第五节 近代国家对典权的管理和规范

自古以来典权制度就存在官方立法与民间习俗间的博弈，“民间风俗的习惯法与官府的成文法以一种奇怪的方式整合在一起，并行不悖，却相互独立，又相互对抗，形成事实上的多元管辖权。官府法律与民间的疏离，也反映了持续千年的信任危机形成中国法制的深刻困境”。在典权制度的民间习俗与国家立法的博弈中，典权制度强调对出典人的关照。但在国家层面，“清代处理汉族民间典权纠纷……不但注意到对典权双方利益的合理保护，而且也借此向社会灌输着公序良俗的民法的原则”。民国时期，典权正式进入了《民法》，在这个过程中，民间习惯与近代法制也存在着博弈。

近代，国家制定了一系列规则，通过订立典权的立契、登记、作保、纳税等一系列契据，将典权逐步纳入近代国家管理的轨道。

近代以前，买卖土地要立契据。契据有两种：一种为官方收税盖印的，经办此事的大都为各地县衙，谓之红契，红契为纳税注册的土地契约，具有法律效力；另一种为白契，在法律上不能生效，为民间社会认可的契约（见表1-6）。《大清律例》规定，典是活卖，卖是绝卖。典无须纳税，卖需要纳税。清代契证有官契、红契、白契三种。官契为官方在民间典、卖不动产时登记及征税的税契。民国时期的买契代替了官契。此外还有验契、本契、卖契、官纸等。契尾是政府附加的一种表格，是由买主添注的一个房地产登记手续，有买主、数量、应纳的税款和原契张数等项。白契盖上官印、粘上契尾后也可以变为红契。契尾不仅是土地买卖的纳税凭证，还是区分红契和白契的根本标志，所以偷卖契尾的行为一直受到法律的严厉制裁。白契的举证效力远不如红契。回赎典价时政府认可红契全价回赎，白契则半价或不给价。民国时期官契和草契（即红契和白契）有合一的趋势。

民国时期对典权设定了登记手续，以保证典权法律上的信用，中国近代的登记制度在清末从外国引进。1922年北京政府颁布了《不动产登记条例》。该条例第5条规定，非经登记，不得对抗第三人。这是中国最早关于不动产登记制度的立法。1930年出台的《中华民国民法典》再次确立了形式主义的物权变更模式。该法第758条规定：“依法律行为而取得、设定、丧失及变更的不动产物权，非经登记，不生效力。”1946年国民政府颁布了《土地登记条例》，明确了土地登记的程序，从而赋予该法以土地变动之程序法的性质。赵津指出：“近代中国房地产的产权概念主要指土地，地上建筑物，虽视为不动产，但不如土地固定。……对于房屋产权没有专门颁发凭证。”天津典权登记程序的第一步就是“声请查测”。

四邻在典契中具有重要的作用，“四邻的作用不仅是成为潜在的买主，四邻的出场还有一个作用是确认地界，以防纠纷”。民间典契中四邻也同样得到了官方的重视。政府派人来测量，同样需要四邻到场签押，以保证不发生纠纷。测字第6256号勘测报告书：“于民国三十年四月三日奉到测第6256号通知书，开具业户福裕堂季投到价典第十编街第二区第五段南善路钟滋德堂坐落二区二所局，证为来字第195号载价5200元，原亩地二分四厘八毫。价洋四千元，声请投税并陈请勘测前来员当即前往勘得该房地与典契四至弓口亩分相符，对明邻右并无纠葛，可否准其照章投税理合呈请鉴核。曾文占、周乾钰谨呈。谨将勘得特别情形报告于左：查该房地北邻王姓无人到场签押，由承典主及出典主双方具结，共同负责，理合呈报。鉴核。中华民国三十年四月。”

对邻居不在场的情况，则由典契双方保证，如表1-8所示。

之后是到财政局声请投税。房地产契税始于西晋，房地产契税率历代大同小异，晋代买、典契均征4%；明代初年，买、典俱征3%; 1573年，典房俱免纳税；清代初年，沿袭了明代的做法，买契税3%，典房免税；光绪二十九年收典契税3.3%; 1915年买契税6%，典契税3%; 1937年抗日战争爆发，买契税7%，典契税4%; 1942年买契税9%，典契税5%；抗战后，买契税7.5%，典契税3%。典契税与卖房地的税有不同的表格。表1-9、表1-10分别是1942年天津市公署的典契的契尾和卖契。另外还有投税费用表（见表1-11）。

典契税与卖房地的税用不同的表格，如表1-10所示。

国家对典权发生后不动产上的其他权益也有规定。如对于出典人逾期不回赎土地，典权人依法取得所有权后是否缴纳土地增值税的问题，1948年奉法院解释如下：“典权人依民法第九百二十三条第二项或第九百二十四条但书，取得典物之所有权系依法律之定，而移转其性质为特定继承，自应依土地法第一百七十六条第一项第一百七十八条第二款第一百八十二条之规定征收土地增值税。”此令经市长杜建时下达天津市财政局和地政局遵照执行。

到法院进行典权登记，成为人们降低典权的交易风险和维护典权信用的一种重要方式。典权登记还有暂时性的，但是如果典权双方有争执则暂时不予登记。如表1-12的案例，1939年8月11日李吉声到天津地方法院登记处要求暂时登记，典权暂时登记人为郑履谦、李吉声；代理人为陈士珪律师。他要求暂时登记的原因是郑履谦在1938年7月6日将所有坐落东门里芦家胡同六号房屋七间半典给声请人。但自成立典契后，郑履谦一直不履行登记手续。“现在声请人已起诉，请求确认典权为此声请人，先声请暂时登记。”

当登记处人员到郑履谦家调查时，引起了郑履谦的反对，他向法院发出声明：“查该李吉声现与民正在民庭推事涉讼（确认典权），有案尚未判决，则其声请登记显系为时尚早，且不合法。”“再者，此案现在第一审尚未完结，将来不知延迟至何时日，请贵处对于此项登记径予驳回，于法于理方为洽合，特此声明。”这导致李吉声要求的暂时登记延迟（见表1-13）。

产权是典权的基础，政府当时也对不动产实行登记，登记的形式如表1-14所示。

近代中国，政府对典权的管理不断完善。清代虽然一度废弃了典权，但是固定资产的典当现象则在民间存续不衰，而且纠纷不断。典权产生的土壤为中国传统的血缘和地缘关系，体现了传统社会的特点。故此，在西方法律的视角下，典权的性质难以归类，“有视为担保物权者，有认作用益物权者，亦有调合二者说而主张为特别物权者”。这是因为中国社会没有清晰的个人产权意识或权利意识，而是注重家族血缘群体的生存逻辑，正如梁治平所言：“中国早期国家的形成与西方不同之处在于：第一，国家的出现并非由于生产工具的重大改进，而是与固有亲属组织的变化有关。第二，这种国家并不把以地缘关系取代血缘关系为条件，而是在很大程度上保留并且依赖血缘组织及其原则。这种亲缘的政治化和政治的亲缘化，造成一种家国不分、公私不立的社会形态，其反映于法律，则是内外无别、法律与道德不分。”西方土地所有权具有排他性、绝对性、永续性，在中国不存在类似的绝对土地私有权的观念。西方个人主义的所有权制度的确立则有着其悠久的历史文化传统，而且在近代西方的制度变革中在国家制度和法律层面确立起来。而中国民间因为产权不清晰产生的矛盾纠纷成为社会经济中常见的现象：“天津市房地产管理局至今保留着一份明代朱元璋时所绘制的天津县鱼鳞册，房产历历在目。上海地区称为田单。分家有割单，因毁坏而另立为代单。这些契据在出租、抵押时，买主常常为确认其可靠性大伤脑筋。为此，纠纷迭起，涉讼经年，难以判决。”

民国时期在制定民法的过程中，将西方权利概念引入，传统民间习俗中的固定资产典当以典权的概念又得到了新的发展，是中国国情和西方式法理结合的一项成果。虽然学者对此有所批评，但是，伴随着产权的明晰化，对于近代天津这个五方杂处的“半熟人”社会来说，民国时期的典权立法适应近代城市房地市场的发展需要。

光绪年间在对典权不断强化管理的基础上，要求对民间典权进行统一的管理。北洋政府时期制定的《民国民律草案》重新制定了有关典权的法律条文，认为典权中包含着传统的孝道和济弱的美德，并单独列出了典权一节，对民间的典权交易进行规范。南京国民政府时期在《民法》草案的基础上对典权进行了进一步的修订和规定。对比南京国民政府时期的《民法》与北洋政府时期的《民国民律草案》，对典权问题有所回归。在回赎的时间以及对民间习惯的认可等更加体现了对出典人的关照。但是南京民国政府强调找贴只有一次，无疑也适应了市场流转的需要。

民国时期政府对典权手续上的管理日益严密，力图将一切纳入正规化。南京国民政府时期制定的典契（见表1-15）较北京政府时期的契表更为严密、规范。

从1929年开始，政府严令典契的契纸一定要用政府土地局所定制的官纸书写，用民间白纸书写无效，使典契的书写进一步规范化。对所典房地也绘有比较详细的图纸。

民国时期关于典权的法律也有一定的衔接性。如1941年孟祥斋将王贵田告上了天津地方法院，要求确认自己对承典土地的所有权。他在1926年典到了被告坐落咸水沽东南洋儿口茔地1顷30亩，典价为2400元，言定3年为满，并且立下了典契。同年5月，在天津地方审判庭进行了典权的登记，领有证书。可过去了十几年，被告依然没有把出典的土地赎回。所以他认为依照《民法》第923条，即典权有期限者于期限届满后，出典人过两年不以原典价回赎者，典权人取得典物所有权之规定，则取得所有权应是无疑。当时被告没有到场，但是法院认为按照“民法物权编，施行前定有期限之典权依旧法规得回赎者仍适用旧法规。民法物权编施行法第十五条定有明文”，发生在民法物权编施行以前，应该“适用当时有效之清理不动产典当办法”。该办法第8条“虽有设定典当期间，以不过10年为限，业主届限不赎，听凭典主过户投税之规定。但不满10年之典当，不准附有到期不赎听凭作绝之条件，违者虽经逾期，自立约之日起，10年限内仍准业主随时告赎”。而本案的典契设定为3年，就有无到期不赎听凭作绝的条件。并且依最高法院民国18年院字第9号及第53号解释，田房典当10年限满，典主于过户投税前，应先催告业主回赎，否则业主于限满后一段时间内仍得备价取赎。典主于典限期满没有进行回赎的催告，所以原业主对典主过户投税后在相当时期内仍得价赎或告找作绝。因此法院认为原告既未催告回赎，则被告依前列解释仍得备价取赎，法院也就没有支持原告的请求。

从这个案例可见法律对于出典人有利的保护条款，也体现了法律的延续性。但是这种规定对于市场和物权的流转是不利的，对承典人也不是很公平。可见法律体现的传统道义与市场理性的矛盾，是传统社会向近代转型中的博弈。

近代中外经济关系越来越密切，许多外国人也开始参与民间不动产典当的交易。对此，地方政府也有所规定。1937年，河北省规定对外国人典当房地行为需要另行证明，对此，天津下级政府机构积极响应。