第一章 基础理论

第一节 刑罚经济理论

一、刑罚权与刑罚经济

德国哲学家黑格尔认为：“刑罚权是建立在一定的社会物质生活条件之上的，离不开社会物质生活条件并受其制约。刑罚是一种自卫手段，针对社会对付违反其生存条件行为。”所以，刑罚权是与当时的社会生产力水平和物质生活条件相关联，是社会防卫的手段。因此，对刑罚权以及具体规定刑罚权的刑罚制度的分析不应该忽略其经济性。对于刑罚权的性质和定义，学界有不同的观点。何秉松教授认为：“刑罚权是指创制和运用刑罚的权力。刑罚权是国家统治阶级所垄断的统治权的重要组成部分。它包括制刑权和运用刑罚的权力。”马克昌教授认为：“刑罚权是国家基于统治权依法对实施犯罪行为的人实行刑罚惩罚的权力。”陈兴良教授认为：“刑罚权是国家基于独立主权对犯罪人实行刑事制裁的权力。”张明楷教授认为：“刑罚权是指国家就犯罪对犯罪人进行处罚的权能。”综上所述，刑罚权的实质是在一定的物质生活条件下国家对罪犯进行制裁的权力。

通过考察我国的刑罚史，就可以知道“五帝时代是以死刑为中心的刑罚体系，三皇时代是以肉刑为中心的刑罚体系，隋唐至清是以流放体罚为中心的刑罚体系，清末以后是以自由刑为中心的刑罚体系”。这与当时的生产力水平紧密相关。在三皇五帝的远古时期，生产力极端低下，社会物质生活资料极度匮乏，多余的劳动力是沉重的负担，所以死刑和肉刑是最为经济的刑罚方式；而到了隋唐至清，生产力有了一定程度的发展，罪犯的劳动力可以作为生产资料的一部分投入社会再生产，所以，流放和体罚是相对经济的刑罚方式；自清末至今，随着生产力的极大提高，物质资料的日益丰富，人作为社会主体的地位也越发受到重视，人的生命和自由的重视提升到空前高度，所以刑罚也与时俱进，形成了以自由刑为中心的刑罚体系。世界上其他国家的刑罚发展历史也与此大同小异。如日本刑法学家福田平、大塚仁指出：“刑罚的历史，本来就是人的历史，这里记录着人生观的变化。迄至19世纪曾经占据刑罚宝座的身体刑和死刑，逐渐被自由刑所替代。”马克思指出：“每种生产方式都产生出它所特有的法的关系、统治形式，等等。”所以，刑罚的历史不仅是人的历史，也是经济发展的历史。

刑罚权与刑罚经济理论密切相关。法律的运行是指从法律的创制、实施到法律目的实现的动态过程，这个过程包括立法、守法、司法和执法等行为。法律的有效运行需要投入巨大的社会资源。然而社会资源是有限的，社会管理就是对有限的社会资源进行再分配的过程。因此，具体到刑罚领域，投入到预防犯罪和惩罚犯罪的资源也是有限的。刑罚的运行成本巨大。国家需要设立司法机关，建设相应的配套设施，培养合适的司法人员等来保障刑罚制度的有效运行。所以，刑罚是昂贵的社会管理方式。如果过度地投入刑罚资源就会导致社会资源的浪费，也势必影响其他方面的社会投入。“在有限的社会和经济资源中，对预防和打击犯罪的资源的增加，就会相对地减少教育和其他社会福利资源。”因此，刑罚资源必须计算成本，谨慎适用。正是刑罚资源的有限性，才使得刑罚经济理论有了发展的动力。

“刑罚经济性原则，要求在刑罚执行中成本最小化，效益最大化。”所以，刑罚经济理论在方法论上的显著特征是将经济学的分析方法引入刑罚运行中，对刑罚的成本和刑罚的效益进行分析，考量刑罚的投入与产出。“刑罚成本包括以下组成部分：（1）一定的刑罚量的支出。（2）不必要的代价。（3）刑罚的司法成本。”这一理论能相对直观地展示追求刑罚价值的“价格表”。

当前监狱关押的罪犯人数日益增加，司法投入也日益增大，刑罚个别化理论的发展给刑罚执行和刑罚变更带来了巨大压力，与之相对应的刑罚程序的调整也日益迫切。刑罚执行程序的经济性的研究也随之进入了研究者的视野。“程序的经济性是指刑事审判程序的设计和运作应当符合经济效益的要求。”目前，刑罚执行的经济性为众多学者所关注，是理论研究的热点之一，研究成果相对较多。刑罚执行的经济性是指国家在刑罚执行中所追求的最佳刑罚资源投入产出比。因为在一定的资源总量前提下，“如果国家对刑罚执行投入越小，那么国家就能充分的调动足够的人力、财力、物力来发展经济，提高人民的生活水平，推动社会的全面发展。由此可见，社会的发展要求刑罚执行讲究经济和效益”。换句话说，“社会投资于防治犯罪的资源（公共支出或私人支出）只能是必要的、有限的，而不可能是任意的、无限的。”所以在具体的刑罚执行过程中，减刑和假释是两种有效的调控手段，只要运用得法，既能有效满足刑罚个别化的要求，也能很好的体现刑罚执行的经济性原则。

笔者认为，刑罚经济理论虽然与功利主义思想有一定的联系，但在刑罚的目的与刑罚的效益两方面来说，还是存在着重大的区别。总的来说，刑罚经济理论是在保证刑罚正义的前提下对刑罚效益的追求，一般不赞成牺牲罪犯的个体利益来实现刑罚目的。而功利主义则认为，只要能够追求大多数人的利益最大化，能够实现最大多数人的幸福，是允许牺牲少数人的利益的。刑罚经济理论认为，刑罚的目的价值高于刑罚的效益价值，是所有刑罚活动追求的目标，“目的总是有价值的目的，是一种价值目标”。而刑罚的效益价值只是刑罚目的价值之一，是刑罚目的价值的下位概念。所以，二者在刑罚活动过程中，又具有目标的同向可能性。“目的作为行为的目标或结果总是以观念的形态预先存在，成为人们引起行动的动因。”从功利的角度来看，刑罚的本质是一种“恶”，刑罚的适用是一种国家制裁，必然给罪犯带来被剥夺、被限制的痛苦。但是，这种痛苦的来源是罪犯自己的越轨行为所引起的报应后果。为实现最大多数人的最大利益或者最小化社会损失，这也是刑罚适用的合理性来源。因此，“以最小的刑罚代价实现刑罚的目的一直是刑种配置的最佳境界。”边沁指出：“1．所有的法律或应有的法律的一般目的都是在于增加全民的幸福。……3．下列情况应免惩罚：（1）无根据。（2）无效果。（3）无益或者代价太昂贵。（4）无必要。”所以就刑罚的必要性来说，如果刑罚过于昂贵和过于浪费社会有限资源，也是一种非正义的，是对社会其他大多数人不正义。笔者认为，在某些特定的情形下对效益的追求也是正义的体现。比如在远古时期以死刑为中心就是一种必要的正义。由于生产力低下，物质资料严重匮乏，为供养和挽救罪犯而置本氏族或者本部落成员于不顾，这不仅是违反人性的苛求，更是对本氏族或者本部落其他成员的非正义。所以，效益（或者说是利益）是有可能与正义是同向的，对利益的追求也是对正义的追求。

刑罚的执行是整个刑事司法活动的最后环节，也是极为重要的环节。刑罚执行的质量在很大程度上决定了刑罚效益能否实现。在刑罚执行阶段，大部分罪犯会积极改造，争取早日服刑完毕，回归到社会正常的生活状态当中去。对于那些在监狱中已经改造好的，从内心深处真正认识到自己越轨行为，并在监狱改造中形成自我约束的行为习惯，能够遵纪守法、按照正常的社会规则行为的罪犯，应该给予提前释放至社会中，给予再社会化的机会。毕竟随着刑罚人道主义的倡导和刑罚宽缓思想的发展，过度的关押既不符合人道主义精神，也不符合刑罚效益的行刑要求。因此，刑罚谦抑原则不仅是量刑原则，也是刑罚执行的原则。“刑罚限度的谦抑性是指刑之谦抑，即国家刑罚权的行使是有限的，尽量做到刑罚节俭，尤其是防止刑罚过剩和刑罚过度。”谦抑原则在刑罚执行中的突出表现为尽量节约刑罚的执行强度和执行期限。当能够判定罪犯已经没有再犯罪危险时，就应该考虑变更刑罚的执行方式。如果符合法律规定的变更条件，应该及时予以变更。“刑罚仅仅在保证排除较之于犯罪更大的罪恶时才是必要的。因此，无根据的、无效果的、无益或者代价较昂贵以及无必要的都是应该禁止的。”这是刑罚正义与刑罚效益的有效统一。

二、刑罚正义与刑罚效益

刑罚正义是刑罚的目标，也是正当性的根据，但是，对于刑罚正义的定义，不同学者有不同的观点。“所谓刑罚的正义，是指社会公众通过刑罚以实现安定秩序的愿望。”也有论者指出，“刑罚正义的价值蕴含包括三个方面：其一，刑罚立法正义；其二，刑罚实质正义；其三，刑罚形式正义。”“只有国家的刑罚权在具体运用中真正做到理性运作，即公平地运用刑罚权时，刑罚才是公正的，才符合正义的本义。”

在刑罚理论中，还有一个重要的概念：刑罚效益。“刑罚效益的价值要素，从价值关系角度看，实际上是指刑罚效益的目的要素。”我国学者主要有以下观点：（1）“刑罚效益是实现了的刑罚目的。（2）刑罚效益是指刑罚动态适用产生的结果与刑罚目的之间的契合程度。”（3）“用刑事发案率和重犯率来表示，即刑罚效益=（发案率+重犯率）/（量刑+行刑）。”除此之外，也有学者指出应该如何实现刑罚效益而提出了行刑经济化原则。“所谓的行刑经济化，就是指在刑罚的执行过程中，力求达到最大的性价比。”“国家应该以最佳的最小的刑法成本投放和最优化的刑法成本配置，来实现预期的刑法效益避免刑法成本的不必要开支，”从上述观点可以知道，刑罚效益的重点是国家刑罚成本的投入与收益之间的比较。所以，在对刑罚效益作出考量和取舍时，“刑罚效益所注重的不仅仅是刑罚有没有作用，甚至也不仅仅注重刑罚有多大作用，更重要的是注重刑罚的效果扣除成本之后的余额。”

关于刑罚公正与刑罚效益二者价值位阶。在理论界主要有三种观点：公正优先说，即“正义对效率和福利的优先……正义对善的优先”“效益优先说”和“效益公正协调说”。笔者认为，刑罚公正和刑罚效益二者的关系受刑罚权属性的制约，体现着刑罚制度的价值取向。刑罚价值对于刑罚制度来说是不能回避的问题，某项刑罚制度的价值追求和价值取向，既取决于该刑罚制度的阶级性质，也取决于社会主体对刑罚制度内容的价值和刑罚秩序的期待，以及对社会主体满足程度的高低。刑罚价值应该包括正义价值、自由价值、秩序价值和效益价值等。“法律规范与制度安排的内容、它们对人类的影响，以及它们在人类幸福与文明建设中的价值。如果用最为广泛和最为一般的术语来谈正义，人们就可能会说，正义所关注的是如何使一个群体的秩序或社会的制度适用于其基本目的的任务。”刑罚公正与刑罚效益，是刑罚理论甚至是整个广义刑法学终极追求的两个重要价值目标。总的来说，刑罚公正与刑罚效益是对立统一的。一方面刑罚的公正与效益存在着冲突与矛盾。在追求公正的同时，很有可能无法兼顾效益；在追求效益的同时，又常常损害民众的法正义情感。这让法律人时刻徘徊于公正与效益的艰难选择中。另一方面，在某种意义上说，刑罚公正与刑罚效益又是互为内容的。刑罚效益以刑罚公正为基础，刑罚公正为刑罚效益的前提。“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。—种理论，无论它多么精致和简洁，只要它不真实，就必须加以拒绝或修正；同样，某些法律和制度，不管它们如何有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造或废除。”因此，不以刑罚公正为基础和前提的刑罚效益必定是一种更大的社会之“恶”，刑罚效益不能背叛刑罚公正。同时，没有效益的公正也是不公正的。非正义或者说是不公正，能给人带来非常明显的感受性。那些直接遭受非公正待遇的人被忽视、被排挤甚至被侮辱，他们迫切希望得到法律正义的拯救。如果正义来得过于迟缓，这些受害者就有可能奋起反抗使得冲突升级，这一过程就有可能造成新的非正义，产生新的受害者。正如英国的谚语所说：迟来的正义等于非正义（Justice delayer is j ustice denied）。刑罚公正性优先还是刑罚效益性优先，是衡量一种刑罚制度和刑罚理念的重要标尺。所以“对于刑罚问题，人们恐怕只有永恒的思考，却无永恒的结论”。