家庭法律化：民法典编纂中婚姻家庭编的重大使命

——基于对百年中国家庭法变革的反思

李春斌

【内容摘要】我国百年家庭法的变革经受了三次大的冲击——1915～1919年五四运动前后新文化运动对家的彻底批判，1966～1976年“文化大革命”对家的破坏和2003～2011年《〈婚姻法〉解释（二）、（三）》，尤其是《〈婚姻法〉解释（三）》中经济理性对家的全面侵入。在这三次大的冲击中，家庭法无一例外都表现出“去家庭化”的倾向。它深刻地反映了百年中国社会个体自由理念和家价值、家原则、家哲学、家整体的冲突。该变革的本质意图是希望靠过激的文化自杀行为完成精神转换和政治动员，以丢掉法的“中国主体性”为代价，快速实现现代化。在民法典编纂中，我们应当时刻自问民法典的“中国主体性”问题，时刻自问民法典的“回家”路。中华传统文化所提供的家哲学、家伦理理应成为当代中国人为数不多的可以“回家”的路。家依然是中国当下最值得珍视的最重要的传统资源和价值。认真对待本国社会生活实际，认真对待家，认真对待家的法律化，认真对待家在民法典中的法律地位，真正从普通中国人日常民事需要出发提炼法律概念、厘定法律原则、构造法律制度，并重塑中国人的私人生活和伦理道德，实现家庭法律化，是我国编纂民法典婚姻家庭法编的重大使命。中国法应该示范世界，蕴含家哲学、家伦理、家观念、家价值的婚姻家庭法编必将对世界法治做出重大贡献。

【关键词】民法典编纂 婚姻家庭编 家庭法律化 家庭法

 

在编纂民法典尤其是婚姻家庭编的过程中，学理派的草案撰写人及实务派的立法者应时时刻刻自问之、明辨之、慎思之民法典的中国主体性问题或者说是民法典的“法的中国性”问题、民法典的“汉语法学”问题。

家依然是当下中国社会最值得珍视的最重要的传统资源。家是一种宗教，家是一种理想，家在中国是为数不多的可以慰藉心灵的场所。认真对待家，认真对待家的法律化，认真对待家在民法典中的法律地位，而不是靠有限的理性武断地认为，民法只有自己的形式理性。只注重具有财产和宪制意义的“户”——个体工商户、农村承包经营户，而对每个普通中国人的“家”视若无睹、视而不见，这不仅是对当下民众生活实践的傲慢，更是学者的一种学术理想偏执。

2016年7月5日，《中华人民共和国民法总则草案》公布，正式向全社会广泛征求意见。民法典彻底颁布的脚步离我们越来越近了。在未来民法典的婚姻家庭编中，家庭的法律地位如何？家庭能否成为民事主体？这些问题成为考验草案撰写人及立法者能否认真对待本国社会生活实际，能否真正从普通中国人日常民事需要提炼法律概念、厘定法律原则、构造法律制度，并重塑中国人的私人生活和伦理道德的关键点。

有鉴于此，本文以1919年五四运动至2016年前后为时间背景，在近百年的家庭法变革中，结合具体的历史社会背景，重点讨论百年中国家庭法的制度变迁及其背后的历史社会背景，从而反思百年家庭法变革，为民法典婚姻家庭编的编纂提供可能的学术思路。

一 打倒“孔家店”：对家族本位的彻底批判

随着对内镇压义和团运动的失败及外域八国联军侵华，晚清的知识分子发现儒家伦理“家国同构”的政治秩序有可能导致亡国灭种。救亡图存成为当时知识界最重要的思想共识。有鉴于此，晚清政府迫于内外忧患，力图“维新”，寻找国家和民族的出路，而对历经两千年形成的以家为核心展开的儒家伦理的批判就成为当时社会思潮的主流。

（一）家属主义和个人主义：《大清民律草案》之争

“百日维新”主将康有为在其名篇《大同书》中对此有清晰论述。康有为说：“家者，据乱世人道相扶必需之具，而太平世最阻碍相隔之大害也”。“吾救苦之道，即在破除九界而已”。家是康有为要破除的“九界”之一。康有为说：“佛法出家，求脱苦也，不如使其无家可出；为私有财产为争乱之源，无家族则谁复乐有私产；若夫国家，则又随家族而消灭也。有为悬此鹄为人类造化之极轨”。康有为认为只有“去家”才能无争乱，最终无国家，从而实现人类“大同”。

《大同书》在所有篇幅中“去家界为天民”的篇幅最大，内容也最充实。梁启超认为，《大同书》中“其最要关键，在毁灭家族”。康有为对家庭及传统伦理的批评，实际构成了“五四”以后启蒙思潮的先导，此后数十年间，无论是消灭家庭的主张，还是对封建道德的批判，都可溯源于康有为的《大同书》。

除康有为的《大同书》给思想界带来激烈震荡以外，1907年前后无政府主义者提出的诸如“毁家论”也是批判家族主义的重要思想利器。《毁家论》认为：“社会万事，赖人而成，人之孳生，实由男女。故今日欲从事于社会革命，必先自男女革命始……盖家也者，为万恶之首，自有家而后人各自私，自有家而后女子日受男子羁縻，自有家而后无益有损之琐事，因是丛生……故自家破，而后人类之中，乃皆公民无私民，而后男子无所凭借以欺凌女子，则欲开社会革命之幕者，必自破家始矣”。“毁家论”所倡导的“破家”其实质是用个人本位取代家族或家庭本位。对此，严复也有清晰的认知。严复认为是个人而非家族或家庭才是社会组织的最小单位，因此要建构现代国家必须以个人而非以家庭为社会的基本单位。严复认为“种散而为族，族散而为家；家分而为个人，为小己，则今日文明社会之本位么匿也。”

伴随着该种历史社会背景和破旧立新的思潮，中国第一部民法典草案《大清民律草案》诞生。实际上，该法典制定之初就有家族主义和个人主义之争。当时的多数立法者认为，家族主义具有数千年的历史传统，是本国固有法，是国人生活的习惯之一。《大清民律草案》“亲属”“继承”两编，“虽采用新法，唯虑及人事法缘于民情风俗，自不能强行规抚，乃酌量变通，或本诸经义，或参诸道德，以维民彝于不敝，仍不忘旧情于传统伦理观念，例如沿用宗法制度，亲等采寺院计算法，以期与旧服制图相近，乃至家政统于家长等项，固有法色彩遗韵犹存”。《大清民律草案》起草说明称：“中国今日之社会实际情形，一身之外，人人皆有家之观念存”,“而家长、家属等称谓散见于律例中颇多……数千年来，惯性家属制度之习尚，是征诸实际”。对于采取何种主义，立法当局解释斟酌如下：“个人主义与家属主义之在今日，孰得孰失，故尚有研究余地，而我国家庭制度，为数千年来社会组织之基础，一旦欲根本推翻之，恐窒碍难行，或影响社会太甚”。当时，家属主义在这场争论中占有优势。其最终成果是用一章即第二章“家制”专门规定了家的法律地位以及家长和家属之间的关系。

可见，《大清民律草案》以家族主义为立法宗旨。当时，法案面对的仍是家族占据话语强势的社会，由于家族势力的强大，不得不承认与家庭财产有关的家族习惯。在《大清民律草案》第四编的立法理由中曾明确地表示：“吾国律例，凡包括族亲、姻亲之处，均用亲属。律中所云亲族，盖专指同宗族之亲而言。亲属包括全体，亲族不过指亲属中之一种。按诸律例，文义显明。现拟定名为‘亲属律’（小注：以后均用亲属名）。至于亲族，则为专指同宗亲族之名，不包姻族于其内”。可见，其采用“亲属编”之名实际表达的是中国文化“家属”、“家族”、“家庭”之意，是典型的家族主义思路。

（二）个人本位取代家族本位：《民法·亲属编》的历史社会背景

1911年10月10日，辛亥革命推翻了满清政府，结束了在中国实行两千余年的封建帝制。帝制推翻后，1915年陈独秀创办了《新青年》杂志（原称《青年杂志》），该杂志的创办标志着新文化运动正式拉开序幕。

新文化运动的主将们深知，要破除旧的文化价值就必须对“家”进行彻底批判，“打倒孔家店”。当时的知识界普遍有感于封建专制对个人自由的戕害，故对其激烈批判，希望从中找到中华民族的未来。在公共领域，封建专制主义的帝制已经被推翻，因此，下一步的批判对象就是在私人领域中对封建专制主义进行批判。批判的矛头自然而然指向私领域的家——所谓家国同构、皇权与绅权中的“家”“绅权”其实都是指私人领域的家，而私人领域的家，其最核心目标即为构成中国传统社会基础的家族、家庭。

家长制是家庭范围内的专制主义。所谓“君为臣纲”“父为子纲”“夫为妻纲”，在家庭内部，家长和家庭成员之间的关系，是以父权、家长权为中心，妻子、儿女依附于丈夫、父亲的结构。这完全符合封建专制主义的特征。因此，这些新文化运动的主将们无一例外都将家、家族、家庭作为建构新社会的首要批判对象。

陈独秀有感于中国“家族本位主义”的根深蒂固，对之进行激烈批判。陈独秀认为，“西洋民族以个人为本位，东洋民族以家族为本位。西洋民族，自古迄今，彻头彻尾个人主义之民族也。……宗法社会以家庭为本位，而个人无权利，一家之人，听命家长。宗法制度恶果盖有四焉：一曰损坏个人独立自尊之人格，一曰窒息个人意思之自由，一曰剥夺个人法律上平等之权利（如尊长卑幼，同罪异罚之类），一曰养成依赖性，戕贼个人之生产力，……欲转善因，是在以个人本位主义，易家族本位主义。”陈独秀还认为应当以个人本位取代家庭本位，他说：“我以为戕贼中国人公共心的不是个人主义，中国人底个人权利和社会公益，都做了家庭底牺牲品”。

不独陈独秀，在“西学东渐”思潮影响下，当时学界占据优势性地位的是个人主义、个人本位。当时另一位斗士吴虞就是靠一篇名为“家族制度为专制主义之根据论”博得大名。吴虞说：“商君、李斯破坏封建之际，吾国本有由宗法社会转成军国社会之机。顾至于今日，欧洲脱离宗法社会已久，而吾国终颠顿于宗法社会之中而不能前进。推原其故，实家族制度为之梗也”。

在当时著名的杂志《每周评论》上，提倡“本人本位”思想的文章随处可见。“结婚本由于个人性欲之发动，自然该以爱情作基础。爱情以外的东西，不论他是什么，都不应许他来干涉来阻碍。结婚既要自由，离婚自然也要自由，两方有爱情就可以同居。爱情消灭，也就当然可以相别。既不要什么仪式，也说不上什么道德不道德的，更用不着无聊的法律来规定”。胡适在1914年的留学日记中写道：“西人之个人主义以个人为单位，吾国之个人主义则以家族为单位……西方之个人主义，犹养成一种独立之人格，自助之能力，若吾国‘家族的个人主义’，则私利于外，依赖于内，吾未见其善于彼也”。显然，在胡适看来，家族本位才是造成中国落后的根本原因。要救亡图存就必须找到中国问题、中国文化的病灶，对其予以革命。因此，必须提倡以个人为本位而非以家庭为本位，要个人独立于家庭从而反对儒家伦理。对此，胡适提出了“健全的个人主义”口号，他以“易卜生主义”论述家庭之不堪与个体的挣扎。他指出，只有确立了自由独立的人格，社会发展才有动力，才有意义，“社会国家没有自由独立的人格，如同酒里少了酒曲，面包里少了酵，人身上少了脑筋：那种社会国家绝没有改良进步的希望”。

鲁迅以其名篇《狂人日记》开创了“破家立人”的中国现代文学家庭叙事的先河。在《狂人日记》中，鲁迅借狂人之口写道：“我翻开历史一查，这历史没有年代，歪歪斜斜每页上都写着‘仁义道德’几个字，我横竖睡不着，仔细看了半夜，才从字缝里看出来，满本都写着两个字是‘吃人’”。在鲁迅的言说中，家族制度的“罪恶”根本在于阻碍了现代民族国家的现代性目标。

除此之外，巴金、傅斯年、周作人、顾颉刚等著名知识分子都发表了重要著述来反对以家族（庭）为核心的儒家“家国同构”的政治秩序，都希望借此找到救亡图存的道路。

在上述历史社会背景下，1930年国民党执政期间编纂了重要的民事法典《民法·亲属编》。当时关于亲属立法争议的九个方面，其中有两个方面就是关于家的，即家制是否应规定以及家制本位问题。当时国民党中央会议，综合各方意见，采纳维持家制的观点，最后决定，“家制应设专章规定之”。“我国家庭制度为数千年来社会组织之基础，一旦欲根本推翻之，恐窒碍难行，或影响社会太甚，在事实上似以保留此组织为宜；在法律上自应承认家制之存在……”《民法·亲属编》部分主要系确立男女平等之原则，注重社会的公益，保障弱势的权利。例如亲属分为配偶、血亲、姻亲三种，泯除父系、母系亲等的差异，改采罗马法计算亲等，废除妻之限制能力的规定，厘定夫妻财产制、夫妻互有遗产继承权。废除宗祧继承制及嫡子、庶子、嗣子、私生子之名义，确立法定继承人及指定继承人之划分、男女继承平等原则、限定继承人之继承、遗嘱方式之厘定、特留份财产之规定等。女子无论出嫁未嫁，均有遗产继承权及代位继承权。家长不论性别，家以共同生活为本位，置重于家长之义务。凡此诸端，对传统律例中的礼教名分、身份差等、家族宗法观念均产生相当大的冲击，有着脱胎换骨的气象。

这部法典自国民党政府败退台湾，虽然屡有修订，但一直沿用至今。中国台湾地区现行“民法”“亲属编”第六章规定的依然是“家”、第七章规定的是与“家”密切关联的“亲属会议”。

二 破家才能立人：“家破人亡”的革命法理观

革命观念是中国现代和当代文化的重要组成部分，在中国社会和文化现代转型过程中一直扮演着不可忽略的角色。20世纪中国思想界最宏大的现象，莫过于革命话语的兴起与泛滥。“五四”以后，革命不仅意味着进步与秩序的彻底变革，还成为社会行动、政治权力正当性的根据，甚至被赋予道德和终极关怀的含义。

革命法理观，是指一种旨在彻底推翻旧社会制度建立全新社会制度的政治变革和观念。在阿伦特看来，现代意义上的革命必须有价值内涵，只有以自由立国（建立自由宪政的共和国）为目标和理想的政治变革，才可以算是革命，只有实现了这个目标和价值的革命，才是成功的革命。革命之所以是激进的，是因为这个目标相对于革命所要推翻的专制制度而言，是一个根本性的变革，是全新的，它所建立的制度也是全新的。在古德看来，“有些实验性的公社或乌托邦式的公社……都很典型地坚持认为，为达到自己的目标，就必须改革家庭关系。自一七八九年法国大革命以来，每场重大的政治变革都会带来一项规划，其中包括家庭关系的深刻变化”。实际上，改造旧社会建设新社会必须从改造家庭开始，只有改造社会的最小细胞家庭才能改造社会。这些认知被具有革命法理观的革命者所推崇。

在革命法理观下，1949年2月22日，在中华人民共和国成立前夕，中共中央发布了《关于废除国民党六法全书和确定解放区司法原则的指示》，包括国民政府制定的《民法·亲属编》在内的所有法律均被废止，从而彻底与旧社会、旧传统决裂。1949年10月《中国人民政治协商会议共同纲领》第17条宣布，“废除国民党反动政府一切压迫人民的法律、法令和司法制度，制定保护人民的法律、法令，建立人民司法制度”。至此，包括法律制度、法律观念、法学学术和法学教育在内的“旧法传统”被彻底摧毁。

毛泽东指出，婚姻法是关系到千家万户、男女老少切身利益的，是普遍性仅次于宪法的国家的根本大法之一。因此，毛泽东亲自主持了中央人民政府和政协全国委员会联席会议两次讨论婚姻法草案。毛泽东之所以如此重视婚姻法的立法，将其提到仅次于宪法的根本大法地位，其主要原因正在于婚姻法草案始终直接体现毛泽东等人的个人思想——改造旧社会、建立新社会，必须从破家、改造家庭开始。对此，在起草该法的研究讨论中，邓颖超有明确的表述，该法“依据和坚持1931年12月1日中华苏维埃共和国中央执行委员会毛泽东主席签署公布的婚姻文件中的：废除封建婚姻制度，实行婚姻自由，男女权利平等、保护妇女儿童利益的基本原则，批驳了各种不正确的意见”。而毛泽东在《湖南农民运动考察报告》中指出，“目前我们对农民应该领导他们极力做政治斗争，期于彻底推翻地主权力。并随即开始经济斗争，期于根本解决贫农的土地及其他经济问题。至于家庭主义、迷信观念和不正确的男女关系之破坏，乃是政治斗争和经济斗争胜利之后自然而然的结果”。因此，1950年婚姻法的公布实施，“是中国人民在赢得革命战争胜利之后，在全国范围进行土地改革的同时，进一步肃清封建残余和建立新的社会生活的重大社会改革”。

1951年5月，中央政府法制委员会向中共中央呈报婚姻法修改意见时明确指出：“我们人民民主政权的立法，应以进步的合乎新社会发展的原则为出发点，不应以过去的、需要改革掉的旧社会遗迹为根据。”“中国社会中还有离婚不自由的现象存在，这只能证明婚姻条例须有彻底解放的性质，才能冲破根深蒂固的旧社会枷锁，才能创造合乎新的生产关系新的社会制度的家庭关系，而不是相反。”要把“旧中国所遗留的封建主义的婚姻制度逐步彻底废除，而新民主主义婚姻制度，必将在全国范围内普遍实施”。

而毛泽东关于“改造旧社会、建立新社会，必须从破家、改造家庭开始”的思想则深受康有为及马克思、恩格斯等经典作家思想的影响。毛泽东早年颇受康有为思想的影响。1917年8月23日，毛泽东曾致信黎锦熙，其中有云：“孔子知此义，故立太平世为鹊，而不废据乱、升平二世。大同者，吾人之鹊也。”可见，毛泽东亦认识到大同与《公羊》三世说之关系。《大同书》最初仅发表甲、乙二部，毛泽东显然读过此书。1919年12月，毛泽东在《湖南教育月刊》上发表其《学生之工作》一文，明显可以看到《大同书》的影响。此文描画了毛泽东对于新村的构想，颇近于《大同书》的一些提法。1949年，毛泽东撰写《论人民民主专政》时，再次提及此书：“康有为写了《大同书》，他没有也不可能找到一条到大同的路。”正因如此，1958年毛泽东在中国进行共产主义实验时，号召干部读康有为的《大同书》。

马克思、恩格斯在《共产党宣言》中公开提出“消灭家庭”的思想，并不是一时的心血来潮之举。因为在此之前的《德意志意识形态》之中，马克思、恩格斯也认为，“不言而喻，消灭单个分开的经济是和消灭家庭分不开的”。马克思主义认为，物质文明的发展将为妇女解放、男女平等从而家庭的消亡，准备前提条件。在马克思主义者看来，人要成为自由的人，就必须消灭包括家庭关系在内的一切社会关系“消灭家庭”从而实现“人的全面自由发展”思想，是马克思、恩格斯极为重要的理论思想。

由于家是被打倒、被批判且欲被改造和消灭的内容，故而1950年婚姻法争议中已经没有了关于“家”存废的争论。1950年法案名称定为《婚姻法》而非《婚姻家庭法》也就显得理所当然。但实际情况是，这部名实不副的《婚姻法》不仅调整结婚、离婚、夫妻关系，而且调整家庭关系，从此之后就形成了学界一直诟病的所谓新中国成立后《婚姻法》“轻家庭、重婚姻”的现象。实际上这与当时的历史社会背景及毛泽东个人关于改造家庭、建立新社会的思想密切关联。

有学者认为，新中国成立以后，事实上将“婚姻”以外的家庭制度的改造、变革任务，留给了法律以外的政治、经济、文化系统。据此，国家事实上拥有了通过各种法律以外的政策、运动对家庭实施干预的极大的制度便利。其结果，不仅社会成员可能保留正式制度以外的种种非正式的家庭制度和家庭生活的传统，国家也可能拥有更多的操作性空间，视国家的实际需要，通过政策和运动对“国家—家庭”关系以及家庭成员关系实施干预。这个见解不无道理。

三 家的理性化：自由、市场对家的意义的消解

（一）个体自由价值观主导下主动“开放”的婚姻家庭：1980年的《婚姻法》

极左时代结束后，我们还没有来得及清理家庭领域的混乱观念、重建亲情文化，又迎来了商品经济的大潮。1980年1月1日起施行的《婚姻法》，其主要任务在于拨乱反正，解决“文革”中婚姻家庭法制被破坏的问题。同时，为了给商品经济及随后的市场经济扫清道路，反封建仍然是该法的主要任务。最高人民法院1979年印发《关于贯彻执行民事政策法律的意见》中明确指出，“人民法院审理婚姻家庭案件……反对资产阶级、封建主义的婚姻观点和旧习俗”。

1980年婚姻法的修订，已经没有关于“家”在法典中地位的争论。随着“以经济建设为中心”国家工作任务的转移，婚姻家庭的作用由基点转变为可选择项。但个体生活保障的家庭化，是1980年《婚姻法》最引人注目的一个内容。这说明，在社会保障尚不发达的情况下，国家依然需要家庭这个最小的社会组织来承担经济保障的功能。这就出现了一个非常重要的悖论：一方面国家需要家庭在国家保障能力不足时替代国家履行家庭保障职责，但另一方面却在顶层设计层面未将家庭作为一个整体考量单位，肆意解构家庭、榨取家庭观念仅存的利他主义道德资源。而各级政府出于现实功利主义考虑，将社会福利负担打包给家庭、将国家与个人关系间的种种压力、矛盾转移给家庭的方式，今天在各级政府的农民工政策以及城市住房政策等公共政策及制度的设置中，都有复制和新发挥。“在历史与现实的类似性背后，我们可以看到结构的延续性、也可以看到国家对历史变动逻辑的功利主义的经验吸纳”。总之，1980年《婚姻法》，主要立法目的是因应改革开放后的社会需要，其表现在婚姻家庭领域就是对“独立、自由、平等”三大婚姻家庭观要素的追求，是在个体自由价值观主导下主动“开放”的《婚姻法》。

（二）经济理性全面入侵家庭：婚姻法2001年修正案及其相关司法解释

修正后的2001年《婚姻法》在总则规定了“禁止婚外同居”和“夫妻的忠实义务”。这些原则性的规定，可以看作婚姻法倡导的婚姻家庭行为规范，是在相关道德规范制约力减弱，而新的道德规范缺乏的情况下对婚姻行为做出的法律上的引导。

2001年《婚姻法》修正案及其随后的《〈婚姻法〉司法解释（一）（二）（三）》尤其是《〈婚姻法〉司法解释（三）》一经颁行，争论不断，而归根到底这个争执所展示的是“新兴个人主义化的市场经济中的社会现实，与长久以来的家庭主义实践两者间的张力”。最高人民法院的逻辑是个人产权要优先于赡养、抚养、照顾弱者等考虑，置婚姻家庭的牺牲、利他、奉献、责任等基本伦理于不顾，完全用财产法的逻辑处理婚姻家庭伦理，被学界戏谑为“离婚大法”，被赵晓力认为是吹响了“家庭资本主义”的号角，是“中国家庭三千年来未有之大变局”。实际上，这是没有将民法典的基本价值取向问题搞清楚的结果。民法典是市民社会中家庭生活和经济生活的基本规则，而家庭生活和经济生活的运行规则是不同的。家庭生活基于血缘、亲情、感情、利他、奉献、责任、伦理。而经济生活则基于利益、财产、算计。因此，最高人民法院试图用经济生活的冷冰冰财产逻辑处理具有高度利他的充满亲情的暖洋洋的家庭生活，势必会受到民众的冷嘲热讽，这是不言而喻的。

狭义上，理性化指的是各种宗教的或传统的价值、伦理观念消解后，工具性、利益性和可计算性成为人们社会行动和社会关系的取向标准。人以追求外在的成功作为实现人生意义的根本目标。随着经济理性的扩张，传统的以社区为基础的文明被逐步打破；传统的以对具体人和事为基础的信任，被以货币为代表的抽象物所替代；传统的以有限的需求来决定生产的基础秩序被以不断扩大再生产来创造刺激出无限需求替代；传统的以价值为目标的理性，逐步被工具理性替代。进一步则是工具本身成为目标，赚钱就是目的，过程高于目的。“拼命赚钱，拼命消费”，人的价值被异化为工具的价值。人的目标变成了物的目标，人的终极意义变成了过程就是一切。人们都忙忙碌碌，但不知为何要忙忙碌碌。真正意义上的宗教消逝了，拼命工作和理性算计本身成为了宗教。这是西方式的资本主义精神的理性化。市场资本主义逻辑的扩张，使得作为当代资本主义精神的理性化全面渗透到家庭关系的各个层面，并主导了家庭关系的变动。

在中国，中国人的“家”构成了他（她）们的宗教。中国人以“家”为终极归宿。“中国式家不同于西方人理解的家，其联结纽带除横向的、契约性夫妻关系外，更突出纵向的血缘的代际联结；由此，家有重大宗教性意义，短暂的个体生命在家内生生不已中获得不朽”。中国人只有在“家”中才能获得心灵和精神的安顿。另外现代世界意义上的“家”，譬如《世界人权宣言》及《德国基本法》所保护的家价值也是经过二战后西方自由观念型塑的家，其内涵“仅限于婚姻缔结之后的实体”。中国人的家观念则是镶嵌于家的结构即以己为核心上有祖先下有子孙的“差序格局”中，是“反哺式”而非“接力式”。

费孝通先生曾说，我们相信中华文化中还有许多特有的东西，可以解决当今人类面临的很多现实问题，甚至可以解决很大的难题。这是可以相信的，不然哪里会有曾绵延了五千多年的巨大活力。其中，对家庭的重视，对人在家庭中序列的认知——上有祖先，下有子孙，个人生存意义和价值既是光宗耀祖也是望子成龙、望女成凤。这种价值观和认知是中华文化、中华文明之所以绵延五千年的重要原因。《婚姻法司法解释（三）》以经济理性和资本市场的逻辑“入侵”婚姻家庭传统的利他、奉献、牺牲、义务的伦理“领地”，必然会引发公众对法律所保护的婚姻家庭稳定性、夫妻财产安全性及家庭成员信任感的不满和期待的降低。

四 寻找民法典中的“家”：基于对百年中国家庭法变革的反思

（一）家的“去家化”：百年家庭法变革的三次重大冲击

通过上述梳理和总结，本文发现，我国百年家庭法的变革经受了三次大的冲击——1915～1919年五四运动前后新文化运动对家的彻底批判，1966～1976年“文化大革命”对家的戕害，及2003～2011年《〈婚姻法〉解释（二）、（三）》尤其是《〈婚姻法〉解释（三）》中经济理性对家的全面侵入。在这三次大的冲击中，家庭法无一例外都表现出“去家庭化”（以下简称为“去家化”）的倾向。家在这三次大的社会变革中毫无招架之力、任人宰割。

这种家庭法领域的变革深刻地反映了百年中国社会个体自由理念和家价值、家原则、家哲学、家整体的冲突。在这些冲突中，伴随着西方社会个体自由价值理念的全面侵入以及世界范围内的全球化运动，我们看到在婚姻家庭法领域中，市场高举个体自由、权利至上、现代化、全球化的大旗，以雷霆之势扫荡全国，其影响已无处不在。但是，我们需要注意的是在本文引言中所提出的民法典的“法的中国性”。有学者指出，“中国是属于原创性的文化体系，传统价值的积淀深厚而又凝重，虽历经近代百多年的西学东渐，至今犹未能取得对西方文化和价值观念的普遍心理认同”。对此，笔者深以为然。在家的领域，利他、奉献、责任乃至牺牲是家文化的基本精神。中华文化所提供的家哲学、家伦理理应成为当代中国人为数不多的可以“回家”的路。

（二）家庭法律化：民法典编纂中婚姻家庭编的重大使命

回顾百年家庭法变革的历史，我们发现，新文化运动批判的缺失在于，只抓住中国文化传统核心观念“家”在历史上衍生的种种机制化制度，以及扩而言之的社会影响，而罔顾“家”的生存论基础和伦理价值观念之于中国文化传统的重要意义。

在当代思想界、文化界、经济学界，诸多学者已经充分认知到家对中国社会的重要意义。但在法学领域除了法史及法理学界的个别学者有此敏锐的认知外，在笔者的阅读范围内，民法学界、婚姻家庭法学界尚未对该问题引起足够的重视。

法典背后有强大的思想运动。法典是一种价值的载体，它包含着人类，至少是某一特定社会中普遍认可的价值要素。在婚姻家庭法领域，整体稳定、安全的价值要大于个体自由的价值。维护家的整体性秩序的价值要大于个体自由的价值。家天生具有利他、牺牲、责任、义务的属性，选择了“成家”就选择了家的天然属性。一个不具有上述精神的人其实还没有做好“成家”的准备。现代社会中各种家庭内的权利结构及权力博弈都与此密切关联。无论是王宝强与马蓉的恩怨还是郎咸平与空姐“小三”的财产纠葛，无不与此相伴相随。

从法哲学视角，本文认为，个人主义主导下的自由观念如果没有制衡的力量会形成民族—国家的自我解构。在西方有民主观念、宗教的力量的制衡——尽管现在已经世俗且式微，但当下中国对自由观念还缺乏一种制衡的力量。而这种力量只有回到我们自己的文化中才能发现。这种力量和秩序一定是自生自发的。其即为本文开篇指出的：中国人对家的珍视。实际上，直到目前为止，中国人对家的珍视都体现为一种民族心理和民族意识。

重拾家的价值，将家作为基本的法理考量单元，使家庭法律化，让中国人在家中找到心灵归属和精神寄托。这是在民法典婚姻家庭编的编纂中要特别强调的，也是编纂民法典婚姻家庭编的重大使命。“建国六十年来的历史证明，西方化的法律破坏了中国式家庭。这使我们必须正视中国家庭法律化的问题。通过家庭的法律化重建家庭，使家庭在中国社会具有正当性与合理性，使人们可以理直气壮地维护家庭和家庭利益，这是家庭需要法律化的根本原因”。

五 余论

中国如此地大物博，GDP总量仅次于美国，是世界第二大经济体。具有如此重要地位的国家，岂能对世界法制没有贡献，跟在别人后面亦步亦趋、邯郸学步，言必称希腊，动辄呼罗马，岂能只是有点儿“中国特色”？我们要问的是，中国法，你对世界的贡献是什么？

“法的中国性”或者说“中国法的主体性”，是这个时代必须要回答的重大问题。中国法应该示范世界。中国民法典理应对世界法文化做出重大贡献。我们相信，在编纂民法典的伟大历史时刻，蕴含家哲学、家伦理、家观念、家价值的婚姻家庭法编必将对世界法治作出重大贡献。

学理派的草案撰写人及实务派的立法者应时时刻刻自问、明辨、慎思一个问题——中国民法典，你对世界的贡献是什么？

学理派的草案撰写人及实务派的立法者应时时刻刻铭记——“无家可归”，将是对中国人最大的精神伤害！

是的，民法典该“回家”了！