第一章 证券期货犯罪刑法规制概述

第一节 证券期货犯罪的立法现状

一 现行证券犯罪立法的主要问题

（一）立法超前，刑事先行

证券犯罪是行政犯，行政犯因严重违反国家行政管理秩序而被立法机关规定在刑事法律中，其前提为行政违法性。但是我国证券犯罪立法却表现出在没有证券行政法规规定为违法时，就在刑事法律中作了规定，有的甚至作了提前立法。笔者粗粗作了统计，历史上这种现象共有四次。第一次，1979年刑法典第123条规定：“伪造支票、股票或者其他有价证券的，处七年以下有期徒刑，可以并处罚金。”当时我国没有证券市场，也没有严格意义上的证券犯罪，如此立法显然超前。第二次，在1997年刑法典颁布时，我国尚未制定证券法，十余种有关证券的犯罪赫然规定在内。第三次，我国立法机关曾分别于1999年和2006年对《刑法》第182条作出修订，将操纵证券市场罪和操纵期货市场罪规定在一起，其初衷是好的，但仔细分析，可以发现“单独或者合谋，集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖合约，操纵期货交易量的”并不为《期货交易管理条例》所禁止，相反操纵期货的典型手段“为影响期货市场行情囤积现货的”却没有规定在内，难怪有学者质疑这种“混合规定无视证券市场和期货市场的不同规制现状，导致证券市场派生性生活秩序对期货市场派生性秩序的强奸，创造了没有行政违法性的行政犯”。第四次，基于前些年证券市场上大股东掏空上市公司的严重现象，我国立法机关在《刑法修正案（六）》中增加规定了背信损害上市公司利益罪，但找遍证券法和公司法等相关证券法规，没有发现刑法修正案中所列行为样态，也没有规定任何承担行政责任和民事责任的方式。如果说有相近的，只在公司法中有所体现，其中第21条规定，“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”，第147条规定董事、监事和高管人员的忠实、勤勉义务，第148条规定董事、监事的禁止性行为，第149条规定董事、监事和高管人员违反法律、行政法规和公司章程给公司造成损失的赔偿责任，而证券法规基本不涉及这方面内容。目前我国证券法规只有证监会自行颁发或与其他部委一起颁发的规范性文件，如《关于规范上市公司对外担保行为的通知》（证监发〔2005〕120号）、《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》（证监发〔2003〕56号）及《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》（证监公司字〔2000〕61号），但这些规范性文件均没有明确对上市公司的控股股东、实际控制人、董事、监事和高管人员的背信行为作出系统全面规定，也没有言明所要承担的行政责任，在此情况下，直接以入罪方式予以规制，显然有违行政犯的本来含义。说得极端一点，打击这种犯罪所要保护的法益是否如杀人罪中的生命法益一样重要，值得直接动用刑法予以规制？

（二）证券法律法规滞后，不能完全适应惩治证券犯罪需要

我国并没有像其他国家一样，将证券犯罪规定在附属刑法中，而是统一规定在一部刑法典内，同时又在证券法中作了重申规定。有学者认为我国证券犯罪立法模式是一种宏观上的法典模式，中观上的一罪一刑和分散型模式，微观上的叙明罪状模式，可谓一语中的。采取这种立法的好处是严格遵守罪刑法定原则，有利于国民及时准确地找到法律，达到比附属刑法更大的震慑效果，“将经济犯罪行为规定于刑法典中，使经济刑法具有刑法之外形，自然较易产生一般预防作用而且具有慑阻经济犯罪之功能”。但是，其缺点也不言自明，即为了维护刑法的稳定性，很难根据证券犯罪形势变化作出及时调整。如汪建中“抢帽子交易”案，现行刑法对这种类似操纵的行为没有作出明文规定，虽然法院依据“兜底条款”作了有罪判决，但这个判决是在证券法律法规都没有明确规定相关行为样态的前提下作出的，自然难脱违背国民预测可能性之干系。如果刑法中的证券犯罪不是规定为叙明罪状，而是规定为空白罪状，即刑法中只规定了罪名和法定刑，而构成要件由证券法来规定，并且证券法根据证券监管需要，已适时将“抢帽子交易”等新型操纵行为规定其中；或者仍然保持叙明罪状规定不变，证券法律法规适应形势需要，早将证监会《证券市场操纵行为认定指引（试行）》中所列举的几类新型操纵行为规定在内，汪建中案的定性争议会大大减少。另一例是高频交易的法律定性问题。2015年发生的股灾惨状仍历历在目，高层和各路监管人马纷纷踏入“救火”行列以维护证券市场秩序，并将某外资公司使用高频量化工具进行期货交易的行为诉诸刑律并进入诉讼程序，但由于我国证券法律法规和刑事法律均未明确将高频交易行为规定为犯罪，高频交易对证券市场的利弊得失尚无明确定论，其对证券市场造成的危害是否值得直接运用刑法，学术界和实务界一直争论不休，至今未能统一论断。

（三）证券犯罪种类设置不是十分合理

应该说，我国证券犯罪立法充分吸收借鉴了发达国家的立法经验，在证券发行、证券交易和证券管理的各个环节规定犯罪，罪名和罪种设置基本符合我国实际，适应了规制证券犯罪的需要，但也有不尽如人意之处。比如我国不少学者对《刑法》第178条第2款的伪造、变造股票或者公司、企业债券罪颇有看法，认为我国证券市场早就实行了无纸化交易，伪造、变造股票、债券的行为既不可能也不现实，早就应该废除。有学者考察了各国操纵证券市场罪的立法之后，提出编造、传播证券交易虚假信息属于操纵证券市场罪的手段，建议取消《刑法》第181条的编造并传播证券交易虚假信息罪。另有学者则反对这种看法，称在我国证券市场，一些人并非为了操纵证券市场，而是出于报复或泄私愤等目的实施编造并传播证券交易虚假信息，这条罪名仍应保留，主存说和主废说一直争论不休，各执一词。针对1998年制定的《证券法》，有学者提出不少条款规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，但刑法中没有对应法条，如《证券法》第176条规定：“证券公司承销或者代理买卖未经核准或者审批擅自发行的证券的，由证券监督管理机构予以取缔，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”建议在刑法中增设非法承销证券罪。还有学者建议增设短线交易罪，非法融资融券罪，证券交易虚假陈述、信息误导罪，挪用客户保证金罪，等等。笔者认为，上述学者建议不无道理，但也并非完全可行，所以争议较多，暴露出我国证券犯罪立法存在行政法与刑事法衔接不紧密的问题。

（四）刑罚配置不合理

主要表现在：一是自由刑过高或过低。我国《刑法》第178条第1款规定的伪造、变造国家有价证券罪，处刑从拘役、三年以下有期徒刑到十年以上有期徒刑或者无期徒刑不等，跨度较大。无期徒刑是一个仅次于死刑的刑种，一般针对造成严重人身伤害或者重大财产损失的传统暴力犯罪，对于法定犯的证券犯罪分子而言，其社会危害性有无达到类似暴力犯罪程度，如此处罚能否达到刑罚效果，值得深思。作为拘役刑而言，刑期较短，许多学者认为这种刑期非但难以达到改造目的，且有进一步交互传染之弊端。将这个刑种直接用于对付贪利性的证券犯罪，能否达到惩治效果，就不得而知了，但我国大部分证券犯罪却恰恰规定了拘役刑。二是刑罚幅度设置不合理。除上述最高刑可达无期徒刑的伪造、变造国家有价证券罪外，证券犯罪中的操纵证券市场罪，内幕交易、泄露内幕信息罪，诱骗投资者买卖证券罪，背信运用受托财产罪，擅自设立金融机构罪，伪造、变造股票或者公司、企业债券罪的最高刑均为十年，非法经营证券业务，如果情节特别严重可处五年以上有期徒刑，最高刑期超过十年。可见我国证券犯罪的处刑较重，同时又未按社会危害性程度不同形成梯次结构。三是罚金刑规定不够科学。综观我国证券犯罪的罚金刑，分别为定量罚金、倍数罚金、百分比罚金和无限罚金，前三种虽有利于有效抑制法官的自由裁量权，但没有体现惩罚证券犯罪的目的，即达到剥夺再犯能力效果，第四种将罚金数额的自由裁量权完全交与法官，让法官根据个案情况具体衡量，不利方面显而易见。如何制定科学合理的罚金制，立法必须作出回答。

二 完善证券犯罪立法的主要原则

证券犯罪是法定犯，其立法必须坚持谦抑性原则，考虑当罚性和需罚性要件，即首先有重大的法益侵害值得动用刑罚保护，其次根据当罚的法益侵害及其危险，为了保护社会采取刑罚不可或缺。但从上面分析可知，一方面，我国证券法与刑法的衔接不紧密，立法超前、刑事先行的现象较为普遍，“在立法上出现了对经济活动领域的一些无序、失范行为在没有取得规律性认识、没有动用民商法、经济法和行政法手段予以有效调整的情况下，就匆忙地予以犯罪化，纳入刑罚圈的现象，使刑罚的触须不适当地伸入到经济活动的某些领域”。另一方面，已经规定的证券犯罪问题也不少。为此，完善立法仍要坚持刑法谦抑性的立场，坚持以下三个具体原则。

1．最后性原则

此原则又称第二性原则或次要原则，即“只有在通过其他的法律不能进行充分的保护时，才应认可刑法中的法益保护。把基于这种关系的性质称为刑法的第二次性质或者补充性质”。具体到证券犯罪立法中，必须在穷尽了一切民事、行政制裁之后尚不足以保护社会时，才可以动用刑法手段，“刑法在根本上与其说是一种特别的法律，还不如说是对其他一切法律的制裁”。辨析某种证券违法行为是否需要刑法干预，立法者应当先行“瞻前”，即考察现有法律法规对于非刑罚的法律手段设置以及配套制度是否到位。具体来说：一是有无非刑罚的民事责任和行政处罚规定；二是已有非刑罚的法律手段是否科学充分；三是具体实施的配套制度是否跟上，如民事责任方面，是否充分规定了民事责任形式和具体责任大小，行政处罚方面，是否设置了科学的处罚方式，而不是笼统地称承担民事责任或行政责任。只有在设置了充分的民事责任或行政责任及其配套制度后，仍不足以有效遏制相关违法行为时，才值得动用刑法手段。

2．协调性原则

证券犯罪立法的协调性原则，是指证券犯罪刑事立法要与行政、民事制裁手段和事前的教育、管理及制度建设协调一致，共同服务于惩治证券犯罪。为了更好地服务于证券市场，相关证券法律法规要形成民事、行政、刑事三位一体、立体式的防护体系，要相互照应、相互协调，以抗制各类证券犯罪。当前尤其要协调好证券法与刑法的关系，在罪状的选择上，尽可能规定空白罪状，由证券法规定证券犯罪的构成要件，以灵活适应证券犯罪形势发展需要。

3．等价性原则

指刑罚的方法及其配置与犯罪相对称。一定的犯罪对应一定的刑罚，将犯罪与刑罚用某种科学合理的方法对应起来，是比较理想的选择。正如贝卡利亚所说，“既然存在着人们联合起来的必要性，既然存在着作为私人利益相互斗争的必然产生的契约，人们就能找到一个由一系列越轨行为构成的阶梯，它的最高一级就是那些直接毁灭社会的行为，最低一级就是对于作为社会成员的个人所可能犯下的、最轻微的非正义行为。在这两极之间，包括了所有侵害公共利益的、我们称之为犯罪的行为，这些行为都沿着这无形的阶梯，从高到低顺序排列”, “那么也很需要有一个相应的、由最强到最弱的刑罚阶梯”。客观地说，这种理想状态是不存在的，也很难完全做到科学合理，但罪刑相适应仍是各国立法者不懈努力追求的目标。对于证券犯罪而言，必须按照社会危害性程度不同，作顺序排列，配以不同的刑种、刑罚幅度和轻重刑比例，使不同的市场参与主体能较快理解各类证券犯罪所需承担的法律后果。

三 完善证券犯罪立法的具体建议

（一）完善证券犯罪立法模式

综观各国和地区的证券犯罪立法模式，不外乎三种：一为刑法典规定型，二为特别刑法规定型，三为附属刑法规定型。三种立法模式互不排斥，许多国家和地区都采取以第三种模式为主、其他模式为辅的做法，而我国却采用第一种立法模式。立法模式不同，是各国自身控制犯罪所需，难分伯仲。我国数千年的历史文化形成了刑法占据绝对优势地位的状况，立法者不接受将行政犯以附属刑法形式规定在各类行政法规中。在维持现有立法模式不变的前提下，证券犯罪立法模式仍有值得改进之处。前述刑事先行，违背刑法谦抑性原则，超前立法，隐含着“刑法万能”思想。在遵循谦抑思想和刑法最后手段原则下，刑法对证券犯罪采取空白刑法规范模式，只规定罪名和法定刑，而将证券犯罪的构成要件规定于证券法律法规中，这样一方面可以确保刑法的稳定性，另一方面行政执法机关可根据证券管理秩序的需要不断修改证券法律法规，使得新型证券犯罪不断被纳入刑法调整范畴，不至于频繁以刑法修正案的形式修订刑法。同时，对于既成事实的背信损害上市公司利益罪的立法来说，当前应尽快在证券法律法规中明确相应行为的民事责任或行政责任，确保刑法的最后手段原则在该罪名上的具体落实。

（二）合理设定证券犯罪圈

全球经济一体化进程的加快，对刑事司法也提出了挑战。目前我国证券市场尚处于封闭状态，一旦经济发展到一定程度，与世界接轨将势在必行，为此，我国证券犯罪立法必须紧跟发达国家立法步伐，同时也要符合本国国情。考察一个行为是否需要入罪，应否划入证券犯罪圈，首先要厘清禁止相关行为所要保护的法益是什么，能否被证券犯罪的法益所涵摄，在实践中发生的概率有多大。对于编造并传播证券交易虚假信息罪而言，虽然不排除有人不以操纵证券市场目的而实施相关行为，但这样的概率实在太低，司法实践中也很少发生，不如与其他国家立法一样，将此罪作为操纵证券市场罪的手段，取消此罪名。对于伪造、变造股票或者公司、企业债券罪，此罪从1997年立法时就已落伍，现在不会发生，今后更不可能发生，不如直接从刑法中删除。对于是否需要增加短线交易罪、非法承销证券罪、非法融资融券罪和挪用客户保证金罪，如上所述，增加某个罪名，必须考虑必要性和可行性，即法益保护的需要和法益的具体内涵。短线交易罪、非法承销证券罪虽然在其他国家入罪，在我国是否有必要入罪，先得看行政执法中这类行为的发生频率，是否具有值得刑法保护的法益，与现行各类证券犯罪的法益侵害程度作一比较。如果行政执法中这类行为大量发生，至少不比现行证券犯罪的法益侵害小，且没有相关罪名可以规制，那么基本可以考虑入罪。对于增设非法融资融券罪，在早几年我国证券市场严格禁止非法融资融券业务时提出尚具一定可行性，但近年来随着证券市场的不断发展，证券创新功能不断被挖掘，证券市场已开始试点融资融券业务，再谈将这类业务行为入罪就显得不合时宜了。至于建议增设挪用客户保证金罪，一方面，目前对于客户保证金，已由证券公司、投资者和银行签订三方监管协议，挪用客户保证金的行为很难成行；另一方面，现行刑法已经以修正案的方式规定了背信运用受托财产罪，这类行为完全可以被规制。总之，是否扩大或缩小证券犯罪圈，大前提是要有值得刑法保护的法益，再与现行证券犯罪比较，考察在实践中发生的频率以及是否可用现行刑法予以规制，最后考虑与国际接轨等因素进行综合考量。

（三）健全证券犯罪刑罚体系

在保持现行刑罚种类不变的情况下，健全证券犯罪刑罚体系可从以下三方面着手。

1．将证券犯罪按社会危害性大小排列，合理规划自由刑期限

有学者经过认真比较后，得出在证券犯罪中，社会危害性大小的排列顺序为：内幕交易罪最大，操纵证券市场罪次之，地下信用交易罪再次之，欺诈客户罪列第四，虚假陈述罪最小。笔者基本赞成这种排列方法和排列顺序，但由于该学者排此顺序时，证券犯罪的种类与现在不可同日而语，这种排列应作适当调整。目前，内幕交易罪和操纵证券市场罪的排位基本上尚可维持，诱骗投资者买卖证券罪的社会危害性不能与前两罪相比，其刑期应比前两者低，之后应排列的是证券市场中侵害财产的背信运用受托财产罪和背信损害上市公司利益罪，最后是破坏证券市场秩序的虚假陈述类犯罪。既然内幕交易罪的社会危害性最大，应适当提高其法定刑，在美国，此罪的最高刑可达二十五年。操纵证券市场罪可维持十年不变，其他罪种的刑期可相应递减。

2．取消拘役刑和无期徒刑

拘役刑由于对付贪利型的证券犯罪难以奏效，不如直接不用。而用无期徒刑对付伪造、变造国家有价证券罪，似有“大炮打蚊子”之嫌，如果说在计划经济年代，尚有针对性，在市场经济下则显得有点多余，建议尽早将刑期降低至合理区域。

3．罚金刑一律规定为无限罚金刑

证券犯罪是一种滥用资源优势的犯罪，其贪利性比一般财产型犯罪有过之而无不及。惩治证券犯罪，必须在摧毁其经济能力上下功夫。现行刑法规定的定量罚金因数额过低，达不到应有的惩治效果，倍数罚金和百分比罚金也大体如此。但无限罚金授予法官较大自由裁量权，法官可根据各类证券犯罪个案情况，判处较重罚金，剥夺其再犯能力，预防犯罪的作用也最大，且为国家带来经济效益，应当是一种不可多得的好手段。随之带来的问题便是如何监督法官的自由裁量权，确实值得研究。笔者初步考虑，可从事前、事中、事后三个环节入手，发挥同级法院自我监督、上级法院审判监督、同级以上检察院法律监督的作用，实施全方位、多功能、立体式监督，使法官的自由裁量权始终处于合理、可控的范围。

（公安部经济犯罪侦查局处长，法学博士 王崇青）