二 法政策检讨

在中国，从国民党在20世纪20年代提出“以党治国”，到共产党在20世纪90年代提出“依法治国”是一个历史过程。“以党治国”是设计了整齐划一的社会，在全权主义的理论基础上认定社会的利益基本一致，在这种社会中只有党（和国家）为实现自己目标的政策；政策问题，主要是政策的制定和贯彻执行问题。权威的解释是“政策和策略是党的生命”。而“依法治国”使社会在利益和价值多元的趋向下有了进行政策选择的可能，这样，公共政策问题也才有了讨论的前提。

政策不只是为实现目标的行动准则和方略，还包括了必不可少的价值取向的选择。当中国在全球化和后总体性社会的背景下走向开放和市场经济的时候，法政策存在的问题是已成定式的行为方式、思维方式与已经变化了的社会结构和发展走向之间的冲突导致政策在总体上失去了既定的哲学和文化上的依托。联系发展来看，法政策的选择须解决如下根本问题。

（一）法的基本范畴问题

中国的法律的基本范畴在过去是规范，在中国走向市场经济社会和逐渐获得现代性的同时，中国的法律应转向以权利为基本范畴的法律。

法治的前提正是一种对每一个人都同样享有的基本权利的承认，这些权利不但不能通过立法予以剥夺，相反，它们是立法的基础。而司法的职能则在于保护权利，制裁侵犯权利的行为——不论这种行为来自个人、社会组织，还是政府机关。

中国目前最严重的问题是有可能出现一种有“治法”而无法治的情况。针对这种情况出现的可能，在法政策的根本问题上，确定以权利为法的基本范畴，在深层次上确立中国走向市场经济和进入世界主流的目标所需要的中心法理，是至关重要的。

（二）程序问题

程序问题是现代法治中的关键问题，同时也是中国法政策中重视不足的问题。虽然中国已经制定了不少关于诉讼、仲裁和议事规则与立法，以及行政处罚、行政复议方面的法律，但程序不能只被定义在办事的规范化和制度化上。程序的重要意义在于涉及人们利益的决定的形成过程中制度设计背后的公正原则。即：不论是立法、行政决定，还是司法裁判，依据程序的原则，凡这些可能改变一个人、一些人、一个组织的利益状况的，在做出立法、决定、裁判之前，这些人或组织有权在事先知道，有权和其他人或组织有同样的陈述自己的主张，以及提出支持自己的主张的证据的机会。只有在同样地听取、不带偏见地梳理、分析这些主张和证据的基础上制定的法律、做出的决定和裁判才被认为是公正的。程序促进了不同主张间的意见交流和理解，并在一定程度上使不同利益的相互冲突得以中和或化解，使立法、决定和裁判更容易为人们接受。重视程序是法治的基本要求，原因就在于程序与公正和正义的这种关系。因而对程序的强调也应在法治的目标确定后，成为法政策的重要组成部分。

（三）审判独立问题

在法治国家中，一切涉及法律问题的分歧和纷争都应该可以通过诉讼的方式予以解决，一切决定在诉讼中都可以成为审理的对象；而生效的裁判却因其具有终局性而不再接受审理，审判因此而具有权威。

这种制度安排要求法官应该是中立的，是站在利益冲突的两方中间的利益无涉的裁判者。法官在审判中只服从法律，特别是有关程序规定的法律。

司法在国家权力体系和社会之间起着一种特殊的中介作用，一方面它是国家权力体系的构成部分，另一方面它又形成一个独立于国家和社会的法律空间，这种特殊的结构关系，使各种尖锐的矛盾和敏感的问题可以得到技术处理，使各种利益冲突可以通过诉讼和审判机制予以中和或化解，最终达到平衡；实现一种使多数人可以接受的公正。正是这种在多元一体的社会中解决纷争的制度化手段及其设置，决定了现代司法的性质。

中国已经加入世贸组织，在进入世界主流的过程中，遵循共通的规则是必要的。因此，在法政策中确立审判独立的内容正是我们面临的关键的一步。

中国应在发展中不断调整自己的法政策，以适应环境和社会自身良性运行逐渐形成的需要。

（1997～2004年，2005年略有增补）