三、公权力私权利的交织和约束

（一）公权力和私权利的交织

在招标投标程序管制中，公权力和私权利有时交织在一起。如在投标截止和开标程序，确定投标截止时间是招标人的私权利，开标程序属于公权力的规定，法律规定，开标在投标截止的同一时间和地点进行；又比如评标制度的设计体现了公权力和私权利的两重法律关系的交织。

有学者指出：“评标专家组成评标委员会，开展评标活动，可以理解成一种代理行为：评标专家们以自己的专业知识与技能来评标，为实现招标人利益最大化，选出最佳的投标人这一招标目的服务；同时，评标专家是独立地为意思表示，评标的结果——出具评标报告、推荐中标候选人这样的法律效果直接归属于招标人。评标专家与招标人在这个层面上构成了实质的代理关系。”笔者完全同意其做出的这种代理关系的判断，同时，笔者愿意补充修正的是，这种代理不是来自于招标人的任意委托，而是国家法律规定，其代理权源于法律规定而授权。

评标委员会的评审结论构成招标人选择交易对象的法定基础，依据条例规定，在国有资金占控股或主导地位的依法必须招标的项目中，评标委员会的评审意见一般构成招标人的承诺——应当第一名中标，更凸显出这种代理关系的存在。这种制度设计属于公权力范畴；而评标专家个人和招标人的关系则属于射幸合同关系，射幸合同属于私权利范畴。评标制度设计是国家公权力通过程序对其行使“私法”活动的予以限制，以防止其以权谋私、输送利益和减少决策失误。

目前，我们对评标中的私权利重视不够，评标制度的问题也较多。深圳市工程交易中心采取评定分离的方法从制度上进行了创新，使评标制度成为一种由招标人主导的技术商务咨询活动，应当更符合立法宗旨的实现。

（二）公权力与私权利间的相互管制与制约

1．公权力的滥用也会产生管制腐败。

在经济管制类法律的司法活动中，我国主要通过行政部门执法来实现。一般颁布一部法律即需要明确一个行政监督部门，但是《招标法》却是个例外。由于招标投标活动涉及的部门、领域极其广泛，所以形成目前“九龙治水”的监督格局，虽然，《条例》尽可能对目前监管存在的问题作了尽可能详细的针对性规定，但是，兼有公法和私法性质的招标投标活动出现的问题法律规范难以穷尽。部门协调有时不能保证妥协的意见能否保证国家和公众利益的最大化。为此，超越部门利益，将招标投标活动的管理和监督分离的统一的行政监督部门的执法可能有利于对招标投标活动的监督管理。

除了“三峡工程”等特大型项目兼有国家宏观经济领域的布局外，绝大多数工程建设项目大都属于微观经济范畴。对于微观经济领域的法律法规最主要的作用是维持市场公平秩序，而不应造成更多的干预，不能用计划经济的思维解决市场存在的问题。目前，招标投标市场出现了许多不尽人意的地方26，有关招投标的法律法规多达上千部，但是“法出而奸生、令下而诈起”，在招标投标领域政府规范市场的法令越多，人们违法的数量也越多；政府打击违法的措施越多，人们违法的手段也越高明。这不能不引起我们的深思。

作者认为，公权力本身具有自我扩张的本能属性，管制腐败是造成上述现象的重要原因。

在招投标领域，各级政府出台的违反上位法的大量规范性文件和实际做法，非法设置行政许可事项、剥夺招标投标当事人依法享有的权利、插手干预正常的招标投标活动、巧立名目向市场主体大肆收费等种种做法是政府最大的失信行为。招标走过场的行为普遍存在，有的地方、部门甚至在“逼良为娼”后再进行“扫黄打非”行动，对市场主体进行各种检查处罚甚至勾结当事人为其围标串标披上合法外衣；造成民愤结怨不断上升，普遍对招标投标市场秩序规范丧失信心。多年的实践已经证明：招标投标领域政府权力越强化问题越多，这种恶性循环越演越烈，难以遏制。行政权力对招标投标的干预，即对资源配置及微观经济活动的干预，造成寻租基础扩大，并导致腐败蔓延。各级政府在发挥公共资源交易中心积极作用的同时更应注意对其可能产生的违法行为依法纠正。

2．私权利的约束靠信用制度的建立

招标投标制度建立在项目法人负责制的基础上，因此法律赋予招标人10项重要的权利。由于招标投标活动的经济属性不可避免的滋生腐败；技术属性容易掩盖腐败、管理属性会造成管控腐败的漏洞，法律属性会产生管制腐败。在这种综合属性的活动中，招标人如果行为不端正，这10项权利任何一项权利的运用都可以衍生出许许多多防不胜防的违法行为。因此在完善的监督体制下招标人的自律是规范招标投标市场的重要保证，其中建立完善的信用制度是约束招标投标当事人最重要的监督手段。目前，在一些地方违法的成本很低，守法的人总吃亏，这样守法的人也会违法。如果我们建立了完善的信用制度，违法的人一处违法，处处受罚，成本极大，那么市场的规范就指日可待了。采用电子招标投标制度是实现信用制度建设的有效途径，当然，电商推广的动力主要还是它的经济性。

综合上述，从公法的视角考量，《招标法》属于经济法部门的一部特别法；从私法的视角考量，《招标法》属于民商法部门的一部特别法。江平先生指出，凡是涉及公共利益的问题，任何一种办法都不可能是十全十美的，但有程序规定终究比没有程序规定要好得多。目前，该法在我国经济建设中发挥着重要作用，无疑对私权利的保护是防止公权滥用的最后一道防线；而私权利只有在公法确认与保护之下才可能真正得以实现。

山西省机械设备成套局原总工程师、教授级高工 陈川生

中国政法大学国土资源法治研究院副院长 民商经济法教授、博士生导师 李显冬

2014年8月1日