四、关于评标制度的思考和改革思路

目前，在评标过程中走过场和个别专家滥用权利的现象并存。作者曾在和赵勇合著的《招标采购监督管理》一书中对该问题做过讨论，其原因主要有评标的社会性和专家单位管理的矛盾，其表现形式：评审时间不够；评标专家的专业性管理和评审对象作为项目或产品综合性的矛盾，其表现性形式：可能涉嫌“砖家”评标；评标专家的权利和责任不对等的矛盾，其表现形式：走过场和滥用权利以及专家库管理等问题。这些问题多属于制度结构缺陷的问题，从招标实践中看，还有制度完善过程中的制度异化问题，异化的表现形式主要有以下形式。

（一）评标制度的异化

1．评标制度的异化

招标的属性是竞争。招标是采购的一种方式，其实质就是通过一种公平的制度设计，在一个平台上通过卖方的公平竞争使买方获取最大的收益，俗称买方坐山观虎斗。但是我国招标制度的设计具有公权力通过程序限制私权利的法律属性。因为实行强制招标采购的“招标人”的资金是国家的，是花别人的钱给别人办事，因此需要限制其法律意思表示。其中，评标制度就是限制其法人意思表示的最主要的制度设计。一方面，招标投标活动由招标人主持负责，另一方面这个活动要限制其滥用权利，其本身就有可能形成制度的悖论，需要精准把握，即需要正确处理公法和私法的关系问题。在严格的法人负责制的约束下，招标人希望通过招标程序购买合格的标的物，评标专家认真负责履行自己的义务，在这种情形下，体现公权力的程序对招标人不仅没有管束的束缚，相反，公权力规范的市场秩序为其行使私权利创造了自由的空间，这样评标制度的约束力就呈现正向作用；反之，如果由于法律制度、道德环境和市场秩序条件的任一缺失，评标制度的约束力变成招标人和评标专家的博弈，评标制度的约束力就呈现副作用。在实践中，如果限制过严，法人负责制就难以落实，限制过宽，程序走过场。

鉴于强制招标范围及其广泛，我国地域辽阔各地各行业的情况存在巨大差异，过多过严的制度规范反而造成制度的异化。如行业普遍认为评标专家评标时间不够是造成评标结果不可靠的原因之一，这个问题的结症主要是专家“单位”所有制造成的，但立法部门采取头痛医头的办法，在招标投标法实施条例中规定，有三分之一的专家认为应当延长评标时间招标人应当延长，这项制度出台后因为专家所属单位的限制并没有解决专家评标时间不够的问题，反而被某些品行不良的专家利用这项规定，使其成为勒索招标人多付评标服务费的筹码。需要一天完成的评标要求延长三天，招标人为了尽快签订合同，只好答应付2天的专家费，但须当天完成评标。这样的评标能不走过场吗？在招标投标法出台前后，评标环节作为帮助招标人减少失误，科学选定合同相对人起到积极作用。现在从事招标行业的老同志回顾这一阶段的工作都很感慨，那个时候也没有这么多法规和技术规范，大都是真招标，真解决问题；现在法规制度、技术规范多如牛毛反而大多走过场呢？原因很简单，评标制度被异化。

《招标法》第40条规定：评标委员会完成评标后，应向招标人提出书面评标报告，并推荐合格的中标候选人。法律没有规定合格候选人的人数要求，其立法意图虽然有限制招标人法律意思表示的考量，但是没有剥夺招标人确定中标人的权利，招标人可以在评标委员会推荐的合格的候选人中（没有规定数量限制）依据自己的经济条件、采购习惯任选择其中一个中标人并承担由此应当承担的法人责任。但在条例出台前，部门规章大都规定了推荐3人并要求排序，并要求依法必须招标的的项目应当确定第一名中标。后经条例修正缩小了限制范围，改为国有资金占控股或主导地位的依法必须招标项目第一中标候选人应当中标。这样就形成法定代理的法律关系，在该类项目中招标人实际被剥夺了确定中标人的权利，招标人和评标委员会从合作关系变成博弈关系，招标人千方百计在招标文件中作出各种限制评标专家的条款，限制评标专家的自由裁量权；大多数专家也把评标作为生活补贴的机会，懒得和招标人较真，评标走过场就成为常态。也有少数专家利用手中的权利敲诈勒索谋取私利，社会上也出现了所谓“串串”公司或数据公司，为投标人提供专家信息、交易中心个别人互相勾结问题等不规范和违法行为愈演愈烈。在这种情况下由招标人承担项目法人责任就显得不公平，责任追究就难以落实。

2．评标方法的异化

在招标投标制度中，招标人负责编制招标文件，其中包括评标办法的确定属于私权利，只要不违法应当由招标人根据项目特点确定。但是各地方政府出台名目繁多的地方标准文件，在没有弄懂评标方法特点机理的情况下，照猫画虎对评标方法严格管制。不分项目性质要求最低价中标，或对综合评标价的价格因数，非价格因素盲目限定，造成评标结果不能满足招标人的要求。依据中国国际招标网社区总版主钱忠宝先生六年的潜心研究，钱先生提出了评标办法的差异、权重定理。该定理表明，评审因素权重的大小和其的重要性无关，和评审因素差异的大小有关。非价格因素的差异性不仅是权重分配的依据也是评标方法选择的依据。依据钱先生的计算，在国际招标最低评标价的评标方法中，非价格因素的差异性最大偏离度不会超过投标价的15%，因此采用最低评标价评审实质是最低报价中标。所以，钱先生指出，在国际招标中使用最低评标价必须具备三个条件，一是有三人以上的非价格因素较小的合格的潜在投标人，二是招标人对行业有深入的了解有能力选出合格的潜在投标人；三是招标人应当具备相应的专业和外贸知识。钱先生指出，在国际招标中我们照搬世行亚行的标准文件，要求评标普遍采用最低评价法，殊不知世行、亚行的项目大多数是“扶贫”项目，扶贫项目的评标办法适用最经济价值原则，能用就行；但我国机电产品国际招标购买的设备都是国内难以满足的高精尖设备应当适用最优价值原则，如果潜在投标人存在较大的非价格因素的差异，不能最低价中标。作者在某石油基地了解到的一个案例印证了钱先生的论点。某石油钻井需要购买特殊设备，发公告后国内某企业也来购买招标文件，招标人不能阻止，但是他们和国际一流企业相比差距太大但价格便宜。该设备对油井安全至关重要，万一出现问题，价值上亿元的油井就可能报废，招标人不敢冒此风险。但领导部门一律要求按照最低评标价评标，如果允许该企业来投标一定中标，于是这家央企只好先购买一台国内的设备放在仓库不用，条件是请该企业放弃对某设备的投标。这就是评标方法的异化表现。

3．评标活动监督管制的异化

实践中领导干部、招标单位负责人滥用权力干预评标委员会成员的选取，指定或变相指定评标委员会专家成员，甚至要求评标委员会成员或者招标人选定所指定的投标人为中标候选人或者中标人等情况时有发生，因此，对该事项的监督和纠正完全有必要。条例赋予行政监督部门对评标环节进行监督的权利。《条例》第46条第4款规定了对评标活动的监督。包括：对评标委员会成员的确定方式、评标专家的抽取和评标活动进行监督。其中，对专家确定方式和抽取的监督等程序问题，所有监督人员都可以胜任。但是，招标投标活动的技术属性决定了评标活动的复杂性，《条例》第49条规定：“评标委员会成员应当依照招标投标法和本条例的规定，按招标招标文件规定的评标标准和方法，客观、公正地对投标文件提出评审意见。招标文件没有规定的评标标准和方法不得作为评标依据。”法律对没有按照招标文件评审设置了严肃的法律责任，其结果可能导致评标无效。这是评标活动中最实质的问题。评标程序具有法律属性，但评标内容更多是技术属性，因此行政监督应当对评标活动的程序进行监督，而不应包括对评审内容的干预；因为对于内容的评价是技术问题，或者说属于私权利范畴。在现行制度框架下对于该项行为最合格的监督人是招标人代表。但恰恰有些地方政府规定，招标人代表不能进入评标委员会。有报纸报道，某次评标，评标专家依照招标文件的约定在0分到10分之间打分，有位专家从环保的角度打了0分，有位专家从效益的角度打了10分，监督部门认为专家有严重倾向性宣布评标无效，这是典型的非法干预，但媒体作为监督的案例介绍经验。

本来，对评标活动监督立法是希望通过加强监督体现评标的公正，但实践中该项规定成为干扰评委正常评标的护身符，绝大多数评标本着少生事的想法，走过场也就成为必然。评标监督管制的异化影响了公正，这是立法部门没有料到的。

（二）深圳市实行评定分离的实践

深圳市是我国经济体制改革的前沿特区，对评标制度的改革和探索也是这样。

为了解决招标投标中出现的突出问题，进一步落实项目法人制，2011年9月深圳市住建局下发了《关于深化建设工程招标投标改革试行评标定标分离的通知》[深建市场【2011】206号]开始对该市管辖范围内工程建设项目招标试行评标和定标分离的制度（以下简称制度）。

1．制度的起源

众所周知，在招标投标法的评标制度设计中，有关条款规定，评标委员会评标后向招标人提交评标报告并向招标人推荐合格的中标候选人。法律没有要求推荐人数的要求和必须排出顺序。但是在实践中评标委员会一般推荐三名中标候选人，之后部门规章据此做了规范形成法律，之后作为补充性立法，《条例》将其上升为法规。并要求对国有资金占控股或主导地位的依法必须招标的项目应当确定推荐的排名第一的中标候选人为中标人，其立法意图是进一步限制国有资金项目招标人的法律意思表示。在这种法律框架下，招标人对投标人的承诺受到评标委员会的严格限制，评标委员会的评标意见一般构成了招标人的承诺。从而构成抽象的法定代理和事实的射幸合同关系。但评标委员会对其评标结果，依据代理的法律关系不承担法律后果，一般也没有相应责任，即通常我们说的，评标委员会的权利和义务不对等。在实践中，为了谋取中标，投标人千方百计获取拟参加评标专家的信息，在个别地方甚至成立了“串串公司”，专门将依法抽取的专家名单出卖给需要该信息的潜在投标人，获取信息的投标人向专家“公关”，以求合理关照。另外，现行法律规定从保护专家公正评标的角度出发对评标过程保密，评标过程不透明；鉴于招标投标程序的技术属性，行政监督也力不从心。专家权利、义务不对等和评标程序的不透明致使个别专家胆大妄为甚至草菅“人命”和敷衍了事现象并存，制度的缺陷成为招投标市场走过场的原因之一。

针对上述弊端，深圳市充分利用特区改革试点的政策条件，参照发达国家以及香港特别行政区的经验于2011年以部门文件的形式对在该市应当进入市场交易的工程建设项目进行大胆试验改革。

2．制度的框架

评定分离的出发点一是突出业主定标权，落实项目法人（业主）负责制实现市场主体权责统一；二是使评标过程公开，招投标过程全透明，充分接受全社会的监督。其基本做法是，专家评标定性不定量；业主票决定标；评标过程全公开。其中，评定分离定性不定量是制度的基础和条件，评标程序透明公开是制度的保障；业主票决定标是制度的核心。

（1）评定分离制度

评标方法：评标委员会根据招标文件中的评审重点和评审指引，对各投标人的技术、商务标书进行独立判断并形成综合评审意见，提交定标委员会决策定标。

评标委员会的成员全部从专家库公开抽取，随即在网上公布；评标过程中没有业主代表参与。

实行定性评审就是让评标专家做应该做的专业性业务，为定标委员会定标提供综合性评审意见，弥补招标人专业知识的不足，回归专家评标本质。

（2）评标程序公开制度

评标环节的公开透明包括专家库公开、评标委员会名单公开、评审结果公开即三公开。

公开评标专家库：公开现有评标专家库专家的姓名及评审专业；公开专家抽取过程及评标委员会专家名单公示评审结果：评审意见、评标报告等信息。这样，评标专家的评审过程和推荐意见充分接受全社会的监督。

专家水平的高低、是否公正在透明的程序中得到最大限度的监督和评价，本身对专家的能力、水平、职业道德是全面的监督和评价，保证评标结果的公正性。

（3）业主票决定标制度

该制度的核心是评标委员会向招标人提交评标报告推荐合格的中标候选人，评标结论定性不定量，也没有数量限制，凡是合格的投标文件都列入推荐名单；招标人在本单位或本系统组建定标委员会，定标委员会一般由招标人熟悉项目的董事会成员、领导班子成员、中层干部、具有建设领域中级职称的专家（投标人除外）组成。该委员会的具体成分、人数由招标人决定。评标委员会向招标人提交评标报告后，招标人向交易中心提交本单位定标委员会成员名单（一般超过参加定标人数的2倍以上），交易中心从中随机抽取7～15人在交易中心召开定标会议，定标会议接受监督部门的现场监督。定标会前一般由招标人法人代表或授权委托人向委员会宣布定标原则，例如，价格、质量、工期的优先原则，或项目对中标人的其他合法要求。在此基础上确定定标方法，主要有，先评后抽定标、票决抽签定标、逐轮票决定标、直接票决定标4种方法。

① 先评后抽定标是依据评标报告和项目法人确定的原则对合格的投标人评议，之后直接抽取中标人。

② 票决抽签定标是定标委员会投票表决，在预先约定的名额如前三名中抽取中标人。

③ 逐轮票决定标是依据预先约定的轮次如三轮，如评标委员会推荐了20人，第一轮选出10人。第二轮从10人中选出5人，第三轮选出中标人。

④ 直接票决定标一般针对推荐人数有限直接投票确定中标人。

3．制度的实践

作者在交易中心列席了某项目定标会议，该项目属于交通勘察项目，由行政主管部门某处作为招标人，交易中心工作人员在监督部门的监督下，从交通系统一百余人的定标委员会中抽取7人组成定标委员会。这些成员都是基层干部，有位成员在会议结束后对作者说，我是一个普通干部。连个科长也不是，谁中标都和我没关系。我投票的依据就是评标委员会提供的评标报告和推荐的候选人，由于项目的非价格因素差距不大，价格就是唯一因素。

本次评标采用票决抽签定标方法，经过投票，定标委员会从5个合格中标候选人中选出前三名，然后通过乒乓球摇号的方式确定了中标人。

作者在某国企单位向他们了解国企对该办法的评价和感受，该企业招标办的同志说，我们央企在本地的分公司如果施工招标需要到服务中心招标，定标时，我们向中心管理部门提交了30人的名单，随机确定了15人作为定标委员会成员。根据预先约定的定标办法确定中标人。这个制度的核心是通过招标人单位内部的民主管理制度取代评标委员会限制了法人代表的法律意思表示，体现了某种民主集体决策的意思自治。评标委员会对投标文件技术、商务的评审，起到一种咨询参谋的作用，结果是帮助招标人推荐合格的中标人候选人（招标法无人数限制），在此基础上，招标人通过民主管理程序自行决定中标人，中标结果是否公正取决于定标委员会成员的素质、能力和水平。

4．制度的成效

在学习过程中，深圳市建设工程交易服务中心的同志们向作者介绍了开展评定分离制度后的初步效果。从2011年10月1日起截至2014年2月，在深圳建设工程交易服务中心通过评定分离的项目合计1447项，招标金额721.672113亿元人民币。从试行的效果看，总体评价大都积极的。

（1）投标人的报价趋于合理

实施评定分离以来，正面引导作用日益发挥，有效避免了恶性低价竞争。依据条例的规定，招标文件不允许设置投标下线。投标人投标报价都十分理性，以市工务署的评定分离项目为例，平均下浮率为比上年度仅降了约4%。详见表3.1。

其中施工招标中标价平均下浮率11.17%，同比2011年的平均下浮率10.06%下降1.11%。

（2）工程建设承包商更重视履约

评定分离后，业主有充分的定标自主权，诚信不佳、履约表现不好的承包商，在定标环节很难得到业主的认可，评定分离制度促进了承包商加强合同履约意识。

（3）投诉逐年下降

据建设监督部门统计，深圳市建设工程交易服务中心交易的项目实行评定分离后逐年下降，对规范市场秩序起到积极作用。详见图3.1。

从图3.1可以看出同比2011年（1～10月）下降55%；同比2010年（1～10月）下降69%；同比2009年（1～10月）下降75%。

（4）对围标串标行为起到一定的遏制作用

对比以往的制度设计，此次改革实现了业主定标权的归位，淡化了评标专家的定标作用，同时采用评标三公开，针对评标过程的有效投诉大幅降低，对于规范专家行为、规范评标过程起到积极作用，打破了过去围绕评标专家进行围标串标活动的不良局面。

5．考察后的思考

（1）从招标投标法立法的宗旨对该制度进行审视

招标采购究其实质就是对涉及国家和社会利益的合同缔约、履约通过公权力适当管制。其中，招标人负责招标采购的组织工作并对合同的履约承担法人责任，因此招标投标法赋予招标人10项重要的权利，私权利一个重要属性就是权利、义务和责任的统一，因此深圳制度的实施受到多数招标人和业内专家的好评。

目前深圳经验不能复制的最大障碍是在有三个做法同现行法规抵触，一是评标委员会成员应当包括招标人，二是评标专家的名单在中标结果决定前应当保密，三是推荐的中标候选人应当不超过3人，并标明排序。其中前两项是招标投标法的规定，第三项是补充性立法招标投标法实施条例的规定。但是法律一直只能是过去司法实践的概括总结。深圳作为特区在某些方面突破现行法规的规定进行改革的试点应当是允许的。在试点的基础上待条件成熟后对法律进行修改。深圳市工程建设服务交易中心的同志告诉笔者，他们准备利用特区立法权，以地方法规的形式将评定分离的合法性加以固化。巩固定性评审、评定分离成果，使定性评审、评定分离以及三公开法定化、制度化、规范化、同时出台其他配套政策全面落实招标人负责制。

（2）关于公权力对私权利的规制

中国民法泰斗中国政法大学终身教授江平指出，招投标制度的核心还是契约自由与市场管制的关系问题，亦即公法与私法的关系问题。

在考察过程中，作者阅读了一些评定分离项目的评标报告，观摩了定标会议，访问了实行评定分离项目的招标人、投标人、定标委员会成员。多数人认为这项改革通过落实招标人合法权益努力实现法律规范的立法宗旨，特别是取消了在国有资金占控股或主导地位的依法必须招标的项目中评标工作法定代理的属性代之为技术商务的咨询关系，大方向是正确的，但是还有些亟待解决的问题。

评标制度的实质是通过法定程序限制和约束招标人的法律意思表示的合法性与正当性。在评定分离的项目评标过程中，如果招标文件确定的评标办法过于宽泛，评标专家难以作为，在所有定性评审的定性评审在优、良、一般和不合格的空白处画勾叉，在商务条件的评审中问题不大，但在技术条件的评审中对技术指标在项目质量中的权重、关系和采购的风险建议和约束条件没有评价，这样的评标报告对招标人的定标没有参考意义，作者阅读了某评标报告看到，投标人提交20个投标文件，评标委员会向招标人推荐了17人。定标委员会不是采购专家，只能参照投标报价最低选择中标人。如果招标人行为不公正，招标走过场的就更普遍了。

有关文件对定标委员会的成员资格做了原则规定，但是有些招标人对此不以为然，该项制度设计的初衷是招标人通过法人实体内部的民主管理帮助法人代表对采购活动集体决策。但如果定标成员对采购项目的商务、技术条件和项目意图不清楚，评标委员会提交的评标报告意见模糊和推荐的名单众多，投票表决的依据也只能是价格高低。

在当前围标串标现象比较严重、道德环境不够规范、市场秩序混乱的条件下深圳市对特定项目在资格合格的前提下通过抽签的方式确定中标人，包括评定分离制度在票决后抽签的方法，这些规定注重了程序公平，有一定的合理性。但前提是投标人之间非价格因素的差异不能太大。从管理学的角度看，程序公平并不一定导致结果公平，因此，在评定分离制度设计中应当考虑对结果公平的考核并通过其他法规或程序予以规范，如对项目核算和合同审计的监督同程序管理能够形成跟踪反馈系统并明列严格的法律责任。

（3）评定分离制度需要系统完善和范围限定

上述问题的产生不是制度本身出现问题而是该项制度需要系统的完善，首先要提高编制招标文件的质量和水平。特别是评标指标体系的科学性、准确性和全面性，同时给评标专家留有发挥专业咨询的空间；其次，要加强对评标专家库的管理，用制度规范专家恪守职责，针对有些专家在新规则评标中的所谓“失落感”，针对性地开展对评标专家的培训；招标人应针对项目特点选择和项目适应的聘请方式。对技术复杂和抽取专家难以满足评标的项目，监督部门应当积极支持理解认定招标人直接聘请专家。最后，对定标委员会的成员资格条件要严格规范，如果定标成员不负责任又缺乏专业知识其票决结果的科学性将受到质疑。

评定分离的制度在工程建设项目的试点取得的成效并不意味着可以在其他行业都完全可行照搬，如在应当严格限制采购人权限的政府采购项目、技术条件差异很大的工业项目需要评标委员会充分发挥专家的评审咨询意见，需要专家不仅定性还应当定量作出结论意见，采用该办法应当慎重，需要研究。

（4）对完善该项制度的参考意见

制度设计确定了招标人应有的权利和项目法人负责制是一致的，但是定标委员会集体投票选择中标人，有些项目票决后抽签的方式确定了中标人。这种制度设计有可能用集体负责的借口否定了法人个人负责制。列宁说过，集体负责就是集体不负责。因此笔者建议，在定标后应当增加一个环节：由项目法人签字生效。对国企依法必须招标的项目符合中央三重一大（重要人事任免、重大决策、重大投资和大额资金支付）事项集体决策的条件，还应符合相关规定。定标程序设计可参考美国议案决策程序，对议员提出的草案，须参众两院通过，之后通过的法律总统签署后生效，如果总统否决了两院的提案，两院必须以三分之二多数否决总统的意见，法案也可生效。在评定分离制度中，评标委员会相当众议院，定标委员会相当参议院。

作者在新加坡向该国政府采购官咨询，新加坡在公共采购中是否有评标委员会？该官员回答，我们有专家委员会，作者继续问，专家的意见是否有法律约束力？官员答，我们很重视专家意见。作者又问，谁确定中标人。该官员回答是我。作者又问，你个人有这样大的权力，如何能防止投标人行贿呢？官员回答：我不敢、不能、也不愿接受其贿赂。作者追问为什么？官员回答，新加坡公共采购全过程的透明接受全社会的监督，另外我的个人家庭财产也要定期公示，政府严格的惩戒机制使我不敢贪腐；我不能是由于在新加坡银行对现金的管制很严格，一是项目经费用现金的严格控制，二是在新加坡买一定金额的商品必须通过支票或刷卡交易，你给我现金我买房子汽车都不能消费，存入银行要公示，所以约束机制使我不能贪腐，三是作为采购官我已经享受政府的种种关照，衣食无忧，一旦贪腐将失去一切，得不偿失。所以保障机制使我不愿贪腐。

招标投标制度的立法宗旨是为了保护国家和社会公共利益、当事人合法权益、提高经济效益，保障项目质量，该项制度的公开性在一定程度上减少了腐败的漏洞，因此关于招标投标制度的任何改革的出发点都应当立足于招标制度的立法宗旨。如果想解决腐败问题，新加坡的经验可供参考。