港澳法律

《基本法》语境下香港特区立法权受限性探析

叶远涛

摘要：在“一国两制”下，香港高度自治权是一个包含行政管理权、立法权、独立司法权和终审权在内的系统自治权力束。香港特区立法权，是香港高度自治权的一项重要内容。它的独特性在于它是在“一国两制”方针下，对我国地方立法权的创新实践和突破，它既不同于港英政府时期“立法局”的权力，也跟我国人民代表大会制度下的地方权力有很大的差异。返本溯源，在后政改时期，重新从源头上探析香港特区立法权，对香港的法律管治有着积极的意义。香港立法权的先天受限性不仅体现在“一国”体制约束和《基本法》框架下，而且还被紧紧拴在全国人大常委会的备案审查权中。随着社会实践的不断丰富，人们对“一国两制”和《基本法》的认识也在不断变化。因此，在《基本法》框架下重新审视香港立法权力的分配架构是非常有意义的。

关键词：基本法“一国两制”立法权 备案审查权

引言

中英两国政府经过谈判，于1984年12月19日签订《中华人民共和国大不列颠及北爱尔兰联合王国政府关于香港问题的联合声明》（以下简称《中英联合声明》），规定中华人民共和国政府于1997年7月1日对香港恢复行使主权。联合王国政府于1997年7月1日将香港归还给中华人民共和国。基于《中英联合声明》, 1997年7月1日中华人民共和国对香港恢复行使主权，行使对香港地区的全面管治权。从此，传统的香港政制模式也为《香港特别行政区基本法》（以下简称《基本法》）所构建的崭新政制模式所取代。这种新的政制是在“一国两制”思想指导下建立的一种高度自治的政治体制。这是一个崭新的实践，它具有新的内容，体现了“一国两制”思想，反映香港特别行政区新的政治体制，是带有中国特色的一种新的地方自治模式。香港高度自治权是一个包含行政管理权、立法权、独立司法权和终审权在内的系统自治权力束。在《基本法》语境下，如何正确理解香港特别行政区立法权是一个重要的法律问题，具有重要的现实紧迫性。

一 香港特别行政区立法权概述

在港英政府时期，港督是英国女王在香港的全权代表。从立法权的角度而言，当时虽然香港设有立法局，但是它并不是宪制意义上享有立法权的立法机关。因为当时立法局成员大都是港督直接委任的且港督对立法局通过的立法议案有绝对的否定权。因此，港英政府时期香港的立法权其实依旧还在港督手上。从历史的维度来说，《中英联合声明》附件一第二部分明确指出：“香港特别行政区的立法权属于香港特别行政区立法机关。”从法律渊源角度来说，《香港特别行政区基本法》第17条明确规定：“香港特别行政区享有立法权。”第66条规定：“香港特别行政区立法会是香港特别行政区的立法机关。”第73条规定：“香港特别行政区立法会根据本法规定并依据法定程序制定、修改和废除法律。”《香港特别行政区基本法》一系列的规定都阐明了特区立法权主体、内容及行使形式等问题。在香港，立法权由立法会来行使，其他任何机构都不享有这项权力。

香港回归以后，1997年以来香港特别行政区的立法会享有广泛的立法权。除了《基本法》明文规定的涉及国防、外交和其他与国家主权相关的事项外，立法会有权就自治范围内的所有事项立法。立法会不仅可以制定单行法律而且可以制定在许多国家属中央立法机关立法权限的法律，诸如民法和刑法等。《基本法》在第四章“政治体制”中第三节规定了特区立法机关的地位和运作方式。第73条规定立法会行使如下职权：①根据本法规定并依照法定程序制定、修改和废除法律；②根据政府的提案，审核、通过财政预算；③批准税收和公共开支；④听取行政长官的施政报告并进行辩论；⑤对政府的工作提出质询；⑥就任何有关公共利益问题进行辩论；⑦同意终审法院法官和高等法院首席法官的任免；⑧接受香港居民申诉并做出处理；⑨如立法会全体议员的四分之一联合动议，指控行政长官有严重违法或渎职行为而不辞职，由立法会进行调查，立法会可委托终审法院首席法官组成独立的调查委员会，并担任主席。调查委员会认为有足够证据构成上述指控，立法会以全体议员三分之二多数通过，可提出弹劾案，报请中央人民政府决定。其中，立法权力对行政主导体制下的行政长官权力谱更能直接体现香港立法权的完整性。

一般理论认为，在现代人民主权原则下，立法机关既是民意机构，也是掌握和行使立法权及其他重要权力的国家机关。立法机关是现代民主制度的奠基石，纵使世界上各国家的政治制度各异，但是立法机关作为民意的代表直接反映着民主的体现。波斯纳认为，法律是最依赖于传统、先例、谱系的学科。因此对立法机关的考察，只有将其置于整个历史发展的脉络中，才能厘清其中的线索与制度变迁过程。历史上的香港，到了1995年，即港英政府放权前后，立法局大多数的议员才经直接选择产生，但立法局还是处于一个受行政主导的状态。这一切在香港回归之后得到了根本的改变。具有高度自治权的香港特区立法权范围究竟有多大，有没有界限以及如何正确认识香港立法权等问题都被现阶段特别是“政改”后期大背景赋予了新的现实意义。总体而言，在《基本法》语境下，香港立法权具备明显的先天受限性特征。

二 香港特别行政区立法权的受限性

1．1997年回归——香港立法权的历史定性

基于《中英联合声明》, 1997年7月1日中华人民共和国对香港恢复行使主权，行使对香港地区的全面管治权。因此香港回归的法律意义是英国对香港地区的管治权移交给中华人民共和国，而不是移交给香港。《中英联合公报》是两个主权国家之间的协议，香港本身没有通过《中英联合公报》获得地区管治权。香港特别行政区是中国政府恢复行使主权时，根据中国《宪法》设立的地方行政区域，香港特别行政区“不具有先于国家而存在的固有权”。香港特别行政区的自治权只能由中央授予。香港回归之法律意义是中华人民共和国恢复行使主权，香港特区成立并经授权获得自治权。这决定了香港特区立法权不能直接等同于独立国家之立法权。1997年香港回归的历史事实决定了香港特区无论拥有多大的自治权，都只是中国的一个行政区域，一个特殊的行政区域。因此，香港特区立法权自然也只是一个主权范围内行政区域的权力。

2．“一国两制”——香港立法权的元限制

“一国两制”是理解香港特区高度自治权的先决条件。政策上的“一国两制”对香港特区的影响更多是强调在“一国”之结构理论下对香港特区的理解。我国单一制国家结构说明作为地方行政区域的香港特别行政区权力来源于中央授权。国家结构形式是指国家整体与部分之间，中央政权机关与地方政权机关之间的相互关系的性质和方式。单一制是指由若干个不具有独立性的行政区域单位或者自治单位组成的单一主权国家形式。单一制国家本身是一个统一的独立的政治实体，享有主权权力，只是为了便于管理，才根据统一的原则，把领土划分为若干个行政区域并建立起地方政权。这里强调先有整体才有部分。单一制国家基于主权大一统思想，由中央政府掌握国家权力，直接或者授权各地方管理地方事务，这种直接或者授权管理的形式往往都是以法律形式进行的，香港回归，《基本法》的生效本质上就是用法律的形式完成中央对香港高度自治权的授权。

《宪法》序言明确规定：“中华人民共和国是全国各族人民共同缔造的统一的多民族国家。”我国《宪法》第3条规定：“中央和地方的国家机构职权的划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的自主性、积极性原则。”第30条进而规定：“中华人民共和国的行政区域划分如下：（一）全国分为省、自治区、直辖市；（二）省、自治区分为自治州、县、自治县、市；（三）县、自治县分为乡、民族乡、镇。直辖市和较大的市分为区、县。自治州分为县、自治县、市。”我国《宪法》具体条文明确了我国的单一制国家结构形式。香港回归祖国，说明香港重新回到中华人民共和国治权之下，这并没有改变我国国家结构形式。相反，香港的回归更加证明了香港作为中国的一部分，作为其中一个行政区域必须遵守国家整体结构形式。诚然，《基本法》明确赋予了香港特区高度自治权，这体现了香港立法机关也同样具备完整的立法权，但是这里所说的完整的立法权并不是说毫无界限的立法权。“一国”原则就是香港立法权的元限制。

3．中国大陆法系传统——香港立法权的间接限制

（1）中国《宪法》监督机制对港立法权的限制

《宪法》序言最后一段规定：“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。”“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则。”该段明确了我国《宪法》为最高法的地位。我国《宪法》第5条规定：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”该条明确了法律、行政法规、地方性法规与宪法相抵触的可能性，组织和个人的行为与宪法相抵触的可能性，以及在相抵触的情况下进行追究的必要性。因此尽管实行“一国两制”，但香港同样是中华人民共和国的组成部分，香港立法也不能违反《宪法》。在中国的违宪审查体制中，全国人民代表大会是最高权力机关，从理论上说，这一体制首先假定的是全国人大所制定的法律是不会出现违宪的情况的。但从历史上来看，作为违宪审查权的行使者，全国人大并没有对其他机构行使过违宪审查权，而是对自己所制定的香港《基本法》行使过违宪审查权，以《全国人民代表大会关于〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉的决定》的形式对香港《基本法》进行了合宪性认定，该决定的审查结论认为：“香港特别行政区基本法是根据《中华人民共和国宪法》按照香港的具体情况制定的，是符合宪法的。香港特别行政区设立后实行的制度、政策和法律，以香港特别行政区基本法为依据。”在肯定了香港《基本法》的合宪性之后，剩下的问题就是香港立法权的行使是否符合香港《基本法》的问题，香港《基本法》第11条明确规定：“香港特别行政区立法机关制定的任何法律，均不得同本法相抵触。”这就必然会发生如何保障和监督香港特别行政区在行使立法权时不超越中央的授权并符合《基本法》的要求。在这个问题上，全国人大及其常委会同样具有违宪审查权，因为香港特别行政区的立法权是由全国人民代表大会授予的。

（2）全国人大常委会的释法权对港立法权的限制

在中国大陆法体系中，《宪法》将宪法和法律解释权赋予全国人大常委会，香港《基本法》则将该法的最终解释权同样赋予了全国人大常委会。而这一解释权正是中国大陆法对香港立法权的重要限制方式。中国大陆法的释法体系包括两个方面的内容：立法解释和司法解释。立法解释是指由立法机关解释宪法和法律的制度，立法机关的解释是最高的权威解释，具有与宪法和法律同等的效力；司法解释是指司法机关在具体运用法律的时候，中国内地的最高司法机关所做的解释，这种解释也具有法律效力。但是，司法解释不能与宪法、法律以及立法解释相抵触。

香港《基本法》第158条规定：“本法的解释权属于全国人民代表大会常务委员会。全国人民代表大会常务委员会授权香港特别行政区法院在审理案件时对本法关于香港特别行政区自治范围内的条款自行解释。香港特别行政区法院在审理案件时对本法的其他条款也可以解释。但如香港特别行政区法院在审理案件时需要对本法关于中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系的条款进行解释，而该条款的解释又影响到本案案件的判决，在该案件做出不可上诉的终局判决前，应由香港特别行政区终审法院提请全国人民代表大会常务委员会对有关条款进行解释，如全国人民代表大会常务委员会做出解释，香港特别行政区法院在引用该条款时，应以全国人民代表大会常务委员会的解释为准……”该条款说明全国人大常委会和香港终审法院对《基本法》都拥有解释权。但是全国人大常委会对《基本法》的解释权具有全面性，它对《基本法》的所有条文均有解释权。正如国务院发表的《“一国两制”在香港特别行政区的实践》白皮书指出：“应尊重和维护全国人大及其常委会对香港基本法的修改权和解释权。香港基本法规定，香港基本法的解释权属于全国人民代表大会常务委员会，修改权属于全国人民代表大会。香港基本法同时规定，香港特别行政区法院在审理案件时可对基本法中香港特别行政区自治范围内的条款自行解释，也可对其他条款解释。这种解释权来源于全国人大常委会的授权。全国人大常委会依法行使基本法解释权是维护‘一国两制’和香港法治的应有之义，既是对特别行政区执行基本法的监督，也是对特别行政区实行高度自治的保障。”《基本法》另外规定了立法会的一切立法，都必须依据《基本法》的规定。立法会在立法的时候对《基本法》条文的具体理解，一定程度上就是对立法权的诠释，全国人大常委会对《基本法》每一条文具备全面的解释权在根本上限制了立法会对《基本法》条文妄加解释从而进行立法，这在法律层面上做了未雨绸缪。

三 全国人大常委会备案审查权——香港立法权的直接限制

《基本法》第17条规定：“香港特别行政区享有立法权。香港特别行政区的立法机关制定的法律须报全国人民代表大会常务委员会备案。备案不影响该法律的生效。全国人民代表大会常务委员会在征询其所属的香港特别行政区基本法委员会后，如认为香港特别行政区立法机关制定的任何法律不符合本法关于中央管理的事务及中央和香港特别行政区的关系的条款，可将有关法律发回，但不做修改。经全国人民代表大会常务委员会发回的法律立即失效。该法律的失效，除香港特别行政区的法律另有规定外，无溯及力。”

从历史维度而言，《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第十七条的制定过程本身就是充满争议的。该条文从讨论到正式立法被通过成为香港《基本法》重要的组成条款，前前后后一共经历了十稿讨论。详细过程如表2所示。

争辩产生共识，共识形成最后结果，毫无疑问该法条确定了这样的规则，那就是在《香港特别行政区基本法》框架下，特区立法权的行使——主要是关于香港立法机关制定的法律须向全国人民代表大会常务委员会备案，也就是全国人大常务委员会对香港特区立法具备备案审查权。

立法会享有立法权并不意味着其不受限制。在“一国两制”的根本设置中，立法权首先来自行政长官的横向限制。首先体现在行政长官有权解散立法会。这从《基本法》的第49条和第50条规定的内容中可以得到佐证。其次，凡涉及政府政策的议案须经行政长官书面同意方能提出，而且立法会通过的法案必须经行政长官签署始能生效。最后，政府提案表决程序优于立法会议员提案。表3为具体的行政长官对立法会的权力谱。

为了确保香港特别行政区在《基本法》规定的中央授权范围内行使立法权，《基本法》也规定全国人大常委会对香港特别行政区的立法活动有监督权。该监督权的法律依据在于《基本法》中关于“香港特别行政区立法机关制定的任何法律，均不得同本法抵触”的具体规定。中央依据《基本法》的规定行使监督权，香港特别行政区的立法机关制定的法律须报全国人大常委会备案。备案不影响该法律的生效。从而使全国人大常委会了解香港特别行政区立法工作的情况。经全国人大常委会发回的法律由香港立法会自行处理，或撤销，或修改，或重新立法。这既是中央对香港特别行政区的立法实施监督，又充分尊重了特别行政区的高度自治权。

在违宪审查问题上，在制定《基本法》第十七条时历次草稿均有所争议。有学者认为，全国人大常委会如果任意认为香港特区的法律不符合基本法或法定程序，可将有关法律发回香港特区重议或撤销，那么根据这个笼统的安排，可能会影响高度自治的基本原则。然而从法律规范层面来说，《基本法》第十七条赋予的全国人大常委会的备案权与发回权其实从某种程度上讲是一个权力的两个方面。诚然，香港作为特别行政区，跟中国其他的行政区域是完全不同的，根本的不同点就在于“一国两制”体制下的高度自治。但是高度自治并不是放任不治或者不能治，因为“一国两制”的根本基础在于“一国”，如果只谈“两制”必然会引导香港与中央南辕北辙走向相反的道路。全国人大常委会对香港立法的备案权就是在“一国”的框架下，中央对香港的法律管治手段之一。在制定《基本法》该条款时，通过多方激烈争讨，从之前的“撤销”到现在的“备案”和“发回”，其实本身就证明了香港作为特别行政区最大的特殊之处。不“撤销”就意味着香港特别行政区跟其他行政区域不同，不能笼统地适用全国人大常委会总体的对法律法规的备案权力，“发回”更多是体现中央对香港“两制”的尊重，尊重按照“一国两制”的体制实现香港的高度自治，但是保留备案和发回权力就是在法律上根本赋予了全国人大常委会作为全国最高权力机关的常设机关的宪法地位，这一点是不矛盾的。只是在具体的实施中，全国人大常委会跟香港特别行政区之间可以产生某一种默契，香港立法权力确实在《基本法》框架下运作，而全国人大常委会则可以暂时让该权力保持沉默。

结语

返本溯源，在后政改时期，重新从源头上探析香港特区立法权，对香港的法律管治有着积极的意义。香港立法权的先天受限性不仅体现为在“一国”体制约束和《基本法》框架下，而且还被紧紧拴在全国人大常委会的备案审查权中。诚然，香港回归以来，香港权力体系运作都是建立在《基本法》框架和“一国两制”方针下的真实写照，这种权力体系都是专门为香港特别行政区“量身定做”的，这既不同于内地的政治体制，也跟其他国家和地区的政治体制迥然相异。但是毫无疑问的是在过去，随着社会实践的不断丰富，人们对“一国两制”和《基本法》的认识也在不断变化。因此，在《基本法》框架下重新审视香港立法权力的分配架构是非常有意义的。