第四节 典权与其他民间交易形式

随着天津城市经济发展和社会变迁，典房的习俗处于非常复杂的市场环境中。过去的习俗与其他形式的交易混合在一起，情况非常混乱，如在清理雍剑秋的财产时，出租、典权、占有等混杂。

有的学者认为借契属于典当契约的一种，可看作典当契约的别称。如道光十二年即1832年张永兴立借园地契时言明：

今靳家园地一段，十亩有零，十一年十二月当施永利名下，张永兴、施永利找价不找，有中簇合，族兄施彩臣借六千文，每月按三分行息，半年还地，子日清还。

这个例子中典、借名词混在一起，并不是一个完全意义上的典契，因为一般的典契是房无租价、钱无利息的。当时的一些借契中典当和借是有区别的，如薛维玉借地契约文：

同治八年四月二十九日

立字人薛维玉，今借清献堂赵宅南房滴水檐墙地基一尺有余，仍修盖新房三间。因赵宅允其借地盖房一所，薛大意竟将赵宅后檐拆开四段卧入四柱，又柁四洞卧入四柁，可将房檐拆开卧入土标，盖以新檐一所，拆檐于砖瓦私自擅用。赵宅欲行禀控，兹经中友说合，借地尚可原情，拆房大屋非理，但未便今其全行拆改，只可从权允其卧入四柱四柁，嗣后为檐墙漏水倒塌，薛姓承修。如年久有典卖等事，仍将檐墙地基让还。至于房檐理宜拆矮一尺，露出赵宅檐头，仍以原砖瓦修好。说合平允息讼，立此为稿。

中友 王汝远 顾海五

立字人 薛维玉

从这个例子中可见借和典是有区分的，此中的借地不是典地，没有典契中的规定，而且表明日后出典或买卖，需要交还，防止利益有损。下面这个纠纷更加证明了典与借的区别。

1940年7月，展桂山向天津地方法院上诉，状告费芹香，要求确认非典当关系。展桂山的父亲展师泰在光绪初年因为经营晋义栈陆续借用费家彦钱款。截至1883年，共欠津制钱36000吊。当时展桂山立下了字据：“似是而非之典字一纸，特约一纸，交给了被告的父亲收执。”类似典字所载，虽有三年期满原价回赎字样，但尚有陆续归本及利随本减等规定，而其特约更明确规定，“如后年满不回业，每月仍然按原先一分加长租价”。所以展桂山认为这是一个借贷的字据而不是典当的字据。而被告认为这是典当关系，并且进一步主张取得所有权，要对典当关系进行登记。

从这个案子中可见，借钱而非典当只要还钱就行了，而没有所有权的关系。是不是典当则是本案的核心。将借钱的关系转为典当关系并以法律谋取所有权是这个典当案件的关键所在，争议点在所有权。可见典与借是有区分的，而且随着时代的变迁和市场纠纷的发生，典、借之间要求有越来越明确的区分。

下面这个案例的关键点是典权与抵押的问题。1939年王宗麟将蔡德祥上诉到了最高法院，要求被告偿还债款，并对河北高等法院的判决进行更正。他上诉说，他的父亲王振清在1927年承典案外人古寿山房屋一所，原典契的书写方式与内容完全与呈交法院的契约相同。他认为他的父亲可以按照业主不能回赎典期过期的房屋的规定来取得所有权。而王宗麟后来依照文契的式样将房屋转典给了被上诉人，典期届满时，双方发生纠纷，法院认为王振清无权设定典权而有权设定抵押权。最后，法院认为契约中所写的“钱无利息、房无租价等字样均是通谋合意，规避偷税之作用”，所以应该是抵押关系。

被告蔡德祥进行了反驳，他认为房主实系以房押借，“津市借贷普通习惯以房押借字据上载钱无利息、房无租价，大修两家，小修钱主自理，期满钱房两交等字样该房间交与债权人经管”，而且经过他的调查，“王振清与古寿山押借房屋多处，均在南门西郭家胡同内，并无一家为之典当，更无税契”。被告人有原主的契约如下：

借券

立借字人古寿山今借到王振清名下银洋一千四百五十元整，有坐落南门西太平巷西胡同坐东大门内北砖瓦房两间，门窗户壁玻璃一概俱全，作为抵押，中侧大门浣伙用三面，言明钱无利息，房无租价。五年为期，到期归还，如有损坏等件，照样赔。大修两家、小修一家、房捐等事，均归钱主自理，不与业主相干。三面言明各无异说，空口无凭立字为证。

中友：吴竹清、吕作舟

代笔人：戴树元

铺保：利盛板厂

中华民国十五年七月三十日立借字人古寿山

这个借据没有典卖，而是借钱。但是从文契的行文格式上看非常像典当契约，但是也有“借”和“抵押”的字样。可见当时民间借契和典契确有混淆的情况。

从这个辩诉可见被告掌握了有利的证据：一是古寿山与原告的字据；二是找到了证人刘发庆来提供关于中人的证词；三是其他房屋的无契税证明。双方的争执主要在于是典当还是抵押，房主是何人。最高法院在1940年1月进行了最后的宣判，驳回了王宗麟的上诉。

从这个案件看，在民间抵押、借贷和典权有时混同一起，很难区分清楚。清代抵押权的客体主要为土地和房屋，由于抵押关系的建立须抵押人交付田契或房契，所以抵押权在清代又称为契押。双方所争的是典权还是抵押的关键是所有权的落实。如果是典权，则王宗麟就有所有权，可以按价回赎。如果是抵押，蔡德祥就可以拍卖或取得所有权。

典权的性质比较复杂，这是历史上长期发展形成的民间习俗。抵押权到期请求清偿时，对不足部分可以就抵押部分变价清偿。典权可以找绝，典权是典与卖的结合。黄宗智认为民国时期典权习惯被立法，与抵押和质权等有明确的区别。在民间习惯中，典与抵押之间的区别非常清楚。民初大理院对典与抵押的区别为：第一，典转移土地占有，以使用收益为目的，并可回赎；第二，典交易不收取利息。

近代西风东渐，在清末和民国的法律制定中，利用西方的法律观念对中国传统的习惯进行规范。1911年法典草案从一开始就使用质权的概念（第1195条），明确把质权限于动产，不允许用于不动产。但是，随着对中西文化差异的不断深入认识，立法者也在不断修正，“1915年10月9日，司法部发布了一道特别的‘清理不动产典当办法’。……他们认识到了典与抵押和质权的不同”，试图把晚清时将典权归入抵押和质权的做法扭转过来。

关于中国典权和西方质权与用益物权等的异同，许多学者做过探讨。一些学者认为，“‘典’乃是中国固有法所独有的一种制度”，近代人们用西方法律解释中国传统的典制，难以归类，并且“把‘典’译为mortgage是一种以‘词’害义的作法”。此外，简单用债权、债务一类民法概念也是不能说明的。有些学者通过比较指出了二者的异同，但也有学者指出，典权与德国的担保用益或质押以及法国与意大利的不动产质权形式不同，但基本功能一致。

质押权是一种以质押物为权力客体的担保物权。清代质押权主要存在于当铺的质押活动之中。邹亚莎对典权与西方质权和用益权的异同进行了比较详细的分析和比较，可以作为参考。她认为典权与不动产质权相同之处在于两者都是就占有不动产而使用、收益。“典在最初完全为一借债担保的制度，典与卖相接近而成典卖一词应当是其长期演变的结果。”《日本民法典》效仿《法国民法典》，将不动产质权与动产质权并列，其性质为明确的担保物权。德国《民法典》不承认不动产质权，采用了抵押制度。不动产质权与中国典的相似之处为：第一，两者的标的都是不动产及其附着物，并将不动产转移给债权人，债权人对标的有收益权。第二，不动产质权人与典主不得请求债务之利息，而与不动产的收益相抵销。第三，不动产质权和典都有不可分性，其效力相当于全部被担保的债务。第四，不动产质权人和典主分别对不动产质权及典权有一定的处分权。不同之处为：第一，不动产质权是从权利，以被担保之债权存在为前提；典是主权利，不具有从属性。第二，不动产质权依照不动产法使用、收益；典则是不受限制地使用、收益。第三，不动产的债务人不仅负有物的责任，还对债务人承担责任；典只有物的责任。第四，典制在出典人无力回赎的条件下，可以直接取得所有权，日本的不动产质权须将质物变卖。第五，在期限上，不动产质权的期限是有限的，传统典权的回赎是没有限制的。第六，不动产质权属于担保物权的范畴，典没有类似的适用原则。第七，在风险上，债务人即质物的所有人担负损失；典制中，双方按照公平原则共同承担。此外需要补充的是，在利息上，典权一般是没有利息的。典权承典一方对典物具有使用权，而质权方在没有取得所有权之前，是没有使用权的。

将典权与德国的担保用益权做比较，相似之处有：第一，债权人占有不动产的同时直接使用并获得收益。第二，债权人都能获得对抗第三人的物权。第三，不动产的用益都用来抵销原来的债务利息或本金。不同之处有：第一，担保用益作为用益权的一种不得转让和继承；典可以转让、继承、抵押。第二，担保用益随偿还而消灭，具有从属性；典侧重于用益性。

政府对典权和抵押有不同的管理规范。表1-4与表1-5是一份关于民间抵押借贷的官方合法格式的契约和一份典权登记的证明，可见抵押和典权在民国时期国家立法方面有着明确的区分。

蔡德祥、王宗麟等三人的案子经过多次审理，非常曲折，在订立契约的时候，当事人对典当和抵押的认识也是有些模糊的，导致后人要清晰地厘定非常困难。但是在民国时期，对抵押和典权已经有了非常明确的法律界定，并且在现实中操作也有区分。双方焦点是所有权问题，如是抵押，则产权早已转移；如是出典，则所有权仍在，有赎回的机会。这体现出典权和抵押权的不同之处。随着社会经济的发展，要求民间交易中进一步明晰所有权。

还有一个案例，典权关系最后被抵押权所取代。1940年8月傅恩元诉讼乔松年、许家贵要求确认典权。傅恩元在1929年经中间人李永和韩金瑞说合，以700元的典价典到了许振铎所有的位于天津市河北金家窑黄家胡同21号连同地基的南房三间、小西房一间，典期4年，立有典契。自从典到之后，傅恩元就住了进来，至1940年已经十多年了，早就取得了所有权。但是乔松年因为要求许家贵抵押还债，就把典出的房地查封了。所以傅恩元要求就自己取得的典权进行登记，并且将乔松年的查封行为撤销，以免损害典权。

这是一例关于典后拍卖以偿还债款的双重借贷案件，也是一个要求取得典权的案例。因为对方没有按期回赎，并且承典人在原地盖上了房子，但是原房主因为欠债导致债主要求查封原来的典房，所以承典人要求取消查封而求得所有权。

对此许家贵提起了反诉。他请求法院让傅恩元收受700元的典价，准许他将出典的房屋连同基地回赎。因为他欠了乔松年的债，经法院判决，决定对上述的房屋和地基进行拍卖。案外人安义堂拍得此房，确定将傅恩元应得的典价扣留，请求他腾房。但是傅恩元不仅不腾房反而要求确认典权及要求登记，这显然是不合理的。因此许家贵提起反诉并愿意提供相当的保证金额，请求宣告假执行，以便救济。

1940年12月，河北天津地方法院把二人的起诉和反诉都驳回了。法院认为房地已经被法院判处执行债务，而且也已经被安义堂买得，所有权已经转移。所以原告对于典权登记的事宜已经不能再过问了。

本案双方都无理由，乃是因为在此之前产权已转移，但是在转移之前，典权的问题应该是先要解决的。依照民间习惯典权者具有优先的购买权，这些法院并不予以考虑。《民法》规定，典房到期30年，两年不赎就归承典人所有。但是案子中的原告代理人没有援引这条规定，法院方面也没有应用这条规定，这显然不合理。这个案件的背后有经济理性的动机，当时房屋价格上涨，因此出典人才出此下策。

典权的承典者按照民间习惯和《民法》具有优先的购买权。在这个案例中法院没有遵从民间习惯，而是在没有与典主商量的情况下对所典房屋拍卖，不合乎民间的习惯。依据法律，典期不满15年的到期可以延续两年再赎。从这个案例可见，典权在市场交易中与其他不动产转让和交易的方式联系在一起时，被放在了整个的法律框架和市场中，则需要服从整体情况。这样，在市场混杂的情况下，典权济弱的传统内涵往往被削弱。