序论 中国法的“形式化”与现代化

中国的传统法律具有重内容轻形式的倾向，这正如中国文化的其他领域。就形式与内容的关系而言，中国法律观与审美观倒确实有许多相似之处。比如权利（义务）与程序的关系，正如中国审美中的“神”与“形”、“意”与“象”、“情”与“景”等关系一样，前者为内容，后者是形式。中国美学思维把“神”、“意”、“情”作为目的，而“形”、“象”和“景”则被当作手段，沦落为工具性的载体。既然是手段，当然会轻视它，这种轻形式的倾向在法律上同样得到完全的反映——权利（在中国法里边实际表现为权力）是目的，程序是手段，所以程序被看得很轻，没有独立的意义，得不到应有的重视。

要透视中国轻程序重实体的传统，有必要先了解作为内容的事实与作为形式的法律之间的关系。

中国自东汉起独尊儒术，经义决狱之风盛行，礼与法结合，情理与法律再也剥离不开。数千年来中国法律均传承这一风气与习惯，直至今日，留给我们的是一个独特而自足的法律传统。由于伦理与法律在中国的特殊关系，导致古代法官在法律与道德之间不作区分，或者认为道德本身就是法律。法官，其断案的基本方法是“衡情度理”，其断案的普遍原则是“法本原情”，当出现法律与情理相抵触时则坚持“舍法取义”的原则——因为“法律精神只是道德精神的劣等代用品”。在中国，“法”总是处于“理”和“义”的下位。这里的“情”、“理”、“义”等都属于法律外的伦理价值标准体系。

一个人把房子卖给另一个人，后来，因为穷困潦倒，这位出卖房子的人又找到买房子的人，想住房子。如果买房子的人拒绝考虑这位老式的中国人兄弟般的帮助的愿望，传统的法律精神就会被打乱。于是，已经贫困的卖房子的人作为一个未付租金的房客而住进了房子。韦伯举这一例，是为了说明传统中国法律精神与资本主义社会结构及运行方式是格格不入的。韦伯所举例子如果按照明代著名法官海瑞断案斟酌标准中的“与其屈贫民，宁可屈富民”，那么财产法、契约法等都得服从伦常斟酌标准，它们的执行都被打了折扣。川岛武宜说：“国家法只把明确地用数学的正确度得以计算的项目采用在其方程式中，而排除不能计算的未知数。伦理正是这种未知数”，“为邻居的和睦而放弃自己的债权，以人道的精神过分地减价出售财产等在伦理上是值得称赞的行为，但是这种做法又只能是搞乱商品等价关系的偶然未知数而已。”这样的情况下，即便是制定得良好的法律也就不再是真正的法律了。与其称之为法律，不如称之为伦理更贴切。

这种思考或处理问题的方式混淆了两种不同序列的事物：作为形式化预设的规则与作为这种规则最终目的的正义。这种方式就是中国式的法律思维方式。

作为一般民众在判断是非曲直时，倾向于“情”、“理”、“义”等事实方面无可厚非，但是作为职业法官却不应该像民众那样对待法律。我们不否认这种原则在个案中能够勉强地实现具体的正义，但是法律在堂而皇之的名目之下被这些所谓的“法官”阉割了，成为每一位法官个人的任意理解、自由裁量的对象，因而法律形同虚设或有名无实。

这典型反映了中国传统法律的形式化成分匮乏，换言之，中国传统法律具有非制度化倾向。法律与情理的关系从某种意义上说是形式与内容的关系。法律原本都和道德、政治、经济、民意等事实因素相互关联，如果说写在纸上的法律是形式，那么其他所有道义或功利之事实范畴都是法律的内容。如果把情与法、义与法联系起来，那么，前者为内容，后者为形式。中国传统的法律存在这样的特点，即不承认法律内在的合理标准（比如严格执法、遵循既定规则是法律的一种美德），而是把外在于法律的合理标准（比如是否合乎情理和伦常，是否受人欢迎和乐于接受）作为追求目标。因此当法律与道德、政治、经济、民意等事实因素发生矛盾时，则无疑服从后者。这是一种反形式的倾向，被称作“实质合理性”倾向。在中国，程序是“形式（法律）的形式”，程序没有自己独立的地位和内在的价值标准，因此其地位更次于实体的法律规则。这就是我们研究法律程序为什么首先研究中国法的“形式化”成分的原因所在。

韦伯的“形式主义法律”理论，把西方法律传统概括为“形式法律”（formal law）、“形式化”（formality）或“形式主义法律”（formalism law）。他以这种概念来描述法律和法律思维的两个不同方面：（1）简单指“依一般规则或原则的统治”；（2）法律的独立或自治。韦伯更多的是在后一种意义上使用，其含义是：不承认法律原则与非法律原则之间区别的法律秩序便是缺乏形式性的。中国法就是典型，它混淆了法律原则与伦理原则。中国法律传统可称为“非形式”（informal）倾向，或者说是形式因素的极端缺乏。

昂格尔说，在现代西方法治的历史上，有一个压倒一切并包容一切的问题，即法律中的形式问题。“形式主义”法律，其要求在于：将法律与法律外的思量区别开来。非形式的法律具有这样的特点：法律问题与非法律问题（如道德问题）处于不分离状态，人们总是有意识或无意识地把它们纠缠在一起进行考虑，混淆法律内的合理标准与法律外的合理标准。“这种将法律与事实混淆在一起的做法表明法律与政治、宗教、伦理之间并无严格的界限，法律还不曾获得独立的地位”。梁治平分析道：

 

中国古代法的合“理”不仅不能够造就一种严密的、无隙可寻的法律体系，反而使法律只具有否定的价值。虽然这种法律早已脱离神判，只依靠人的智力来判断真伪，但是它的系统化程度和可预测性并不高。大量的商业活动和民事纠纷并不是依据法律决断，因为法律的任务只是维系此一社会的道德秩序（治安秩序亦包括在内），它将尽可能降低法律的适用率，尤其是在与商业和民事有关的领域。

 

将法律完全建立在道德和正义观上是危险的，有学者认为其理由有二：一是这些观点因时、因地、因人而异；二是一个人的道德观和正义观只有本人才知道，因而，在自然法制度下，他能够明知故犯，却说他在按照他的良心办事，从而要求豁免。

昂格尔所理解的法律中的形式，“仅仅意味着一种法律制度的特殊的标记：追求一种具有普遍性、自治性、公共性和实在性的法律”。说一种规则体系是形式的，就是指该体系允许它的执行者“仅仅根据规则本身以及是否具备规则所要求的有关事实来论证自己的决定，根本不用考虑公平和效益问题”。昂格尔下面的理解恐怕更有助于我们对程序与形式性的思考：

 

在较为狭隘的意义上理解，形式是指一种愿望，它允许由是否具备外部庄严的形式，如火漆封印来决定有关各方的权利和义务。然而，作为规则的形式和作为仪式的形式都可以使它确定权利和义务而不用评估特定结果的善恶，为价值主观性问题寻找法律解毒剂的目的把这两种意义的形式统一起来。

 

古代罗马的法律行为“在最古老的时期均同一种严格的形式主义相符合。早期人曾表现出一种对形式的特别追求，这同当时的法所含有的宗教成分有关，同时早期人还具有在形式问题上的灵活性，因而他们的形式灵活地体现着对各种法律形式的确定”。“罗马人注重传统的倾向使得这些早期形式得以继续保留，即使它们不再适应具体的形式；罗马人仍把它们视为产生某种法律效力所必需的形式，不依赖于具体的原因，只具有抽象行为的意义”。

在英国，情况有所区别。在资本主义发展全盛时期，形式合理的法律并没有在英国法律中占支配地位。韦伯说，英国成为资本主义国家的头号强国，不是因为它的司法制度，尽管它的司法制度起了一定的作用。有学者在分析韦伯的论述后认为，英国社会生活的合理化进程可能是以不同的抑或是更为间接的方式依赖于法律，这是与欧洲大陆的发展情况相比较而言的。英国的这种方式主要依赖于法律言辞的解释与推理，因而就有必要去创造具有充分选择空间的诉讼程序形式。进而，英国法保持着高度拟古的性质，形式不变地经受最强烈的经济演变而存在下去。

从组织上看，与西方的法律相对自治相关联的是——“法律的施行被委托给一群特别的人们，他们或多或少在专职的职业基础上从事活动”。古代中国执行法律的人不是训练有素的法官，中国的制度设置中也没有正式的法院，而是具有人文修养的行政官员和行政官府。因而也就没有把法律活动与国家的日常行政管理区别开来，也就是说法律活动没有专门化。正如梁治平所言，“这种组织上的欠缺，自然导致对于过程的忽略和对结果的重视”，“法官的宣教职能以及作道德上安排的随意性也就格外地突出。这里，过程同样无关紧要，要紧的是结果，是社会的和道德上的效果”。法律既然与道德、政令等因素没有分离，那么它就不是“可计量的”法律，所以就不需要专门的法律职业和独立的法律机构，不需要作为法律技术的解释与推理逻辑，也不需要作为司法行为要件的正当程序。所以黄仁宇先生在评论海瑞时说过，“法律的解释和执行离不开传统的伦理，组织上也没有对付复杂的因素和多元关系的能力。海瑞的一生经历，就是这种制度的产物。”

若要追问“中国为什么没能走上法治之路”的话，虽然答案可以解释为多种角度，但是我国法律形式化要素的匮乏，缺少对“严格的形式”的热衷，不能不说是其中一大原因。换言之，主要是中国历来没有把法律当作独立的制度存在和价值存在，使法律丧失某些必要的“形式性要素”，进而将法律与道德、伦理、习惯、政令、舆论混为一谈，当法律与它们相矛盾时，就理所当然地以为否定法律就是最合理的。

我们的现代生活更需要“能像机器那样被依赖的法律”——一种形式理性的法律。这种法律的首要特点是法律与道德的分离，法律与权力的隔离，换言之，存在一个独立的法律领域，即法律帝国。当前述两项法律形式化要素具备了，法律功能才有“可计量”性可言，独立的法律领域或法律帝国才能建立。就这个意义上讲，中国社会的“制度化”其实就是法律走向形式理性的过程，也就是以“法律独立”取代“礼法混合”、取代“权法不分”。

概而言之，法律的形式理性就是指这样一种状态：系统性的法典经职业法官通过正当程序加以专门化的解释和适用。

中国法缺乏形式化导致的危害是显而易见的。其危害主要表现为：其一，非理性的法律思维导致法律术语的过于具体化，缺乏普遍性。形式化要求法律的“普遍性”，包括通过一般性法律词句——即通过较大综合性与包容性的法律概念、术语——来表述法律内容，这些概念、术语是经过法律理性思维对法律现象进行抽象而生成的。这一点也是中国古代法所欠缺的，因为中国古代法强调法律特殊主义而不是法律的普遍主义，热衷于律的细则化。其二，法官非职业化，因而形成不了法律家集团，继续成为行政官或道德家，也形成不了法官文化，法律职业功能得不到应有的发挥，反而成为政府的附庸，司法机关的独立地位无法确立；司法机关继续成为政府的一个衙门，听由政府的指令和调配。其三，司法活动不讲究技术与逻辑，更多的听凭感觉与经验，法律任凭官员任意解释和自由裁量，擅断之事不绝，舞弊之风不止。其四，只考虑结果与目的，不考虑过程与手段，认为只要目的正当，结果合理，手段、过程是不必拘泥的；因而把法律的程序通俗化为行政化的程序；程序的设定是为了权力的集中，没有正当程序。其五，法律与事实不区分，必然出现权势借用事实来压法律，伦理、经济等事实需要都成为否定法律的最好借口，打着“灵活性”与“目的性”的旗号，利用法的“稳定性”和“普遍性”的负面影响，来否定法律的有效性、正当性，也就是费正清教授所指出的“破坏这样的准则（指法律——引者注）是实际上求得方便的问题，而不是宗教原则问题”，“舍法取义”的结局是“有治法，而无法治”。

中国法现代化过程中存在许多障碍，从文化传统方面来分析，其中一大障碍就是：中国法缺乏形式理性，或者说中国法具有反形式倾向。采用另一种表述方式就是：中国法严重的实质性倾向。由此可见，昂格尔说中国法处于与欧洲法对极的位置上，我们完全可以理解。我们应当检讨一下，过多强调法律与道德的密切关系，过分强调继承中国法的伦理传统，会导致法律界限的模糊化，法律作用的弱化，实为有害。当代中国法的现代化实际上就是中国法的形式化或称制度化的过程。当今中国正在进行的推行法治的运动实际上就是中国法形式化或制度化的过程。

中国法形式化或制度化的突破口则是中国法的程序化。法治与人治的区别并不在于要不要人的能动性，而在于这种能动性是否只在严格的规则、程序和职业技术中发挥的。包公与海瑞如果能够在今天接受大学法学院的正规教育，在他们的审判席上有严格的规则和程序约束，我们可以相信，他们一定会是法律帝国一流的法官。

本书正是基于法律形式化的理念而展开的，旨在探讨法律程序中具有一般规律性的问题。我在此解剖正当程序的法理，只是从静态角度分析法律程序的构成，还没有从动态角度或法社会学立场去分析程序问题。众所周知，事实上程序作为一种人类活动的过程，它还具有大量社会学和心理学意义上的特征，因而，20世纪以来美国法学界出现了法社会学家和法律心理学家分别开展程序社会学和程序心理学的实证研究，并取得了相当丰硕的成果。比如根据蒂伯和沃克（1975年）的研究，程序正义分为客观的程序正义和主观的程序正义。林德和泰勒将客观的程序正义理解为律师法官们所关心的程序的“规范标准”，是人们根据这种客观标准做出的程序评价；而主观的程序正义则很可能就是程序参与者和观察者对特定程序的反应（尤其是心理反应），这是法的社会心理学家们关注的问题。据此，本书的研究主要是从客观的规范标准角度来论述正当程序的法理。