第三节 外国特许取水权制度考察

一、外国特许取水权制度的发展

一项制度的产生，都有一定的背景条件，是在特定的历史条件下对一定社会现象的能动反映；必然受到诸如社会、经济、文化等客观因素的影响。同样，特许取水权制度的采选受主客观两个方面的影响，且有历史性与地域性。在一国水资源禀赋刚性的条件下，制度是社会选择的必然结果，是由需求、价值和利益共同判断和决定的。因而，特许取水权制度历经不同历史时代背景逐渐形成和发展，并体现出强烈的自然资源特性和区域性特性，形成独特的法律制度。

从世界很多国家和地区的水资源的立法实践来看，水资源短缺是导致制度规制的重要原因，但同时，特许取水制度的形成也同多种因素有关。由于特许取水权制度是取水制度的一种，因此，特许取水权制度的发展与取水制度的发展关系密切。所以，本文在分析外国特许取水制度的发展时，将其与取水制度联系在一起，以便更好的说明特许取水权发展的脉络。

（一）从“方便用水”到“有效用水”

一般认为，外国最早的取水制度安排是“河岸权”制度。“河岸权”制度因此被认为是取水制度的起源，最初源于英国的普通法和1804年的《拿破仑法典》。“河岸权”将取水制度与土地制度相联系，以土地所有权的排他性来决定取水权的归属，以解决取水行为中利益纠纷。

这一制度的安排目的在于方便土地所有者用水需要。因为，在当时，一方面英国社会处于前工业革命时期，以农业生产为主，因而土地较于水资源而言更加受到重视。由于水具有流动的基本特性，法律在对于水资源规定时，主要考虑的是让流水能够流经河岸所有权者的土地，以供土地所有者利用水资源；另一方面，英国人口较少而水资源相对丰富，人们很少发生因为单纯的水资源权益的争执，更多的争执是土地所有者与磨坊主人之间为了获得各自对水流的所有权而引起的争执。因为当时水主要用于家庭生活和作为水库水源以产生能够控制的水流用来做动力推动水车，故而在土地所有者和水流使用者之间产生水资源权属的争议。为了解决这个问题，英国法律将水资源权属划给了土地所有权者，规定凡是拥有持续不断的水流穿过或者沿一边经过的土地所有者，自然拥有了沿岸的水资源所有权，并体现在英国的普通法中。河岸权制度将取土地所有权的排他性与水资源相联系，在一般情况下，无论是上游或者下游，不同的河岸土地所有权者都可以平等的使用流经的水流，只要在水资源使用中没有给其他权利人造成影响，对于取用水量是没有限制的。由于河岸权将水资源与土地所有权相结合，因而当河岸权人转让其所有的沿岸土地时，水资源权属也必须随着转让。

然而，河岸权适用是很有限的，在实际中，河岸权制度限制了社会和经济的发展。虽然，河岸权解决了水资源权属问题，但大量的土地并不与河流直接相连，因此，水流使用是有限的，并不能满足多种水用途的需要。随着经济社会的发展，河岸权制度发生了一些实用性的变化，但实践证明，其仅仅适用于水资源丰富的国家和地区，对于水资源短缺的干旱和半干旱地区，这一制度存在着种种问题。

经济社会的发展客观上需要一种新的制度来调整因水资源利用而产生的社会关系，目的是为了使水资源得到更充分和公平的利用。于是，19世纪中期，优先占用权制度逐步建立和完善起来。这一制度产生于美国西部各州，有两个原因推动了这一制度的产生：第一，美国“西进运动”后的用水实践。“西进运动”使美国的耕地面积迅速扩大，1860—1900年由4.07亿英亩增加到8.4亿英亩，相当于英法两国面积的总和。耕地面积的大量增加，对于水资源相对干旱的西部地区而言，河岸权显然是不能适应的。第二，工业革命以后，水资源使用方式开始多样，已经不仅仅是河岸土地所有者为灌溉之用，水作为工业动力资源导致水资源需求巨大增加。将水资源作为工业能源动力，不仅意味着水流的供应将出现紧张，而且为了满足工业的需求还必须改变河流的天然河道和容量。

然而，美国西部干旱少雨，水资源相对不足，为了保证生产的顺利进行，水资源的利用必须要有效率，法律在这样的背景中逐步形成。西部的现实情况使得对于水资源的利用不在于河流的本身，而是在于水资源的流动。这样，法院在解决有关水资源权益的争议时，就不能够按照河岸权来处理，所以法院不得不寻求配置日益稀缺的水资源的办法。久而久之，在司法实践中开始按照“谁先开渠引水并对水资源进行有益使用，谁就占有了水资源的优先使用权”的办法来规定水资源的权属，并通过大量的判例逐渐形成了优先占用权制度。

优先占用权制度弥补了河岸权制度的某些不足，因其不以水资源与土地所有权相连为条件，不仅提高了水资源的利用效益，而且更具有灵活性。但随着水资源供需矛盾的日益尖锐，优先占有权制度也体现出明显的不足，即水资源权益的转让和交易限制了水资源的有效使用。因为优先占用权与土地所有权是分离的，即使水资源的使用权可以与土地所有权一起转让，但是受让者的取用水的优先权将失去，其用水次序要按照转让的日期重新排序。

（二）“可交易水权”应运而生

社会经济现实的变化，产生对新制度的需要，然后，新的制度形式又形成了新的经济环境。随着对水资源使用效率和有效配置的要求，一种引导提高水资源配置效率和使用效率的制度产生，这便是可交易水权制度。可交易水权制度同样产生于美国西部地区，该制度将水资源取用权与市场经济相结合，是一种通过市场机制配置水资源的排他性水权制度。可交易水权制度的排他性既不依赖于与河流相邻的土地所有权，也不存在水资源取用的优先占用，而是在水资源使用权基础上进一步界定取用水量的权利。从美国西部的实践来看，水资源优先占用权者可以在市场上出售富余水量。可交易水权制度实质是将特许取水权许可的取用水量权利的转让，是一种需要政府和市场相结合的水资源管理制度，也即是政府需要为水权交易提供一种清晰的水资源权属制度，而市场则解决水资源的使用配置和配置效率问题。

由于可交易水权制度将政府与市场相结合，从而可以克服在水资源使用过程中的“市场失灵”和“政府失灵”问题，因此被越来越多的国家和地区所接受。然而，由于水资源具有公共物品的属性，关系到社会的公共利益，加之其本身的复杂性使得可交易水权制度的实施的条件较为严苛，要在大范围内转变为现实还存在相当大的障碍。

（三）特许取水权制度成为主要模式

社会经济的迅猛发展，使得水资源的经济性和战略性凸显。如何利用和维护人类生存和发展所依赖的基础，使水资源能够均衡而可持续的利用，已经成为全球社会共同关注的社会和政治问题。为此，世界很多国家和地区对水资源取用制度进行了修正或重订。由于水资源的特殊性，许多国家在制定取水制度时，必然考虑公共利益目标。目前，很多国家已经将水资源划归国家所有，在水资源取水权益分配制度的设置中采用取水许可证的方式，即，特许取水权制度。

特许取水制度是建立在水资源国家所有的基础上的，即，水资源的所有权划归国家，而使用权在政府管理下，依法分配给需要用水的申请者，也就是使用者为个人或单位，从而将水资源的所有权与使用权分离。特许取水权制度的设立目的是为了更好的管理和使用水资源，在个人、社会、生态环境之间合理分配用水而产生的效益。这一制度不仅在大陆法系的国家采用，如法国、日本；而且在英美法系国家也逐渐采用。如在英国，历史通行的“河岸权”制度，于19世纪60年代进行了修改，将水资源权益与土地所有权中分离出去，将水资源所有权划归国家所有，取水则按照不同的分类实行取水许可证制度，即特许取水权制度。

虽然，特许取水权制度的具体内容会因为不同国家的实际而有所差别，但是维护公共利益，保护水资源，合理配置水资源，已经成为世界许多国家和地区取水制度的目标。20世纪以来，世界普遍实行特许取水权制度，对用水许可实施的范围和办法、用水者义务、有偿用水等方面做出了明确规定，以强化国家对水资源的管理，因此，特许取水权制度成为取水制度的主要模式。

二、外国特许取水权制度立法实践比较

（一）美国

美国是世界上较早建立取水权制度的国家之一，是在水资源开发利用和管理中逐渐产生和发展的。美国水资源管理主要建立在私有制基础之上，水资源作为公民的私有财产受到保护。美国最早的水资源管理法为殖民时期的河岸权制度，其规定了河岸土地所有者拥有毗邻水资源的权利，但是该权利不能转让。随着美国农业发展，灌溉技术的大量采用，河岸权制度日显弊端。到19世纪，美国西部开始采用优先占有制度，允许水资源权属的转让，以提高水资源的利用效率。在美国的水资源权属虽然可以转让，但是必须由州水机构或者法院的批准，在转让前需要公告。这说明，优先占有制度已经开始将行政管理或法院的批准作为一种手段，以确保水资源利用的有效性，并减少由于取水权转让而引起的纠纷。

由于美国采用联邦制的国家形式，水资源管理、控制和利用是归属各州的权力，优先权由各州确定，因而各州形成了各自的法律体系，并呈现出地区的差异性。一般认为，在美国有四种水资源权属制度，即河岸权制度、优先占用权制度、公共水权制度和混合制度。

美国西部水资源相对紧缺，水资源权属分配以优先占用权制度为主，如加利福尼亚州、科罗拉多州、犹他州等。“西进运动”以来，水资源权属分配制度不断发展，一个重要的和有特色的立法实践就是对水资源的管理。如，在加利福尼亚州，1872年以前取得水资源权利仅仅通过取用水资源和有效利用即可获得，不需要法院或者有关管理机制的许可，仅是以实质性取用水的先后进行排序，即“时间优先”原则。在1872—1914年，法律则规定取用水资源要张贴准备取用水资源的告示，并将告示副本送当地政府备案，以便获得水资源取用权。1914年以后，任何人如果想取用水资源，无论是何种用途必须向州水资源管理部门提交申请。如果申请人的申请获得批准并交纳相关费用之后，州水资源管理部门向申请人颁发许可证。新颁发的许可证不能损害在先的水资源权利，许可证持有者则有义务在取用水资源时必须尊重原有水资源权利者的权利，同时要保护以及合理利用水资源。许可证还包括了一些其他条款，如项目竣工日期、取用水量、取水时段、取水地点等。同时，州水资源管理部门对许可证还实行持续管理，以避免水资源浪费和不合理利用。

随着社会的发展，水资源的用途多样以及水资源生态价值的凸显，公共水权成为在评价水资源利用时考虑公共利益的一个重要因素，如1973年科罗拉多州水利局被授权拥有批准河流流量和天然湖泊水位的权利，以便能合理地保护自然环境。

（二）英国

英国以河岸权管理水资源源于普通法的规定，水资源所有权属于河岸土地所有者，但在1963年，英国制定了《水资源法》，并规定“水资源属于国家所有”。因此，与美国水资源管理私有制基础不同，英国水资源管理的基础是公有制，溪流、河流以及天然河道中的水属于国家所有，在私有土地范围之内的聚集水或者天然降水、用人工方法收集的自然排水以及水库中的水可以归私人所有。

在英国，对于一般的水取用权，除了政府规定的获得取水之权利外，任何人不得从政府管辖范围内的任何水源取水，取用水资源必须持有政府颁发的取水许可证，并遵守许可证规定的条款行使取水权。关于公益用水权许可证，则因用途的不同而规定不同，英国有民用水、城市用水、农业用水、渔业用水、工业和矿业用水、航运用水以及其他用水等公用水。河岸权者以及地下水层上的土地所有者，为了生活和家庭的一般用途，可以自由取用水；城市用水必须与地方当局和供水企业达成供水协议并收取相应的水费，如果没有达成协议，将按照负责环境的国务大臣的裁决决定供水；农业用水如果取用地表水则不一定需要许可证，但是如果取用地下水则必须持有许可证；对于渔业用水必须具有许可证，每一个水管局都可以批准颁发符合条件的取水申请人。总之，英国要求所有水源取水者必须经过河流管理局批准并登记注册，方可获得取水许可证，这一制度为水资源的合理分配使用提供了良好的条件。

（三）日本

1896年日本颁发《河川法》，将水资源规定为国家所有，并阐明了“流水占用”概念，规定了“惯行水权”和“许可水权”。“惯行水权”是在干旱时期，村民团体间发生水资源冲突时，由群众授权的团体在解决冲突的过程中建立和确认的，其用途实际是多样的，主要是用于灌溉、生活用水、消防等。

1965年日本修改《河川法》，该法在第23款规定了特许取水权制度：“拟使用河水者，应获得河流管理者的批准，具体程序由建设省的法令规定。”河流管理者对河水的取用进行管理，欲从河流中取水的任何人都必须向河流管理者申请获得许可证。河流管理者根据以下的原则决定是否颁发取水许可证：①用水活动是否必须；②取用水量是否合理；③用水目的是否合理以及有利于公共利益；④取水是否会给公共利益带来不利影响。日本经济社会的快速发展，对于水资源利用、开发和保护提出了更高的要求，1995年《河川法》修改，明确规定了取水许可条件，以确保用水量的合理和可用。

（四）澳大利亚

澳大利亚是联邦制的国家，宪法将立法权赋予各州。因此，澳大利亚的各州根据自己的特点制定水资源开发、利用、保护和管理等内容完整的水法。澳大利采用河岸权制度，规定河岸土地所有者可以拥有水权。

澳大利亚水资源相对紧缺，随着社会经济的发展，河岸权制度已经不能适应水资源管理。20世纪初，澳大利亚逐步推行水资源国有制度，地表水、地下水属于州政府所有，并由州政府控制水资源分配使用，将土地所有权与水权分开，取用水资源必须持有许可证。澳大利亚各州水资源管理机构负责用于环境和河道的基本流量。如在新南威尔士州，个人和机构都必须持有可调节河流水量的许可证，许可证持有人有权根据需要获取规定的水量；但如果发现许可证的发放会对流量变化较大的河流环境用水有一定的影响时，用水人的权利会以多种方式被消减；此外，取水许可证持有人还需要支付一定的费用，如综合的许可证费用、安装水表的费用、计量水费等。

（五）法国

在法国，有地表水与地下水不同的取用权规定；地表水分为公共水域、私有水域、混合水道，除了适用水法、还适用民事法典、乡村法典、公共水道和内陆航行法典。根据法国法律，凡是不属于公有水域的，都可能属于私有水域，因而普通水的取用是自由的；混合水道是指水资源属于国家，而河床属于岸边地主的河道；法国将地下水归入私有水，按照法国民法典，土地的所有权是同土地上面和下面的所有权连在一起的，每一位土地所有者都有权取用他自己土地下面的地下水；土地所有权者可以获得土地地表水和地下水的取用权利，并且该权利可以随着土地的继承、赠与、遗嘱或买卖转让。

如果取用公共水域的水资源，则仅在获得批准、租借、允许或判决的情况下才能获得。法国取用水许可和许可权要根据省长、部长或国家立法委员会的命令批准发放。许可权由区或区协会按照公共工程部长制定并经国家立法委员会的命令批准的标准规范授予。对于公益用水取用权，如捕鱼用水、水力发电用水、工业和采矿用水、航道用水、医疗和温泉用水等都需要取得批准和或许可。

总体而言，法国的私有水使用权依据土地所有权获得；取用水许可证则根据省长、部长或国家立法委员会的命令批准发放。用水的优先顺利，法律没有明确规定，是经中央流域委员会和地方流域委员会磋商，经立法委员会批准后颁布执行；对于私有水的用水顺序，则适用民事法典的有关规定。

（六）墨西哥

按照1917年墨西哥宪法规定，水资源属于国家所有，只有得到有关联邦权力机构的授权才得以使用。1992年墨西哥水法规定了水资源取用须持有许可证，许可证有效期50年，可以转让；许可证如果需要延期须经过国家水利委员会批准；国家水利委员会向各级灌溉单位的用水协会分配许可证，用水协会再根据自订的程序向用水户分配取水许可证。

（七）加拿大不列颠哥伦比亚省

水资源在加拿大不列颠哥伦比亚省属于国有，如果要取用水资源则必须持有取水许可证或者依据水法获得批准证。如果没有取水许可证或者批准证，取用水资源是非法的。取水许可证不同于批准证，批准证是又有关管理部门颁发的短期取水授权证明，期限不超过一年；取水许可证是由水计划处颁发的法律文件，它规定了取水权的期限和条件。取水许可证主要的条款包括：取水地点、用水目的、取用的最大水量、一年中的取水时间、取水许可证所属的地产、特殊用途取水的专门条款等等。

三、外国特许取水权制度立法评析

从上述国家和地区特许取水权制度的立法实践可以看出：第一，特许取水权制度已成为政府管理水资源的重要途径。由于水既是一种流动的资源，也是一种储藏资源，不同的资源性质和不同的资源用途既相互联系也常常出现矛盾，取用水资源必然涉及到多种利益关系交叉和冲突；而水资源法律制度作为一种利益协调和平衡的手段，必然体现出国家公权力的分配以及不同利益需求的协调。因此，越来越多的国家立法规定水资源属于国家所有，普遍实行水权登记和取水许可证制度，赋予行政机关管理水资源的权力，以强化对水资源使用的管理。

第二，特许取水权制度立法与各国现实联系紧密。法律制度是解决现实中产生的各种问题的手段，其产生有特定的社会背景和需求，在不同的国家，政治经济发展不同、历史文化不同、生活习俗不同、道德标准不同，因而相同的问题在不同国家的法律规定必然会产生差异性。与此同时，水是一种动态的资源，会随着不同的时空而发生变化。因此，不同国家和地区的取水制度立法是在尊重历史习惯，结合当地水资源禀赋的实际情况，以及当地社会不同需求的基础上产生和发展的，具有浓郁的地方性和区域性的特点。

第三，特许取水权制度的科学性和可操作性增强。尽管不同国家和地区的特许取水权制度有明显的不同，但随着社会经济发展，水资源的用途日益多样化，为了合理分配使用水资源，提高水资源利用效率，各国特许取水制度立法的科学性和可操作性增强：如允许取水许可证转让；根据丰枯不同地区和水量分配取水额度；注重取用水的水质、水量和环境生态保护；合理的取用水顺序等等。