五 程序形式是制度化的两大基石之一

制度化与法律中的形式问题有着密切的联系。

制度化就是正式的社会规范的形式化。就中国国情而言，即克服法律的道德化传统。中国法律道德化之特征在于：伦理规范常常取代法律规范，伦理思维常常取代法律思维，法律的标准常常被价值评价取代，法官的职业活动被道德家或行政官的角色活动取代，法庭被兼作道德教化院，如此等等，所有这些都与法律缺乏可计量的形式性有关。韦伯所说的缺乏“外在特征的形式主义”和“逻辑抽象的形式主义”其实都很符合中国法的特点（几乎就是针对中国法弊端的西方式批评）。中国人习惯于把一切问题都作灵活处理，模糊处理，在法庭上说过某一句话，在合同上签过字，事后都可能以种种理由或借口而推翻。进而言之，白纸黑字写着的法律会基于伦理或功利的借口而被作了另外意思的解释。在传统的中国社会中，“伦理的要求，或者功利主义的或其他的适当性规则，或者政治的原则，它们既突破外在特征的形式主义，也突破逻辑抽象的形式主义”。所以我们在制度化或形式化方面需要作这样的努力：第一，把法律自身标准与伦常、功利等事实标准区别开来。伦理、经济等事实需要不再成为变通甚至扭曲法律的借口。第二，司法活动讲究专门化的技术与逻辑，更多的听凭职业的技术理性，而不是生活的自然理性。第三，在考虑内容、结果与目的之时，首先考虑形式，即规则与程序，这也是对过程与手段的职业偏爱。第四，决定者（法官、政府官员等）都受过专门的法律训练，法官是职业化的，进而形成了法律家职业共同体，它存在共同体的职业技术规范、职业思维规范和职业伦理规范。

在法律形式化的过程中，最重要的因素是什么？制度化的基石是什么？推行法治或法制取决于什么？法治秩序建构的要素是什么？这是同一问题的几种不同的提问角度。古罗马的经验告诉我们，法律程序对于罗马法制运行的关键性意义，“法律机器得以创造的两架发动机是程序完备的罗马法庭以及由法学家和辩护者组成的律师阶层”。据韦伯分析，近代法治发展也仰仗了法律程序与法律家这两个基本因素。韦伯说，“我们近代的西方法律理性化是两种相辅相成的力量的产物。一方面，资本主义热衷于严格的形式的，因而——在功能上——尽量像一部机器一样可计量的法，并且特别关心法律程序；另一方面，绝对主义国家权力的官僚理性主义热衷于法典化的系统性和由受过理性训练的、致力于地区平等进取机会的官僚来运用的法的同样性。两种力量中只要缺一，就出现不了近代法律体系。”“在制度化的过程中，最重要的因素有两项：一项是程序，另一项是维系制度的目标、理念的延续和演进的专业化团体”。依我看来，这也就是韦伯对中国为什么没有走上法治道路所作的解答。换言之，主要是中国历来没有把法律当作独立的制度存在和价值存在，使法律丧失了其必要的形式性要素——法律程序与职业法律家。

就法律程序和法律职业两个要素而言，一为制度因素，客观性因素，一为人事因素，主观性因素。然而，人事的、主观性因素在一定意义上依赖于制度的、客观性因素。因为法律职业必然是在程序制度范围内得以活动并发展的。人的因素在没有程序制度的条件下会是何种情形？这个问题中国历史早已作出回答——廉洁奉公、克尽职守的司法官员在没有制度化条件下不是凭正当法律程序办案，因此清官办案仍然从属于人治范畴。没有程序的制度性保障，法律职业的发展必然摆脱不了传统中国人治的窠臼，纵然有成千上万的包拯、海瑞，也不会演进到法治社会。