第一节 出典

出典固定资产是典权交易的开始，意味着房屋、土地等固定资产使用权的暂时出让。出典一般是典主出于无奈的行为，因为在中国这个传统的小农社会中，土地、房屋是最为重要的财富，是祖先留下的最为珍贵的遗产，抛弃田产的典主则要背负“败家子”的骂名，这是典当这种形式产生的重要的社会文化因素。另外，因为这些不动产往往为家族所共有，所以出典房产和土地的时候，往往要得到家长的同意和允许，还须表示自己乏用的窘境，这在一般的典契之中都有所体现。

如，“立当契人奉母命齐（祁）兆年等，今因手头乏用，自置起土坑地一段，坐落杨庄子落东横道北，烦中说合，情愿价转当与安某名下管业”。又如，“立典当契人乡祠源长，因乏用，今将师祖遗庙东边，连地基门面房五间及小院一段，坐落庙东，烦中人说合，情愿当与周名下为业”。也有明确地用典房的钱来还债的，如有一个叫白子鹤的人，因为欠竹货铺永盛号债款110元，天津商会在1909年曾议决分期归还。他没有钱偿还，于是将自己的两间房子出典，典价200元，并且把典契留在商会作为抵押的依据。

依照一般地区民间的习俗，出典时同族的人往往有优先的承典权，这在天津民间也是如此。如1941年，一个叫张万清的人，向天津地方法院申请调解，要求确认自己对张阚氏房屋的优先典权。因为他与业主张阚氏是亲戚关系，虽然后来分居，但是依然保持着联系。他当时住在张阚氏的两间房子中，没想到张阚氏的仆人窦良标将房屋全部典给了别人，有意将他驱逐。他怀疑窦良标要在此后骗取房产，所以找到张阚氏质问，并要求取得优先典权，但没得到承典人的认可。他认为自己在此房屋住了十几年，又和业主有同族的关系，依法应该享有优先典权。从这个例子中还可以看到，出典不仅是因为手头乏用或不得已而为之，还有借此谋利的动机。谋利的动机造成对传统族人优先承典权的破坏。

在博弈理论中，有一种互补策略，即如果他人采取一种特定的策略，就会存在一种激励其他博弈者采取这一策略的可能。在一个社群或者社会内部，如果大部分人遵从一定的习惯和惯例，就会导致个人激励的形成。典权契约中这种弱势的表达，也是由遵从习俗导致的。在实际生活中，出典者未必都如典契中表述的那样乏用，他们遵从习俗，表现自己的弱者地位，只是因为运用这种表达可以谋取更大的利益。

典当资产往往是家族共有的资产。如果族长不在，典当祖产需要征得家族中各门的共同同意，因此在出典时需要确认出典房地的所有权。所以，为了避免产权纠纷，一些典契上一般需要写明，如果族产发生纠纷，就要由原来的当主负责，以降低日后所要承担的风险。这是在典当双方不完全信息博弈中所采取的策略。如《乡祠源长典当房契文》中写有“倘有本族与施主争竞者，有原当主以免承管，不与管业主相干”，这样就将责任放到出典者一方。

在近代，家族产权对典权依然有深刻的影响，但是其与近代法律多有不合之处，因为分家析产的习俗，家族的产权影响弱化。1947年，李溎霖、李庆隆、李郑氏等将张嘉荣、张泽楼、刘作恒、李淑平等告上了法院，请求法院确认被告违法设定的房地典权无效，分别返还房地文契及赔偿损失。原来李家兄弟六人在1910年由父亲主持分为六家，至今只有李溎霖活着。除长门、次门、六门有适当继承人外，其余都没有后人。长门遗继室李郑氏、二门立嗣子庆隆，都有过继单。六门生女李淑平（即被告），把二门应分的坐落在军粮城刘台子观音庙住宅院内正东房各两间共四间房，出典于刘作恒。又把坐落在村南阎家坟高地八亩和阎家坟地北段六亩（属于五门），出典给了张嘉荣、张泽楼父子耕种。原告认为按照一般习惯，兄弟分居后，房地契纸一般归属长兄保管。在他的长兄李洪霖病情严重的时候，曾经面嘱六门李澍霖将共有文契等转带北京，交给李溎霖收存。不料还没交还，长兄就病逝了，留有两张契纸：一张是关于二门应分阎家坟高地八亩文契，另一张四亩洼地的文契便落在了他的女儿李淑平的手中。而李淑平拖延不交，至今留在自己手中。此外，典房人刘作恒还将李溎霖商同李郑氏已赎回之南房四间损毁，木料完全拆除，原告认为刘作恒应该负责将之恢复原状。

被告认为李淑平对于该地有继承权，而原告李溎霖知道典地的事情，只是不肯签字，并且因为最近地租涨价了，他才要起诉，以便谋利。关于木料的问题，是因下雨坍塌，原告已将木料收起，存于刘汝贞家中，并非拆毁。该年底，法院驳回了李溎霖的诉讼。法院认为李淑平有继承权，而原告对属于其他门的土地没有资格提出控告，关于其他控诉，法院认为原告也没有提供有力的证据。

从这个案例可见，家族产权区分不清引发了这起典权纠纷。传统家族中对家产控制的习俗也在弱化，女子继承权在近代得到了认可，在典地过程中，被告们按照习俗征求过原告的同意，但是原告没有签字留下证据。从近代西方法律角度来看，这也是传统家族产权观念不清晰的体现。

这个案例涉及家族内部的关系及继承权等问题。值得注意的是，典权发生后，承典人可能会对房屋内部的结构和物品进行改变，如拆除房中的砖和炕。法律没有明确规定如何处理，但交易者在一些契约中注意到了这些问题，对出典的房内结构和设施进行了描述。可见，在典权的实践中，人们对风险的防范愈加严密，典契的内容也逐渐丰富。这是双方在契约中博弈的结果。在长期的博弈中，人们出于对风险的防范，不断在契约中增补新的内容。典权双方存在着信息不对称的问题，典权的出典方信息不易全部获得，这对承典方来说存在着风险，所以，保人或者国家出面维持典权的合法性成为一种降低风险的手段，并且节约获取信息的成本。“一个社会契约被视为生活中的博弈的一种均衡，这个博弈是由每一个正在竞争的社会参与进来的。但是，从多重均衡中做出选择并不要求个体为了公共利益而做出牺牲，因为在每个种群中的个体早已通过根据他自己的社会契约来使自己的适应性达到最优。”

这个案例的起因在于房地涨价，说明市场的变化对出典产生了很大的影响。在20世纪20年代以及30年代末，天津的房地产价格都有较大幅度的上涨，在所见到的档案资料中，许多典当纠纷都与此有关。李溎霖以此要求争利，但是因为没有证据表明他有房地的继承权，所以他的诉讼被法院驳回了。典权的法律基础借鉴了西方产权的观念，没有产权则典权就没有根据。而分家析产引发的家庭内部纠纷，首先要看产权的归属，这样，现实的要求对传统宗族的模糊的产业观念提出了挑战。

出典时需要立下典契，典契的主要内容有：典的名称；双方当事人姓名；出典原因；典的标的；有中人在场；典价；收清典价、支付典物的意思；双方的权利与义务；回赎始期；典物无形疵担保；结文；日期、出典人与中人的签字画押。

出典行为也有用堂号的名义的，从承典目的来看，多是出于商业的用途。如：

鹤山堂魏当房契文

光绪二十九年八月二十八日

立当契鹤山堂魏，今有自置灰房一处，坐落在院署西，计内外两院，并南跨院各一所，其院内计：北房三间，南房五间，西书房二间，茅厕一间，大门楼一间；外院计：北房五间，南房五间，西房一间，西茅厕一间，西厂棚三间，大车门一间；南跨院计：西房二间，茅厕一间。统计三院，共计大小灰房三十二间，一切门窗、户壁俱全。凭中说合，情愿当与荣喜堂王名下，管业二年。言明当价，行平化宝银三千两整。当同中人将银足数交清，并无短少、折扣等事。迨至二年期满，方许原价回赎。其间每年泥补小修应归管业主一手经理，倘遇坍塌损坏须大修之处，即归原业主两家合同修补，均无翻悔。空口无凭，立当契为证。

立典契人 鹤山堂魏

自三十一年五月十三日起以后，随时归贡仁德堂拨银回赎

中人 广立明 吴吉轩 张一峰 贾元甫 赵云樵 张口德

出典一般都是在民间私人交涉的，但是也有与当铺进行出典交易的，如下面这张典契。

立当契人：义成号王告庵、同姓王子清，今将自置栈房一新坐落河东特别二区二马路门牌四十号楼房上下十八间，南平房三间，西窨子六间，北窨子七间，厨房一间，东小窨子一间，共三十六间。奥文契一纸并图一份，计地二亩，烦中说合，情愿当与聚丰当名下管业。言明当价津地通行现大洋三万二千元整，大洋当日交足，不久经特别二区过户注册在案。言明以当五年为限，期满回赎，不准拖延，如逾不赎归聚丰当自行没收，义成号不得干涉。对于此房大小修理及保火险钱二百两，每年保险费均亦归义成号出款自理，惟险单及每月房捐执照归聚丰当收存。此房仍租与义成号居住，每月租金现大洋二百五十元整，按月付款，不得拖欠。令与聚丰当租札为凭，铺保担负欠租，自当之后，如有盗典卖等事，俱有义成号及干鲜果品同业公会并中友人等承管，与聚丰当无干。此系当面议定，各无异说，欲得有凭，立此典房地契为据存案。

民国十六年丁卯七月十五日

中友人：程子才、韩邦祥、刘芳圃、卢守箴、高聚五

立当契人：王告庵、同姓王子清

这套房子是义成号为资金周转而向当铺出典，然后继续以租用的形式占有，同时担保人为鲜果品同业公会及中人等共同承管。从现有的资料看，当铺承典房屋地产在近代天津似乎并不多见，也不是它们的主要业务。承典过程也是遵从民间典权的习俗。契约中出现了“保险费”，体现了近代经济色彩。

立典契的时候，一般都有中人在场。“中人的作用相当重要，往往决定着契约是否生效。杜赞奇把中人理解为契约人格化因素。中人在场补偿了国家的不在场。”中人是一些地方有威信或者是一些具有官方背景的人，还有牙纪等，有时候城市中的同业公会、会馆等组织也有担任保人的，如义成号出典这个例子。中人具有多重的角色，交易中的介绍人和见证人、书写人、保证人，以及交易纠纷中的调解人，对交易的风险具有保证作用。在双方出现争议的时候，中人还有调解和到法院作证的责任。值得注意的是，在近代一些律师也经常发挥保人调解的职能。中人有“中谢”的酬劳，有的中人的“中谢”还写在典契中。天津“中谢”的习俗是破三成二，意思就是给介绍人的介绍费占典价的5%，出典的承担3%，承典人承担2%，即买主负担3%，卖主负担2%。这与全国大部地区的习俗一样。有的典契还规定“中谢”的出处，如由业主包出典主的中谢等，体现出对交易中处于较弱一方的典主的关照。典权的成立除了有典契和中人等作为信用保证以外，原有的地契（红契或上手老契）有时也需要交出来作为保证，“天津典地必须交付老契”，以最大限度地降低交易的风险。老契就是产权的证明，可见在民间长期的博弈中，产权问题已经因交易者为了防范风险而受到关注。在一些近代的典契中，出典房地的四邻有时也需要把房地的东西南北四至写清楚，并有官方的登记作保证，以便进一步降低风险。这些无疑是在长期博弈中形成的风险防范的做法。

也有人利用其典权中人的地位，从中诈财牟利。比如大直沽村有一个叫作只宝山的人，平时不务正业，专门以诈骗为生。他们村一个姓刘的人有一间房，由只某作为中人，把这间房屋典给了李某，典价为250元。只某又与李某私下把这个房子转典给了一个姓庞的，只某在做中人的时候，藏匿了典洋120元，后来李某知道，找只某争吵。

从上面的典契中可以看出，中人一般不是一个人，大都在三个人以上。三个以上的中人可能是由与出典方关系密切者、与承典方关系密切者及双方都认可的人组成。如在李吉声与郑履谦关于确认典权的案例中就是如此。郑履谦将芦家胡同六号房屋典于李吉声名下，中人有解新南、陆子衡、韩荫堂三人。陆是李吉声的姐丈，韩为郑履谦之内兄。解新南因租住郑履谦之房，故是郑李的邻居。中人为两人或者一人的，大概以得到双方信任为准。

随着市场的扩大和城市的扩展，人们出典和承典房屋也不仅限于亲属、熟人，还从市场中寻找出典和承典的人。市场中也出现了一些专门从事房屋中介工作的人，为出典和承典找主，这些人被称为跑房扦人，他们既是典权双方的介绍人，也是立契时的中人。如在1944年，段凤藻与贾东山成立典契，他们之间并不认识，是通过跑房扦人张永奎从中介绍而交易的，张永奎在典契中以中人的身份作证。

没有书面立约不仅意味着出典没有完成，而且容易导致交易风险的发生。下面有一个案例因为没有书面立约，双方在典权的存废问题上发生了纠纷，可见书面立约是典权成立不可缺少的程序。

1946年刘金城向法院提起诉讼，要求徐伯琴、高显贵交房并确认典权不成立。1944年，因为生活的关系，刘金城把他坐落在河北狮子林电灯房东余庆里九号的灰房四间出典。当时徐伯琴愿意出3800元承典，于是在1944年7月1日给付了刘金城定洋2800元，并出具了收据，徐伯琴便搬入开始居住。之后，刘金城多次敦促徐伯琴交款订立契约，但是徐伯琴置若罔闻，还将屋内的砖炕拆毁，擅自将砖高价出卖，又把房屋出租给了高显贵。刘金城就此提出他与徐伯琴设定的典权还没有合法成立，徐伯琴和高显贵都没有权利对该房屋居住或占有，希望法院判令被告赔偿损失，确认典权不成立，并令被告将房屋腾交原主。

这个案例表明了典契的重要性，没有书面典契，典权就很难在法律上得到承认，因而成为非法侵占。案中还涉及了几个问题：一是契约没有成立，典价没有全交，只有全交才能成立契约看来是一般的习惯。二是把室内的砖拆除以高价出卖应该是不合乎出典行为习惯的。三是承典前出租他人，在没有成立契约前承典人并没有这个权利。

典契还可以作为抵押的有效凭证进行其他的交易以及借贷银钱等。如有一个叫王梅芳的人，他以堂号任重堂的名义承典余庆堂赵耀曾店房一所。1928年他将这张典契做抵押，借周益三500元，利息1.5分。

典契一旦成立，双方需要遵守，不能不经过对方同意而消灭典权。如1939年李吉声将郑履谦告上了天津地方法院，请求确认典权。事情缘于1928年李吉声以1300元典得被告所有的坐落在东门内芦家胡同六号平房七间半。但是自典契成立后，郑履谦一直不履行登记手续，一味拖延，李氏唯恐郑履谦有质房借款或伪造债权等行为，使自己遭受不必要的损失，所以请求法院确认自己对原有的承典房屋享有典权，并责令被告履行典权登记手续。而被告则声称已经与李吉声达成了赔偿约定，但是因为房屋涨价，对方没有履行。

从辩论中可见，李吉声可能因为赔偿价格不合适而没有答应。郑履谦虽是一个因失业而需要帮助的人，但是法院判决还是要依据事实和法理，最后确认原告有典权，被告应履行登记义务。法院注重的是证据，郑氏没有证据所以不能认可，出典人没能得到同情。

另一个案子发生的背景也是1939年天津房屋价格的上涨。随着天津城市近代化的发展以及人口的增加，房价暴涨。例如，天津开埠之初，紫竹林尚没有菜圃与农田，“立契承租”后，每亩给业户租地银30两，赔偿迁移银10两。但是40年后，即20世纪初，英租界宅地一亩价值竟达到了六七千两，上涨了200多倍。传统的城市中心地区上等宅地的价格与租界接近，其他地区较低，城郊上涨幅度相对小，但总的来说都有较大的涨幅。

20世纪20年代以来，天津的商业有了很大的发展，不动产交易成为市场中的一个重要部分。随着商品经济的发展，房屋价格的上涨是必然的，1939年的涨价是又一次较大幅度的房屋涨价。房屋价格的上涨对典权纠纷产生了很大的影响。抗战后，天津市一度出现房荒，也随之出现了一些典权纠纷。如1947年，段杨氏到天津地方法院上诉，要求她的小叔子段凤藻和贾东山在1944年成立的典契无效，因为房子是他们的共同财产，而段凤藻在成立典契的时候没有经过她的同意。贾东山则在辩论中指出，在当初立典契时，段杨氏在场。段与贾东山成立典契后，因为贾东山不履行典契，一年多不给贾腾房。事隔数年，段杨氏又上诉，原因是房荒严重，二人合作借此驱逐典主，以贪图厚利。可见，随着房地产市场的发展，典权也逐渐成为不动产交易市场中的一个组成部分，随市场变化的影响而调整。

传统产权不明晰导致了双方在不完全信息之下签订协议，对于典权的承典方来说是一个不完全信息的博弈。从博弈论的角度看，市场的变动打破了均衡，可见，随着天津近代商业和市场经济的发展，典权博弈的社会文化环境正在发生变迁。典权在传统中形成的一些惯习正在受到冲击。