第四节 严重后果型证券期货犯罪的罪过形式

一 严重后果型证券期货犯罪及其罪过形式问题

从我国刑法的规定来看，大致可以将证券期货犯罪分为四类。第一类是行为犯，即仅实施某种行为即可成立既遂的犯罪。这类犯罪包括擅自设立金融机构罪（第174条第1款），伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪（第174条第2款）以及洗钱罪（第191条）。第二类是数额犯，即以一定的数额或者数额较大作为犯罪既遂的成立条件，且将数额巨大、数额特别巨大作为法定刑升格条件的犯罪。这类犯罪主要包括伪造、变造国家有价证券罪（第178条第1款），伪造、变造股票或公司、企业债券罪（第178条第2款），挪用资金罪（第185条第1款），挪用公款罪（第185条第2款）以及有价证券诈骗罪（第197条）。第三类是情节犯，即以情节严重为犯罪既遂之成立条件，且将情节特别严重为法定刑升格条件的犯罪。该类犯罪包括内幕交易、泄露内幕信息罪（第180条第1款），利用未公开信息交易罪（第180条第4款），操纵证券、期货市场罪（第182条），背信运用受托财产罪（第185条之一第1款）以及违法运用资金罪（第185条之一第2款）。第四类是严重后果型犯罪，即以发生严重后果才成立既遂的犯罪。这类犯罪是指《刑法》第181条规定的编造并传播证券、期货交易虚假信息罪和诱骗投资者买卖证券、期货合约罪（见表1-4-1）。

在证券期货犯罪中，行为犯的成立不要求发生特定的危害结果，数额犯的成立要求达到一定的犯罪数额，可以认为是一种结果，但这里的结果是行为本身的一种特性，即与行为之间具有并置性，对情节犯中的情节严重亦应如此理解。但是，在严重后果型证券期货犯罪中，发生严重后果虽然是犯罪成立的重要条件，但其本身并不是行为必然导致的结果。例如，根据《刑法》第181条第1款的规定，成立编造并传播证券、期货交易虚假信息罪，在客观上不仅要有编造并且传播影响证券、期货交易的虚假信息，扰乱证券、期货交易市场的行为，而且必须造成严重后果。但是，编造并且传播影响证券、期货交易的虚假信息，扰乱证券、期货交易市场的行为并不必然造成严重后果。又如，根据第181条第2款的规定，成立诱骗投资者买卖证券、期货合约罪，在客观上要有提供虚假信息或者伪造、变造、销毁交易记录，诱骗投资者买卖证券、期货合约的行为，而且必须造成严重后果。但是，提供虚假信息或者伪造、变造、销毁交易记录，诱骗投资者买卖证券、期货合约的行为并不必然造成严重后果。然而，在对于严重后果型证券期货犯罪之罪过形式的解释上，我国刑法理论采取了与其中的行为犯、数额犯和情节犯相同的解释态度，即将严重后果型证券期货犯罪的罪过形式解释为故意。

值得注意的是，在我国刑法分则体系中，严重后果型犯罪主要分布在危害公共安全罪中，而且刑法理论一般将其罪过形式解释为过失，但为何又将严重后果型证券期货犯罪的罪过形式解释为故意，耐人寻味。例如，《刑法》第181条第1款把编造并传播证券、期货交易虚假信息罪的罪状表述为“编造并且传播影响证券、期货交易的虚假信息，扰乱证券、期货交易市场，造成严重后果”；第139条把消防责任事故罪的罪状表述为“违反消防管理法规，经消防监督机构通知采取改正措施而拒绝执行，造成严重后果”。这两个法条在构造上完全相同，但刑法理论一致认为消防责任事故罪的罪过形式是过失，而编造并传播证券、期货交易虚假信息罪的罪过形式是故意。从常理上讲，把证券期货犯罪中的行为犯、数额犯和情节犯的罪过形式解释为故意，显然无可厚非。但是，将其中的严重后果型犯罪的罪过形式解释为故意，恐怕存在问题。例如，在编造并传播证券、期货交易虚假信息罪场合，行为人显然是故意实施编造并且传播影响证券、期货交易的虚假信息，扰乱证券、期货交易市场，但对严重后果既可能积极追求或者放任，也可能持反对态度。

由上不难看出，在严重后果型证券期货犯罪的罪过形式上，当前面临的问题主要有两个：一是解释论上的问题，即能否把严重后果型证券期货犯罪的罪过形式解释为包括过失；二是立法论上的问题，即是否应当通过立法来明确严重后果型证券期货犯罪的罪过形式。本节试图对这两个问题作出回答。

二 从解释论看严重后果型证券期货犯罪的罪过形式

在解释严重后果型证券期货犯罪的罪过形式时，首先面临的是罪过形式的判断根据问题。犯罪是（可能）造成法益侵害的行为。所以，罪过形式的判断根据就应当是行为或（和）结果。在刑法没有明确规定罪过形式之判断根据的情况下，在同一个犯罪中就会出现对行为的罪过和对结果的罪过的组合，表现为“对行为的故意+对结果的故意”、“对行为的故意+对结果的过失”和“对行为的过失+对结果的过失”三种组合形式。其中，“对行为的故意+对结果的过失”的组合形式属于双重罪过。例如，在《德国刑法典》分则第28章危害公共安全的犯罪中，有15个具体犯罪的罪过形式属于双重罪过。这些犯罪的罪过形式基本表现为两种，即“对行为的故意+对结果的过失”和“对行为的故意+对结果的轻率”（见表1-4-2）。

德国刑法中双重罪过立法出现的原因，在于德国刑法没有明确规定故意、过失等罪过形式的概念，没有明确罪过形式的判断根据。在这种情况下，立法和理论上就可以将罪过形式的判断根据确定为行为，也可以确定为结果。但在我国刑法明确规定了故意和过失的概念的情况下，就不能任意确定罪过形式的判断根据了。

我国《刑法》第14条第1款把故意规定为“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生”，第15条第1款把过失规定为“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果”。从这两款规定不难看出，故意和过失的判断根据只能是“危害社会的结果”，而不是行为。所以，以行为为依据把某种犯罪的罪过形式解释为故意或者过失的结论，就不符合我国刑法的规定。当前，把严重后果型证券期货犯罪的罪过形式解释为故意的学说，恐怕就是以行为为依据来解释该类犯罪罪过形式所得出的结论。可见，在我国刑法明确将罪过形式的判断依据规定为“危害社会的结果”的情况下，罪过形式的判断根据就只能是危害结果，而不能是行为。所谓故意就是对危害结果的故意，所谓过失就是对危害结果的过失，在具体犯罪的罪过形式上就不会出现《德国刑法典》中“对行为的故意+对结果的故意”、“对行为的故意+对结果的过失”以及“对行为的过失+对结果的过失”等组合形式了。

既然刑法总则把故意和过失的判断依据限制为“危害社会的结果”，那么刑法分则中的每一个具体犯罪的罪过形式，其判断依据只能是该罪造成的结果。在刑法分则条文规定了特定的危害结果（包括特定的危险）的情况下，只能以该危害结果作为罪过形式的判断依据。例如，在《刑法》第338条明确将“严重污染环境”作为污染环境罪之危害结果规定下来的情况下，该罪罪过形式的判断依据只能是严重污染环境的结果，而不能是污染环境的行为。在刑法分则条文没有明确规定特定危害结果的情况下，只能根据具体犯罪所侵犯的法益来判断其危害结果，并以此为判断罪过形式的依据。例如，《刑法》第232条和第234条没有规定故意杀人罪和故意伤害罪的危害结果，但根据这两个犯罪的性质及其在刑法分则体系中的位置，就可以判断出这两个犯罪侵犯的法益分别是他人的生命权和身体健康权。又如，《刑法》第398条没有规定特定的危害结果，但根据泄露国家秘密行为的性质以及泄露国家秘密罪在刑法分则体系中的位置，就可以将该罪的危害结果确定为发生泄露国家秘密的结果。相应地，该罪的罪过形式只能是对发生泄露国家秘密之结果所持的心理态度。显然，行为人对违反保守国家秘密法的规定持有故意，但对发生泄露国家秘密的结果则可能持有故意，也可能持有过失。

由上不难看出，我国刑法理论把严重后果型证券期货犯罪的罪过形式确定为故意，显然是存在问题的。首先，没有严格遵循《刑法》第14条第1款和第15条第1款对罪过形式判断根据的规定，在严重后果型证券期货犯罪的罪过形式判断上，只看到了行为，而没有看到“造成严重后果”这一特定的结果。根据《刑法》第181条第1款的规定，编造并传播证券、期货交易虚假信息罪的行为是编造并且传播影响证券、期货交易的虚假信息，扰乱证券、期货交易市场，危害结果是造成严重后果。最高人民检察院、公安部2010年5月7日印发的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》[以下简称《立案追诉标准（二）》] 第37条将该罪中的“造成严重后果”解释为五项：（1）获利或者避免损失数额累计在五万元以上；（2）造成投资者直接经济损失数额在五万元以上；（3）致使交易价格和交易量异常波动；（4）虽未达到上述数额标准，但多次编造并传播影响证券、期货交易的虚假信息；（5）其他造成严重后果的情形。显然，行为人对编造并且传播影响证券、期货交易的虚假信息的行为持有故意，而且该行为必然扰乱证券、期货交易市场，也是行为人所追求的目的。但是，对于造成严重后果则未必仅仅是故意了。例如，行为人在实施编造并且传播影响证券、期货交易的虚假信息，扰乱证券、期货交易市场的行为时，可能追求或放任交易价格和交易量异常波动的后果，但也不能排除行为人没有认识到其行为可能致使交易价格和交易量异常波动。从一般的生活逻辑来看，在《立案追诉标准（二）》第37条规定的五种情形中，除行为人对第四种情形在主观上仅持有故意之外，对其他四种严重后果则可能持有故意，也可能持有过失。

根据《刑法》第181条第2款的规定，诱骗投资者买卖证券、期货合约罪的行为是“提供虚假信息或者伪造、变造、销毁交易记录，诱骗投资者买卖证券、期货合约”，危害结果是“造成严重后果”。就行为而言，立法者为“提供虚假信息或者伪造、变造、销毁交易记录，诱骗投资者买卖证券、期货合约”加上了“故意”的用语，这就说明行为人对行为只能持有故意。就危害结果而言，根据《立案追诉标准（二）》第38条的规定，该罪中“造成严重后果”的具体表现是除第37条中第四种情形之外的四种情形。从生活逻辑上看，行为人在实施提供虚假信息或者伪造、变造、销毁交易记录，诱骗投资者买卖证券、期货合约行为时，对这四种严重后果可能持有故意，但也不能排除持有过失的情况。

由上可见，在解释论上，根据《刑法》第14条第1款和第15条第1款的规定，只能把罪过形式的判断根据解释为“危害社会的结果”。在《刑法》第181条把严重后果型证券期货犯罪的危害后果明确规定为“造成严重后果”的情况下，该类犯罪之罪过形式的判断根据只能是严重后果。以此来看，严重后果型证券期货犯罪的罪过形式包括故意和过失，将该类犯罪的罪过形式仅仅解释为表现为故意是不妥当的。

把严重后果型证券期货犯罪的罪过形式解释为故意的根据主要包括两个方面。一是单一罪过理论。所谓单一罪过理论，即刑法分则规定的每一个具体犯罪只有一种罪过形式，不是故意就是过失，不可能同时包括故意和过失。在把《刑法》第15条第2款“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任”的规定理解为在“刑法以处罚故意犯罪为原则，以处罚过失犯罪为例外”的情况下，刑法分则某一条文明确规定罪过形式的情况下，那就应当将该条规定的犯罪解释为故意犯罪。把严重后果型证券期货犯罪的罪过形式解释为故意，正是这种理论的展开。但应当注意，单一罪过理论仅仅适用于单一罪过立法，当运用该理论解释择一罪过立法时，则会人为地将故意或过失排除于罪过形式的范围之外，得出不妥当的结论。从《刑法》第181条的规定来看，不但没有明确规定罪过形式，而且根据该条的文理和所规定之罪的犯罪性质无法得出罪过形式到底属于故意还是过失。所以，刑法对严重后果型证券期货犯罪的规定就属于择一罪过立法。在这种情况下，将这两个犯罪的罪过形式解释为故意，显然把对严重后果持有过失的情形排除在外，人为缩小了处罚范围。

二是基于法定刑的比较而得出的结论。前文对消防责任事故罪的罪状与编造并传播证券、期货交易虚假信息罪的罪状进行了比较，指出二者在构造上没有区别。但是，在法定刑上存在差异，即前者的基本法定刑是三年以下有期徒刑或者拘役，加重法定刑是三年以上七年以下有期徒刑；后者的基本法定刑是五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处1万元以上10万元以下罚金，加重法定刑是五年以上十年以下有期徒刑，并处2万元以上20万元以下罚金。从我国刑法的规定来看，过失犯罪的法定刑一般分为两个档次：基本法定刑一般是三年以下有期徒刑或者拘役，加重法定刑一般是三年以上七年以下有期徒刑。在这种情况下，有人可能认为严重后果型证券期货犯罪的法定刑重于一般过失犯罪的法定刑，所以如果把该类犯罪的罪过形式解释为过失，则不能实现罪刑相适应。但是，一方面，我国刑法规定的过失犯罪中也存在把基本法定刑和加重法定刑分别设置为五年以下有期徒刑或拘役和五年以上十年以下有期徒刑的情况，如《刑法》第134条第2款规定的强令违章冒险作业罪的法定刑。在这个意义上，以严重后果型证券期货犯罪的法定刑高于一般过失犯罪的法定刑来否定该类犯罪的罪过形式包括过失，显然是不妥当的。另一方面，既是因严重后果型证券期货犯罪的法定刑高于一般过失犯罪的法定刑而将该类犯罪的罪过形式解释为故意，并不当然就排斥过失。一般的思路是，在一个犯罪的法定刑较低且规定该罪的立法属于择一罪过立法的情况下，把该罪的罪过形式解释为故意的同时，就没有必要解释为包括过失。但是，在一个犯罪的法定刑较高且规定该罪的立法属于择一罪过立法的情况下，就有必要把该罪的罪过形式解释为包括故意和过失，对严重后果型证券期货犯罪的罪过形式就应当如此解释。

三 从立法论看严重后果型证券期货犯罪的罪过形式

区分故意与过失主要存在两个方面的重要意义。一是贯彻“存疑时有利于被告人”的原则。在刑法明确区分故意与过失的情况下，当不能查清楚行为人对危害社会的结果到底持有故意还是过失时，就属于存在疑问，不能认定为行为人有责任进而对其定罪和处罚。二是贯彻责任主义。责任主义不仅要求犯罪成立要有责任，还要求区分故意与过失，进而决定责任的大小。故意和过失反映了行为人不同的主观恶性和人身危险性，为此近代以来的刑法对故意犯罪与过失犯罪采取了截然不同的态度，即以处罚故意犯罪为原则，以处罚过失犯罪为例外。对于重罪而言，既处罚故意，也处罚过失；对于轻罪而言，一般只处罚故意。相应地，重罪的未遂犯和既遂犯一律受到处罚，而一般不处罚轻罪的未遂犯。

值得注意的是，在德国，区分故意与过失的第二个方面的重要意义是通过立法来实现的。《德国刑法典》分则规定的很多犯罪就属于择一罪过立法，罪过形式包括故意与过失。该类犯罪主要分布在危害公共安全的犯罪和污染环境的犯罪当中，且明确规定故意的刑罚重于过失的刑罚。例如，《德国刑法典》分则第29章规定的九个污染环境的犯罪均属于择一罪过立法，不仅明确规定罪过形式包括故意与过失，而且严格区分了故意犯与过失犯的刑罚（见表1-4-3）。

可见，在《德国刑法典》的择一罪过立法中，不仅明确规定同一个犯罪可以由故意和过失构成，而且故意的刑罚明显重于过失的刑罚。在这种情况下，故意和过失只能是责任形式的基本表现，而不可能是量刑情节。但从我国严重后果型证券期货犯罪的规定来看，择一罪过立法中并没有区分故意与过失的刑罚。在这种情况下，就会出现一些相互矛盾的解释结论。如果不把严重后果型证券期货犯罪解释为包括故意和过失，就会认为缩小处罚范围，不符合立法原意。但是，如果把该类犯罪的罪过形式解释为包括故意和过失，就会出现故意和过失就共用一个刑罚幅度的情形。在这种情况下，如果对严重后果持有故意的从重处罚，对严重后果持有过失的从轻处罚，那么故意和过失就成为量刑情节，这显然逾越了故意和过失的功能范围；如果不对严重后果持有故意和过失的情形加以区分，则无法实现罪刑相适应。换言之，从教义学的立场应当把严重后果型证券期货犯罪的罪过形式解释为包括故意和过失，并依据罪刑相适应原则应当对严重后果持有故意和过失处以不同的刑罚。但面临的问题是，要么这种解释结论没有任何意义，要么致使故意与过失成为量刑情节。在这种情况下，只有通过修改立法，明确规定严重后果型证券期货犯罪的罪过形式，才能避免这些不协调的问题。本节认为，应当从两个方面完善严重后果型证券期货犯罪的立法：其一，在《刑法》第181条第1款后增加一款“过失犯前款罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处五千元以上五万元以下罚金”，将第2款作为第3款；其二，在原《刑法》第181条第2款后增加一款作为第4款“过失犯前款罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处五千元以上五万元以下罚金；情节特别恶劣的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处一万元以上十万元以下罚金”，将第4款作为第5款。修改之后的《刑法》第181条如下：

编造并且传播影响证券、期货交易的虚假信息，扰乱证券、期货交易市场，造成严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金。

过失犯前款罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处五千元以上五万元以下罚金。

证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司的从业人员，证券业协会、期货业协会或者证券期货监督管理部门的工作人员，故意提供虚假信息或者伪造、变造、销毁交易记录，诱骗投资者买卖证券、期货合约，造成严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金；情节特别恶劣的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。

过失犯前款罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处五千元以上五万元以下罚金；情节特别恶劣的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处一万元以上十万元以下罚金。

单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。

需要说明的一个问题是，《刑法》第181条第2款规定的加重处罚的理由是“情节特别恶劣”，而且从含义上来看，行为人对此似乎只能持有故意，但这是对行为的限制，而不是对严重后果的限制。换言之，行为人对行为持有故意，且情节恶劣，但对严重后果的发生完全可能持有过失。所以，情节恶劣的用语并不影响编造并传播证券、期货交易虚假信息罪可以由过失构成。而且，在我国刑法分则规定的过失犯罪中，也存在把“情节恶劣”作为加重处罚之根据的犯罪。例如，《刑法》第135条规定的重大劳动安全事故罪之加重处罚的根据就是情节恶劣，而重大劳动安全事故罪是一个典型的过失犯罪。

结语

刑法没有明确规定严重后果型证券期货犯罪的罪过形式，而且从该类犯罪的罪状表述来看，也不必然得出该类犯罪的罪过形式仅仅是故意。所以从解释论的角度来看，应当将该类犯罪的罪过形式解释为包括故意和过失。但囿于立法现状，如此解释会致使解释结论在处罚上没有意义，或者致使故意和过失成为酌定量刑情节。所以，为了实现处罚上的合理性，应当通过修改立法，明确规定严重后果型证券期货犯罪的过失犯及相应的刑罚。

从严重后果型证券期货犯罪的罪过形式立法来看，我国当前的刑法解释学的教义学化程度还比较低，需要从理念和技术上进一步提升。同时也表明，我国刑法对具体犯罪的罪状和刑罚的规定还存在不明确的问题，这种状况给部分犯罪之罪过形式的判断带来了困难，难以实现处罚上的周延性与合理性。所以，明确规定择一罪过立法的罪过形式及其相应的刑罚，是提升我国刑法明确性的重要途径。

（河北大学政法学院法学系教授，法学博士 苏永生）