第三节 对比其他原则的独特价值

本节具体分析国民待遇原则与独立保护原则、最低保护标准原则以及最惠国待遇原则之间的关系，以更好地理解国民待遇原则及其法律价值。

国民待遇原则即便是知识产权国际保护的支柱性原则，其本身也不能单独起作用。例如，1883年《巴黎公约》首次将国民待遇原则适用于知识产权领域，其时尚未制定专利法的瑞士和荷兰也加入了该公约（Pugatch，2004）。显然，在此情况下，即使适用国民待遇原则，也不可能给予进入这两个国家的外国人任何相关的专利保护。由此可见，国民待遇原则的适用不是孤立的，它同知识产权具体制度以及其他知识产权国际保护原则之间紧密联系，形成了交互适用的态势。

一、与独立保护原则之间的关系：对地域性限制的补充与协调

地域性是知识产权的显著特征（程啸，2001），也是与知识产权国际保护关系最密切的特性。地域性意味着知识产权依一个国家或地区的法律产生，只能在该国或地区领域内生效，超出这一领域便不被承认，不能加以行使（郑成思，1991）。由这一特征延伸出知识产权国际保护的一项基本原则，即独立保护原则——在知识产权国际保护中，一国只保护依据其本国法产生的知识产权，而不保护依其他国家法律产生的知识产权（刘家瑞，1998）。

由于各国授予的知识产权只在其本国地域内有效，严重阻碍了国际间技术交流和直接或间接的跨国知识产权贸易。在此背景下，对知识产权实施国际保护，各国互相给予对方国民以知识产权保护的呼声日益强烈，知识产权领域的国际公约应运而生。这些国际公约的最重要意义在于，各国不但不再排斥其他国家的国民来申请并获取知识产权，而且各成员国之间互相给予对方国民以国民待遇（王春燕，1996）。国民待遇原则使得一国承认或授予的知识产权，根据国际公约在缔约国发生域外效力成为可能。

但是，知识产权的地域性特征并没有因此而动摇——是否授予权利以及如何保护权利，仍须由各缔约国按照其国内法来决定（吴汉东，2000）。例如，尽管越来越多的发明在多个国家进行平行专利申请，独立保护原则仍将一个国家授予的专利权限制于该授予国的领土范围内，每个国家都单独使用其本国规则进行专利审查，最终被授予的专利权也完全独立于其他国家，对某个平行申请的专利权的任何处理都不会对平行的另一个专利权产生影响（Fawcett等，1998）。

在科学技术加速发展的时代，知识产权的地域性特征与知识产权保护的全球化趋势之间的对抗和争论日益明显。例如，专利法的域外范围问题，特别是在什么情况下国内专利法可以用来对包含域外因素的行为确认侵权，引起了学者的注意（Moufang，2009）。

以著作权为例。过去百余年里，著作权法虽然一直在朝着国际化、区域化和双边协调的方向发展，但是究其本质依然是一国的国内法——虽然全球绝大部分国家都已颁布著作权法，虽然《伯尔尼公约》拥有众多成员国，虽然各国著作权法在很多实质性规范上逐步趋同，但是著作权制度的领土属性依然根深蒂固，阻碍了超国家规范的形成。即使在现在，两个国家如果没有双边或多边协议，没有任何国际法原则可以要求其中一个国家必须保护另一个国家的作者。换言之，国际版权保护体系有如由很多国内法组成的“拼布”（Geller，1998），每个独立部分都具有自己的规则、客体、所有权、保护范围以及对外国作品进行保护的特定条件（Goldstein等，2010）。

随着众多知识产权国际公约的签订以及全球性或区域性的知识产权国际组织的成立，在世界范围内建立起了一套知识产权国际保护制度。从此层面考察，独立性原则与国民待遇原则的精神实质上是一致的，即要求各缔约国在自己的领土范围内独立适用本国法律（吴汉东，2007）。具体而言，根据国民待遇原则，需要将法律给予本国国民的待遇同样给予外国人，即在要求给予国民待遇的国家适用该国法律（并结合国际公约的最低保护标准）。亦即，知识产权国际公约中关于国民待遇原则的规定，是对知识产权地域性限制，即知识产权独立保护原则的重要补充和协调。

二、与最低保护标准原则之间的关系：对保护失衡的克服与妥协

《巴黎公约》和《伯尔尼公约》建立在两个基本前提之上：第一，缔约国必须在国内法上给予知识产权一定程度的保护，称为实质性最低行为标准，最低保护标准或最低保护理论（Schwarzenberger，1967）;第二，作为一般原则，缔约国有义务给予其他缔约国国民与本国国民同等保护，称为国民待遇原则。此基本结构，即国民待遇加最低保护标准，一直贯穿整个20世纪。尽管最低保护标准原则的义务已经阶段性被修订，以达到更高和不同的保护，这种结构在目前知识产权条约领域依然占据主导地位（Dinwoodie，2007）。

值得注意的是，知识产权国际公约中规定的最低权利是国民待遇原则在知识产权公约中的拓展。严格而言，因为这些最低权利并不涉及另一法律制度，所以它们不是关于法律冲突的原则；同时，它也不强迫公约成员国将这些公约的权利作为最低权利授予本国国民。因为公约仅仅处理国际间事务，所以如果公约中没有专门规定，那么它只是强迫公约各成员国将这些最低权利授予成员国本国国民之外的其他公约成员国国民。如果没有最低保护标准的国民待遇原则，按照公约可能产生一些成员国不能接受的严重不平衡现象（曹新明，1995）。

例如，《TRIPS协议》为WTO的所有成员（国）确定了知识产权国际保护所必须遵照的最低保护标准，同时为确保其所授权的知识产权在各成员（国）的国内法院具有足够的执行力，《TRIPS协议》提供了非常具体的规则（Davey等，2003）。可以这样认为，《TRIPS协议》的国民待遇原则的最显著特征，就是参照最低保护标准创造了对成员（国）之间知识产权执法的规定，从而实现了统一适用的模式（Evans，2001）——虽然《TRIPS协议》采用的知识产权最低保护标准并不是统一立法，WTO成员（国）仍保留了相当大的灵活性以决定是否将这些标准纳入其本国法律体系。

我国有人主张将《TRIPS协议》最低保护标准作为中国知识产权保护的基准，以防止知识产权滥用。例如，有学者认为（吴汉东，2005），中国知识产权保护应当遵循国际公约规定的最低标准，而不是追随发达国家的高标准，在遵守知识产权国际公约规定义务的前提下，灵活对待本国知识产权保护的具体情况。也有学者主张（沈国兵，2008），中国需要游走在《TRIPS协议》外生给定的发展路径的边缘，尽力选择与其自身内生化的发展路径相切的交汇点。给定国际社会较强的知识产权保护倾向，中国最好的路径选择是，提供与《TRIPS协议》要求的最低保护标准相一致的知识产权保护，但不要超过最低保护标准。

事实上，即使目前出现大量超TRIPS待遇和超TRIPS条款的情况，WTO成员（国）也只被要求必须遵从《TRIPS协议》中有关知识产权保护的最低标准。

例如，《TRIPS协议》要求成员（国）为药物提供二十年的专利保护期，但最不发达国家（地区）除外，这些国家最迟在2016年1月前执行药品专利保护的相关规定。但是近几年，由于同发达国家签署自由贸易协定，或因加入世界贸易组织，或因各种双边谈判的压力，一些发展中国家引入了比《TRIPS协议》还要严格的知识产权保护法则，一些超TRIPS条款使得更多的药物在发展中国家被授予专利，有可能限制甚至阻止平行进口（司密斯，2007）。

又如，作为欧共体协调成员国在知识产权执法方面的法律法规，欧盟《知识产权执法指令》（2004/48/EC）（EU，1996;EU，2004）基本遵守《TRIPS协议》第三部分关于知识产权执法的相关规定，但由于欧盟力图加大对知识产权的保护和执法以维护自身的经济利益，该指令也包括一些超TRIPS条款（余敏友等，2009）。

具体而言，关于知识产权范围的规定，《知识产权执法指令》包括《TRIPS协议》没有涉及的实用新型权和数据库制作者权；关于获得信息权，《TRIPS协议》仅规定对侵权人身份及其销售渠道提供信息，侵权人并无义务提供其他相关信息，而根据《知识产权执法指令》，欧共体成员国应保证权威机关可责令侵权人和（或）其他人有对法院提供侵权货品或服务来源和销售信息的义务；关于知识产权侵权案件中的临时措施，该指令规定成员国可冻结嫌疑人的银行账号和其他财产；同时该指令要求侵权者收回其投放在市场上的货物，召回、转移或销毁侵权产品的费用由侵权者承担。对此，《TRIPS协议》并未作出规定。

对于发展中国家而言，制定法律和执行政策的最大挑战是，不仅需要符合国际最低标准，同时需要有效促进本国优先发展事项。各国政府需要权衡，如何在特定或整个区域内灵活利用国际公约的规定，寻找降低社会和经济成本的可能性（Maskus等，2004）。

三、与最惠国待遇原则之间的关系：对歧视的认知与消解

1930年经济危机期间，歧视和反对其他国家是寻求贸易保护主义政策国家的基本特征。历史学家现在认为（van den Bossche，2005），这些歧视政策是导致政治经济危机，从而引发第二次世界大战的重要原因。贸易上的歧视滋生国家之间的不满情绪，引起对制造商、贸易商和工人的歧视。这些不满情绪破坏国家关系，并导致政治和经济的对抗和冲突。讽刺的是，这种歧视缺乏显而易见的经济意义——它扭曲市场，导致对更高价格或更低品质的产品的青睐，且歧视性贸易政策的恶果最终需要由施行该政策国家的国民品尝。

建立于一整套统一的国际规则之上的多边贸易体系据此要求平等对待所有国家。非歧视原则是巩固WTO成员平等权利的基本原则，是多边贸易体系成功的关键。优惠贸易安排、结盟、排除或将非成员国家边缘化，不仅损害所涉及国家的利益，也损害贸易系统的整体利益。人们普遍承认，战争年代贸易集团之间的竞争和冲突是导致全球不稳定的重要原因，为接下来以牙还牙的保护主义、经济衰退以及最终世界战争的出现铺平了道路（Moore，2005）。

从国家角度看，非歧视原则允许各国开放各自经济，并且按照自己的步调融入世界贸易体系。该原则已经成为过去半个世纪全球贸易全面扩张的重要基础，并且成为将该体系推向新领域和广泛责任的全面政治共识。同时，非歧视原则将普遍性奉为贸易体系的中心目标，这也正是冷战后出现GATT和WTO体系的重要原因——它们是将发展中国家和转型中国家纳入世界经济体系的重要力量（Moore，2005）。

WTO对于所有成员，无论是富国还是穷国，大国还是小国，强国还是弱国，都一视同仁，所有成员都适用同样的规则。非歧视是WTO法律和政策的重要概念，它包含两条主要原则：最惠国待遇原则和国民待遇原则。

WTO规则中，处于中心地位的就是最惠国待遇义务，该义务防止WTO成员在国外货物之间进行歧视，或者给予来自某个成员的产品优于来自其他成员的待遇；而国民待遇义务保证政府平等地对待国外和本国制造的产品。换言之，最惠国待遇原则禁止一国在其他国家之间的歧视，国民待遇原则禁止一国歧视其他国家。在此，国民待遇原则和最惠国待遇原则因非歧视原则而产生共振。

最惠国待遇原则的最初目的，是保护之前通过贸易谈判达成的减免或收益，以便在各成员国之间建立一个公平的贸易环境。可以认为（Schwartz等，1996），最惠国待遇原则的目标是建立一个常规的、有序的并且可预见的贸易体系，如果这项原则得到贯彻，有理由期望相比过去更少的贸易争端。

根据条约实践，最惠国待遇最初是完全可以选择的，一个国家可以按照协议规定的标准采用该原则或者进行修订。此外，在国际法上具有约束力的最惠国待遇条款需要得到单边行为的确认。就其内容而言，最惠国待遇标准所承认的利益仅包括对方国家承诺给予第三方的利益（Schwarzenberger，1966）。在《TRIPS协议》之前，最惠国待遇并不包括在知识产权国际条约中，没有哪个国家愿意在知识产权保护上给予外国人超过其本国国民的权限——对于公约成员而言，采用国民待遇原则进行保护似乎已经足够。

在20世纪90年代初期，美国通过达成某些协议，给予美国国民一些其他成员的国民并不享有的权利。其他国家因此将最惠国待遇作为多边框架下知识产权保护所必须的一项原则。WTO争端解决机构已经通过案例（WTO，2001）确认，国民待遇原则和最惠国待遇原则是《TRIPS协议》的两项基本原则（Abbott，2007;李文中，2001）。

故此，《TRIPS协议》引入最惠国待遇条款，任何一个成员就知识产权保护方面提供给另一个成员国民的利益、优惠、特权或豁免应当立即、无条件地给予所有其他成员的国民。这意味着，多边无条件最惠国待遇作为WTO核心（杨国华，2000）的原则得以确认。加入WTO前，要取得最惠国待遇，需逐个国家进行谈判；而加入WTO后，无须上述谈判就可以享受多边无条件永久正常贸易关系。这一规定反映了GATT的影响，要求所有成员将给予一个成员的特权立即且无条件地给予所有其他WTO成员。重要的是，该条规定并不仅限于《TRIPS协议》所规定的义务，而是扩展到对所有知识产权的保护，包括《TRIPS协议》排除在外的对表演者、录音录像制作者和广播组织的保护。

特别需要注意的是，《TRIPS协议》第27条对可授予专利的客体规定，在遵守相关规定的前提下，对于专利的获得和专利权的享受不因发明地点、技术领域、产品是进口的还是当地生产的而受到歧视。回顾主要的非歧视条款——国民待遇原则和最惠国待遇原则，都没有使用“歧视性”一词，而是运用了更加精确的语言来进行规范，WTO争端解决小组推断歧视性的范围应该超出了上述条款所规定的歧视性情况；并认为，歧视性的概念超出了区别对待的范围，它是一个规范性概念，内涵带有贬义，指因各种不同的不利对待所导致被迫接受的不合理要求（zu Waldeck und Pyrmont，2009）。因此，《TRIPS协议》第27条的重要性体现在发达国家希望通过该条款，确保各成员不得因为发明地、发明领域或者产品的生产地而给予专利人歧视性待遇。更重要的，基于TRIPS的双边自由贸易协定（FTA）谈判将TRIPS所规定的专利权授予的范围进一步扩大（Jorge，2008）。

最惠国待遇条款特别强化了小国家在第三国市场面对贸易大国时的地位。根据《TRIPS协议》最惠国待遇条款，通过两个成员之间的单边行为或者双边协议，授予或提供更强的保护（即超TRIPS保护或TRIPS-Plus）或者改进注册程序等，都需要将上述优惠扩及全部《TRIPS协议》成员，以避免与《TRIPS协议》义务不相一致（Cottier，2005）。

总之，在国际公约中，最惠国待遇原则似乎更像是一个包含不同内容并且不断变化内容的“外壳”。1994年，在乌拉圭回合谈判后达成的具有实质性法律条款的协议中，最惠国待遇发生了超乎预期的扩张，彻底背离了传统认知。在WTO章程中，最惠国待遇原则已经发展到操作层面，远远超出外壳的范畴，成为成员必须遵守的具有实质性内容的现行法原则（Blakeney，1996）。

最惠国待遇和国民待遇并不要求实现普遍规范和规则的协调。相反，设计这些规则是为了允许各国保持其自身的政策空间，制定自己的标准和优先事项——只要所有的经济参与者，外国人和本国国民被同等对待（Moore，2005）。从另一个角度而言，由于WTO是跨国法律制定机制，作为一项国家间的非歧视原则，最惠国待遇的重要性因为法律全球化比例的提高而逐渐提升。有人相信，如果全面贯彻最惠国待遇，就可以提供商法统一化框架，通过要求成员（国）的立法权必须在符合公约所规定的实体法框架内运作，最惠国待遇的运转造成了成员（国）主权的限制（Evans，2001）。