的“国·社本位”的中心法理,党直接立法或者控制立法,意图影响司法,就又成了始自这一阶段的中国法制的特色。
在行政方面,党治在制度上表现为中央“以党统政”,省及特别市“党政联系”,县市“党政融化”。
孙中山强调“以党治国”和“党权”,不仅在1920年代末至1940年代形成一种规制传统,而且当在时的法学研究中也多有阐释,而其主张政权与治权分立,立法、行政、司法、监察、考试同为政府“治权”,由政府五院分职合作,即在当时亦有研究者认为其“本质上是绝对专制统治的翻版”, “忽视了人民对政府进行公共的、民主的监督的意义,忽视了人民通过选举立法机构的代表实施监督的重要性。这样一来,他事实上破坏了他梦寐以求的目标——民主政治”。
国民党的党治是与“训政”相对应的。理由是人民“蒙昧无知”,不能行使公民权,要先由党来“训练国民使用政权”。在训政时期,党的全国代表大会代行本应由国民大会(议会)掌握的国家最高权力,党的中央政治会议指导、监督政府重大国务的施行。国民党承诺一旦国民经“训导”逐渐能行使自己的权力后,训政时期即结束,国家进入宪政时期。国民党计划其训导国民的期限为15年,训政开始于1928年,本应在1943年还政于民,由于战争(中国的抗日战争和太平洋战争),至1946年才召开国民大会,通过宪法,结束训政,进入宪政时期。次年,国民党宣布进入“动员戡乱时期”,宪法被部分“冻结”。至1991年,复在台湾宣称“回归宪法”。
20世纪50年代,革命又一次带来了社会的结构性的变化,而外部更大的背景是世界分裂为对立的两大阵营,中国的大陆先属以苏联为首的社会主义阵营,后,又与这个阵营的绝大多数成员关系恶化——在一个开放的世界体系中的封闭成为中国大陆结构格局的一个方面。
传统的民间社会和正在长成中的市民社会被挤压,原有的由社会中间层分化形成的各类人群作为阶层先后消失。于是,形成了没有中间层,党政系统直接面对民众的特殊结构。与此同时,经过超强力的社会整合,形成了使一切合法存在的组织和一切人都置身其中的党军政一体的序列化组织体系以及代表这种组织体系的属性的单位制度和身份制度。
此外,在科举制度废除50余年后,新的不同于以往的社会晋升制度也已经确立。“干部”作为这个社会的骨架与神经成为数量庞大的新体制统治精英。
20世纪50年代以后,中国的深层制度化结构是公有制。这种社会结构不同于世界其他国家和地区的最大特点是被研究者称为总体性社会的整个社会的序列化结构和国家直接面对民众的互动方式。在一种特殊、强大的整合力量之下,几乎是每一个人和每一个合法存在的组织都被纳入序列。在整个社会形成一种类似军队的建制的同时,社会的中间层消失了,社会空间和国家空间合而为一。
这种制度化结构的次级结构表现为单位制度和身份制度。单位制度使党军政机关、工厂、商店、学校、科研机构、医院、社会团体(包括宗教团体),以至农村社队和城市居民委员会等在其他社会中性质迥异的组织,都成为同一序列化体系的组成部分;且使这些组织具有同构性和同质性——具有同样的内部职能机构设置,遵循同样的运作规则。同时,单位制度又使每一个人最终隶属,并且只能隶属于一个单位。在单位制度下,国家通过垄断和控制一切资源、利益、信息和发展机会控制每一个单位,进而实现对社会的整合和控制;而单位又通过对自己所控制资源、利益、信息和发展机会的垄断,控制每一个人。
与单位制度并存的是身份制度,它将人分为农业人口与非农业人口,又将非农业人口中的就业人口分为工人编制和干部编制。身份一经确定,靠个人的力量是很难改变的。在1985年以前,中国有占总人口82%的人被限定在农业人口的身份之下,他们因母亲是农业人口而被限定在长大以后只能在农村从事农业生产而不能进入城市就业。当时,农业人口和非农业人口的差别是:农业人口不享有非农业人口所享有的由国家提供的住房,平价定量供应的粮、油、肉,有补贴的蔬菜、副食品和燃料,以及由国家投资兴建的大部分公用设施和文化设施,不享有公费医疗和退休养老金保障。此外,自20世纪50年代后期至70年代,他们之中处于食品营养不足状态的,几乎占到他们人口总数的一半左右,而处于食品严重不足状态的,则占到1/3。至今,农业人口和非农业人口的收入水平,被估计为相差6倍(一般发展中国家为1.6倍)。而从农业人口中选举出的全国人大代表所代表的人口数则5倍于从非农业人口中选举出的代表所代表的人口数。
在这种结构之中,是没有任何私领域存在的。虽然家庭似乎是在序列化体系之中唯一存在于序列之外的合法存在的社会组织,但是,由于每个人都有单位,国家通过单位以“入户”的方式对家庭进行了管理,严格地控制了个人在家庭生活中的行为,甚至是性行为和生育行为。同时,在封闭的条件下,国家对思想的控制也是卓有成效的。国家倡导一种整体利益高于一切的伦理主张,要求人们“狠斗私字一闪念”,在行为和思想上自觉与国家(党中央)保持一致。
当中国大陆于20世纪50年代重新封闭起来之后,对应结构的变化,一种新制度文明质态发展到它的极致阶段(20世纪60年代中至70年代初)时,党的一元化领导写入了1975年宪法。人们总是用现代的或者是西方的对法律的理解来看待这一时期的中国,认为中国共产党自废除六法全书,并同时对欧、美、日的法律采取“蔑视和批判”的态度后,即逐渐进入了一个缺乏立法和有法律不执行的时代(所说的缺乏立法,是说民法和刑法没有制定出来——因为在实际上不需要;所说的有法律不执行,主要是说不执行宪法——因为在后来的很多决策就根本没有考虑1954年宪法的存在)。其实,如果改变一种思路,把中国共产党“在无产阶级专政下继续革命的基本路线”看作根本法(宪法),把中国共产党的“农业六十条”、“工业七十条”、“手工业三十五条”、“商业四十条”、“高教六十条”、“科研十四条”、“文艺八条”和《中国人民解放军政治工作条例》等看作基本法,下系1949~1979年制定的2000余件行政法规及数量众多的“红头文件”(中国党政机关的文件用红色标题,其中相当数量像法律一样是具有普遍约束力的规范性文件),一个不同于发达国家和一般发展中国家的独特的法律体系就显现了出来。
与这种法律制度并行的是不同于发达国家和发展中国家司法体制的“政法”体制,与一般意义上的司法机关不同的在中国共产党的政法委员会统一领导下的由警察(公)、检察院(检)、法院(法)组成的政法机关被喻为“无产阶级专政的刀把子”,主司“镇压”之权。20世纪50年代,在中国的一些地方采用过法院把侦查、起诉、审判“一揽子包到底”的做法,后又出现过警察(公安)机关、检察院、法院联合办公,“一长代三长,一员顶三员”的做法,还出现过在一些地方合并警察(公安)机关、检察院、法院为“政法部”或警察(公安)机关、检察院、法院“合署办公”的现象。1967年,警察(公安)机关、检察院、法院均实行军事管制,在一些地方军事管制委员会包揽了案件的侦查、起诉和审判,至1972年军事管制撤销。但是,至中国改革开始后,在1983年,在个别地方还出现过“三员包干”办案现象,并作为经验推广。由此可见,由这种新制度文明质态所形成的新传统的影响可能远比人们想象的要大。
由于干部制度的形成,对担任法官职业的人只有年龄上的和政治上的要求,而没有专业要求。在这一时期结束,中国开始讲求法制的6年后,1985年,中国法院有审判人员58000人,其中最高学历为初中(含初中)以下的,占68%,有过大学法律专业教育经历(包括未在实际上未完成学业)的,占3.6%。
在台湾,当国民党政府退到这个海岛之后,台湾海峡两岸隔绝的势态即形成。海峡两岸同属中国的地域呈现两种结构和两种制度。台湾对大陆是隔绝的,但对世界是开放的。台湾的规范性文件存在两个相矛盾的体系:1946年宪法的体系和1948年所谓“动员戡乱时期临时条款”(1960年、1963年、1972年修订)及其相关规定的体系(至1991年5月1日)。
在1948年所谓“动员戡乱时期临时条款”之下,制定了一系列涉及民、刑、诉讼等方面的特别规定,包括所谓“动员戡乱时期国家安全会议组织纲要”、“动员戡乱时期国家安全法”、“戡乱时期在台公司陷区股东股权行使条例”、“保安处分执行法”、“戡乱时期监所人犯处理条例”和“军事审判法”等,计48项。
1949年5月19日,台湾当局又依据所谓“戒严法”颁布“戒严令”。此后,台湾当局据此又制定所谓“戒严时期防止非法集会、结社、游行、请愿、罢课、罢工、罢市、罢业等规定实施办法”、“戒严期间新闻杂志图书管理办法”、“戒严期间出版物管理办法”、“戒严期间邮电通讯办法”等地方性规定,计30余种。
所谓“戒严法”于1933年制定,1949年修正,其主要规定为:戒严时期,一,实行军事统治,军事长官有权处理行政、司法事务;二,广泛地适用军事审判;三,军事长官有权取缔集会、结社、言论、讲学、出版及游行、请愿等项权利与自由。
所谓“动员戡乱时期临时条款”和“戒严令”系统的非常规定和涉及民事、民事诉讼、刑事、刑事诉讼、行政系统的常态规定的并存,形成了在台湾以不同的规制去应对不同性质的事项的做法,即:以非常规定处置政治问题,维护国民党特权;以常态规定规范社会生活,保障经济发展。
各项规定在台湾地区,在1949年后,于稳定社会秩序,促进经济和社会发展方面是起到了积极的作用的。
1951年5月,“立法院”通过所谓“三七五减租条例”,确认了自1949年开始的“三七五减租”,使占台湾总耕地面积31.45%的私有耕地实现减租。1951年6月,又制定了所谓“台湾省放领公有耕地扶植自耕农实施办法”,将公有耕地以优惠条件有偿地转移给农民所有。1953年,又通过了所谓“实施耕者有其田条例”,使台湾55%的私有出租耕地被有偿转移给农民。经“减租”、“公地放领”和“耕者有其田运动”三步完成的“土地改革”,对台湾的农业、工业和社会发展均成正面影响,加之持续推进的“四年经济建设计划”,至1963年使台湾的工业产值第一次超过了农业产值。1964年起,推行10年长期经济发展计划,台湾经济进入“起飞”时期。此一阶段,制定了所谓“奖励投资条例”、“输入原料加工外销辅导办法”、“外汇贸易管制办法”和“加工出口区设置管理条例”等规定,并修改原有的民、商规范。至20世纪70年代中期后,再度修改民事、刑事及诉讼规定,吸纳当代通行法理与制度,使之合于时代发展;又制定新规定百余件,使台湾地区的规范性文件体系呈现一种新的面貌。
转型时期的开始与中国大陆走向法治
1979年、1991年、1997年、1999年,中国大陆、台湾、香港、澳门先后发生变化。其中,中国大陆和台湾的变化都是持续至今的。
变化的背景主要是冷战的结束和全球化。
一般的说法认为中国大陆的变化始于1979年中国共产党的十一届三中全会,其实历史的变化不会清晰到起自一个点。它往往是一个渐进的过程。中国的新制度文明构建于1950年代,1960年代中期至1970年代初发展至其极致阶段。较此稍后,1970年代,变化已经开始。
影响变化最大的是开放。开放的起因在改革,国门打开,结构即变。外资的进入,带来外国人的进入。贸易量的增加,至中国加入世界贸易组织,使中国成了世界(特别是发达国家)的加工厂。国内,在经济方面,非国有经济的出现和长成,使国有的部分在总体经济中占的比例日低,相当多的城市人跑到体制外,或者是两脚分跨体制内、外以谋生存,1亿多原来由于制度原因不能进城谋生的人进入城市(虽然他们仍不能成为城市的新移民)。于计划经济时期积聚起来的财富从20世纪80年代开始分散,在90年代后期又重新积聚——计划经济和市场经济新、旧体制并存,使巨大的价差、汇差、利差和税差出现在两种体制之间,能够参与这种竞争的,是少数人,能够在这种竞争中获胜的,是更少数人。在从20世纪90年代后期开始的10余年中,一个由极少数掌控总体性资本的总体性精英构成的暴富人群和一个由生活在农村中的人、农村进城谋生的人和城市失业、下岗的人组成的弱势人群开始形成。前者,个人的资产以几亿元、十几亿元、几十亿元、上百亿元计,后者在农村中年收入人均不足人民币900元的有约9000万人(2003年),在城市月可支配资金低于人民币二三百元的有约2200万人(2004年)。
人们往往有意无意地忽略了中国大陆在1980年代以改革、开放启动的现代化进程在中国已经是第二次现代化的启动了。中国早在1860年就由外部列强的入侵启动了中国的被现代化进程。头一次如一般发展中国家,启动进程的是一个传统的农耕文明的社会,而第二次不同于一般发展中国家,启动进程的是一个在统购统销制度和人民公社制度解体之后的社会。
中国大陆主动搞现代化最初的目的只在“富国强兵”(“四个现代化”初提于计划经济年代中的1965年,复提于改革之初的1979年),后来,才渐至确定了市场经济的方向。
第二次现代化与一般发展中国家的不同在于一般发展中国家绝无计划经济体制时期的经历,也不存在中国特有的总体性社会的结构和规制所形成的影响。
当中国确定了市场经济的发展方向和加入世界贸易组织后,在中国内外人们一般又都认为市场经济必将中国导入法治社会,而没有注意到发展的一种路径依赖,没有考虑到旧有的权力系统和市场能如此完美地结合,而使中国有可能达不到法治社会,使一般人们认为的“转型”在中途定型。
这时,人们开始注意到计划经济体制时期留给中国的一些“遗产”,要化解这些“遗产”是需要时日的。这些遗产至少包括:一,计划经济年代城乡分治所带来的贫富差距、社会不公正和发展中的难题;二,没有与政府相对应的市民社会;三,形成于计划经济和阶级斗争年代的已成定式的思维方式和行为规则,特别是当这种思维方式和行为规则影响党政官员的决策和立法时,与在开放与改革中新确立的理念和新接受的国际主流社会的共通规则之间必然出现抵触,使每一个立法和决策上的进步,都导致社会内部的更加紧张。由此,法律界中的一些人开始担心一种“有法律而无法治,有宪法而无宪政”的景况在中国出现。
中国大陆在1979年由决策层明确要“加强法制”、“依法办事”。此后的二十几年中中国制定的法律(包括由全国人民代表大会及其常委会制定的法律、由国务院制定的行政法规、由国务院部委等制定的规章、由地方人大制定的地方性法规和地方政府制定的规章)达10万余部,这还不包括其他一些和法律有着同样效力,或者是效力高于法律的由执政党的机关颁布的文件和领导讲话,以及中国政府签署的国际条约。
中国自1979年开始大规模地立法活动,但对必须的立法的程序设置却是滞后的,中国的《立法法》制定于大规模立法开始的20年后。
中国的立法缺乏普遍的日常的公众参与,缺乏广泛、深入、持久的讨论和不同意见的充分展示。法律案的起草和提出主要在行政机关,相当多的在政府属下的各个职能部门,他们自己起草法律,通过立法为自己授权,且出自不同部门的法律规定时有相互抵触。
中国至今还没有宪法法院,没有司法审查制度,行政诉讼只能针对具体的行政行为,不能针对行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令。
中国从20世纪90年代后期开始司法改革,但原有的对应计划经济社会结构的在中国共产党政法委员会领导下的警察(公安)、检察院、法院三家并列的体制格局并没有本质性的改变。
司法改革从“改进公开审判的方式”入手,提出要杜绝“先判后审”,要求审判公开,在形式上借鉴了美国式的举证、质证等做法。进而抬高了法官职业的门槛——必须大学毕业并通过司法考试。由于中国转型中的一些特殊问题,司法改革还关联着整治司法腐败——如做出规定,不准法院经商,不准法官和当事人的律师一起吃饭等。
作为执政党中国共产党在1993年确定了“建立社会主义市场经济”的目标,在1997年确定了“建设社会主义法治国家”的目标。在2001年,更明确要“建设社会主义政治文明”, “坚持从我国国情出发,同时借鉴人类政治文明的有益成果,绝不照搬西方政治制度的模式”;提出“依法执政是新的历史条件下党执政的一个基本方式”,要“加强党对立法工作的领导,善于使党的主张通过法定程序成为国家意志”,要“加强和改进党对政法工作的领导”。
最后,我们来看当代中国的政制。
当代中国在法律(或规范性文件)上可以分为两岸、三类、四地:即由两岸分割的大陆和香港、澳门、台湾;在大陆58年来形成的新中国的法律制度,在香港适用的普通法系的法律制度,在澳门、台湾实行的具有大陆法系特征的法律(或规范性文件)。
在大陆,共和国58年来,历经种种变化发展至今的中国政制——在制度文本上,国家的最高权力机构是全国人民代表大会(相当于议会)。全国人民代表大会产生国务院(国家行政机关)和法院、检察院(国家司法机关),国家行政机关下设各部、委、办。
而在运行中,最高权力机构是执政党的中央机关,包括中央政治局及其常委会、书记处及办公厅等一系列党的中央机构,以及党的中央纪律检查委员会、中央军事委员会。同时,它又通过设在国务院及国务院各部、委、办和法院、检察院中的以及人民代表大会中的党组,来实现自己的领导。
在文本中,国务院、最高人民法院、最高人民检察院同由全国人民代表大会产生,在实际中,最高人民法院和最高人民检察院比国务院低半个级别。这种制度安排到了地方上,就会使行政机关有可能影响司法。
此外,在实际中,党的机关和国家行政机关的互动频率,远远大于国家行政机关和全国人民代表大会(国家最高权力机关)的互动频率。
在中国大陆,一切法律的制定和司法审判,都在前述结构和政制背景之下进行。
在台湾,实施了38年的所谓“戒严令”及其从属规定于1987年被废止。同时,解除党禁和报禁。此后,制定了所谓“人民团体法”、“集会游行法”、“动员戡乱时期资深中央民意代表退职条例”和“台湾地区人民与大陆地区人民关系条例”。
1991年,又宣布终止“动员戡乱时期”,废除所谓“动员戡乱时期临时条款”,废除或者修改与其相关的规定,提出所谓的“回归宪政”和“宪政改革”。1994年通过所谓“宪法增修条文十条”,实行所谓“公民直选”,使台湾的体制构架从原来规定的居民通过“国民大会”行使“政权”,地方当局行使“立法”、“行政”、“司法”、“考试”、“监察”五项“治权”,到“宪政改革”中的“国民大会”权力加大,“监察院”、“考试院”职权萎缩,省县实行所谓“自治”。
变革中的体制和社会尽管乱象丛生,但一般民众的生活已有了与过去不同的,不受政治影响的空间。
在香港和澳门,1997年《香港特别行政区基本法》和1999年《澳门香港特别行政区基本法》规定:特别行政区“不实行社会主义的制度和政策,保持原有的资本主义制度和生活方式,五十年不变”;中国其他地区的人进入特别行政区“须办理批准手续”。
特别行政区行政长官“在当地通过选举或协商产生,由中央人民政府任命”, “对中央人民政府和香港特别行政区负责”。
在立法方面,特别行政区享有立法权,但全国人大常委会在征询其所属的特别行政区基本法委员会后,如认为特别行政区立法机关制定的任何法律不符合特别行政区基本法中关于中央管理的事务及中央和特别行政区的关系的条款,可将有关法律发回,经全国人大常委会发回的法律立即失效。
在司法方面,特别行政区享有独立的司法权和终审权,但特别行政区法院对国防、外交等国家行为无管辖权,特别行政区法院在审理案件中遇有涉及国防、外交等国家行为的事实问题,应取得行政长官就该等问题发出的证明文件,上述文件对法院有约束力;行政长官在发出证明文件前,须取得中央人民政府的证明书。
特别行政区基本法要求特别行政区政府必须遵守法律,对特别行政区立法会负责:执行立法会通过并已生效的法律,定期向立法会作施政报告,答复立法会议员的质询。在香港征税和公共开支还必须经立法会批准。
特别行政区基本法在行政长官和立法会之间建立了制衡:行政长官可以以立法会通过的法案“不符合特别行政区整体利益”为由,将法案发回立法会重议,可以因两次拒绝签署立法会通过的法案或因立法会拒绝通过财政预算案或其他重要法案而解散立法会;但如重选的立法会仍以全体议员三分之二多数通过所争议的原案或仍继续拒绝通过所争议的原案,则行政长官必须辞职。
特别行政区法院独立进行审判,不受任何干涉。至于特别行政区的法官,则是在由一个由当地法官、律师和知名人士组成的独立委员会提名推荐后,由行政长官任命的,法官履行审判职责的行为不受法律追究;只有在法官无力履行职责或行为不检(行为与其所任职务不相称)的情况下,行政长官才可根据终审法院首席法官任命的不少于三名当地法官组成的审议庭的建议,予以免职。
当然,由于分属普通法系和大陆法系,香港和澳门的法律和司法制度必有其不同处。
(2007年)
附(存目):
1,全球化语境下的中国
2,改革路线图
3,在纪念82宪法30周年暨蔡定剑先生逝世二周年座谈会上的讲话