第二节 分析框架与史料

一 满、汉刑罚体制并存

正如苏钦、苏亦工等学者指出的那样，入关之初清廷虽然一方面宣布沿用明律，但同时又继续使用满洲法律（即苏钦所言之关外法）。所以，顺治年间两种不同法律体系下的刑罚体制并存：一是基于明律或清律（顺治四年颁行）的五刑体制，亦即汉人刑罚体制；二是基于满洲法律的满洲刑罚体制。前者源于汉人司法传统，后者更多地体现满洲特色。

具体而言，汉人律典（如明律）中，笞、杖、徒、流、死刑为标准刑罚。虽然存在其他刑罚，如枷号、刺字等，但只具有附加刑的意义。五刑中死刑又分为斩、绞两等，凌迟等名目只有在犯特别严重的罪行时才应用。明末实践中死刑已有立决和监候两种方式。顺治四年（1647）颁布的《大清律集解附例》正式将监候方式入律。据张晋藩和郭成康两位学者的归纳，入关前的满洲刑罚主要有死刑、体刑、自由刑、财产刑等种类。死刑中，斩头属于常见处决方式，其他的方式如“烧杀”、“炮烙”等属于特例。体刑中最常见的有“贯耳鼻”和“鞭责”两种。自由刑主要有针对贵族或官员的“圈禁”以及“流刑”，但流刑极为罕见且没有徒刑。财产刑有“籍家”（家产入官，妻子、儿女、奴仆等也视作财产）、“罚银”、“罚物”、“赔人”、“罚‘土黑勒威勒’”（满语tuhere weile音译，意为照例定的罪，指对贵族或官员按照品级罚银或者鞭责）和“折赎”等。另外对于官员还可以拟以革职、解任等处罚。

比较而言，汉人的五刑体制较为稳定而且具有悠久的历史传承，而入关后满洲刑罚变化较大。入关之初清廷逐步废除一些残酷的满洲刑罚。《清史稿》载：“至过误杀之赔人，窃盗之割脚筋，重辟减等之贯耳鼻，强盗、贪官及窝逃之籍家产，或沿自盛京定例，或顺治朝偶行之峻令，不久革除。”说明顺治朝确曾应用并废除过一些满洲刑罚。据《实录》，顺治二年（1645）闰六月十五日应刑科都给事中李士焜之请，废除割脚筋之刑罚。顺治三年四月十二日，刑部奏死罪减等为鞭一百、贯穿耳鼻。摄政王下旨永远革除贯穿耳鼻之刑。从此以后，在满洲刑罚体系中，鞭一百为死刑之减等。尽管其他满洲刑罚依然存在，但斩和鞭构成了满洲刑罚体制的基本框架。顺治三年五月，以顺治帝名义撰写的《御制大清律序》就直言满洲社会民淳法简，其刑罚除“大辟之外，惟有鞭笞”。

不难看出，满汉两种刑罚体制差距较大。对于汉官而言，五刑才是正统，与五刑不一致的诸多满洲刑罚应该是废弃的对象。由于满洲刑罚主要由斩和鞭构成，过于简单，所以无法适应汉人社会，难以实现情（犯罪情节）罪（处罚）平衡。清廷在入关之初，甚至力图将满洲刑罚应用于汉人。尽管清廷后来表示沿用明律并制定新律，甚至顺治四年颁行的《大清律》几乎为明律翻版，但正如苏亦工所言，明律和清律的运作依然受到满洲法律和刑罚的干扰。这导致清初满汉两种刑罚体制并存而且相互冲突。

二 定罪与刑罚

鉴于顺治朝满汉两种法律制度并行带来的混乱，本章的分析将严格区分审判中的两个步骤：依据法律确定罪名和对罪犯进行惩罚。熟悉清代司法文书特别是《内阁刑科题本》的研究者应该都了解清代汇报案件的文字格式。清代官员将徒罪以上的案件报告给上级时（比如刑部给皇帝的题本），一般主要包括以下三部分内容：（1）对罪犯罪行的描述和结论，包括口供、证据等；（2）与罪行相关的律例以及其他法律规定；（3）依据法律罪犯应受到的惩罚和案件其他处理结论。《内阁刑科题本》中所见由总督、巡抚或者刑部具题给皇帝的题本基本都包含这三方面内容。然而在顺治十年（1653）之前，刑部或三法司具题的案件里，常常没有第二部分，即不引用法律而只有对罪行的描述和给罪犯的惩罚。我们很难知道官员给出的判决是根据明律（或顺治四年之后的清律）做出的，还是根据满洲法律做出的，抑或如同苏亦工所言，在清律颁行前一段时间里，国家“处于法律真空状态，断罪毫无准衡”,对罪犯的处罚是法司随意拟定的。

为了更直观地理解两种不同的题本格式，这里从乾隆朝和顺治朝的题本里各选一个例子进行比较。下面是乾隆元年（1736）由三法司复核之后具题给皇帝的一个案件。

沈兴依拟应斩，著监候秋后处决。余依议。（按：此系批红）

（前略）该臣等会同都察院、大理寺会看得太仓州民沈兴戳伤曹周氏身死一案，据署理苏州巡抚印务顾琮疏称……雍正十三年正月二十四日沈兴探知周明摇船从周闻氏处接伊姊归家，沈兴身带屠刀守候河下。黄昏时分，周氏与周明下船正欲开行，沈兴携刀登舟，逼嫁不允，刀戳周氏咽喉。周明上前夺刀……沈兴因周明夺刀不放，又咬伤周明左手腕，周明负痛松手。沈兴又刀戳周氏心坎，周氏登时殒命。屡审供认不讳，将沈兴依故杀律拟斩监候……具题前来。据此应如该抚所题，沈兴合依故杀者斩监候律，应拟斩监候，秋后处决……臣等未敢擅便，谨题请旨。

乾隆元年玖月拾壹日（下面为三法司官员名单，从略）

下面是刑部于顺治六年（1649）具题的一起案件。此处抄录如下：

皇父摄政王旨：陈文奎著即处斩。

刑部尚书·贝子臣吴达海等谨题为地方人命事，江西清吏司案呈，奉本部送，据中城监察御史皮武等、北城监察御史尚仰等拿解杀人凶犯陈文奎并尸亲范【永】祐等到部送司。该满洲副理事官乌黑能同本司郎中王以约审。据陈文奎供称，文奎有妻疑与面铺范四有奸。文奎具告西城察院，审无实迹，将文奎责二十板释放，以此怀恨在心。因在范四铺内做活，于八月二十四日五更时分，见范四熟睡，陡起凶心，遂用铁秤锤将范四打死。尸首难以出脱，用刀将尸支解，盛在口袋内抛弃中、北二城地方。及查西城所告，原诬奸李大，并与范四无干。文奎图财杀人是实，被西城坊官何爱鳌、胡拱枢设法缉拿解院，转解到部，查审前情是实。呈堂复审无异。该臣等看得，陈文奎图财逞凶，乘范四熟睡立毙其命，又恐人知，遂支解其尸，分弃两城，希图灭迹，凶狡已极，一斩无辞。谨题请旨。

顺治陆年拾月贰拾贰日（下面为刑部官员名单，从略）

第一起案件报告的三部分（第二部分加粗显示）内容都是完整的。第二起为京师现审案件（指发生在京师且由刑部直接审理的案件），刑部为第一次拟律的衙门，但题本中刑部没有引律，而只有对案情的描述和判定以及给罪犯的惩罚，即第一和第三部分。

顺治十年（1653）到十三年间，第二和第三部分也常常是分离的。由于满汉两种司法体系并存，刑部可能依照《大清律》定罪，但执行刑罚时却又遵从满洲刑罚体制。这种情况常见于旗人犯罪的案件。比如顺治十一年刑部审理旗下刘三将妻子打死一案，经过刑部官员确认刘三殴妻身死，刑部认为依照清律刘三应拟绞监候，但考虑到刘三酒醉决定免死鞭一百。按照清律，免死减等一般为流刑。但据满洲刑罚，鞭一百为死罪减一等。经过三法司和议政王、贝勒、大臣复核和皇帝的批准，刘三最终被处以鞭一百。

简而言之，由于清初两种法律体系并行且刑部或三法司在题本里常常不引法条，案件审判中的定罪和惩罚与学者们常见的题本大为不同。本章分析重点将放在刑罚上，一般不关注拟律中的法律适用问题。

三 史料

本章所引史料主要是档案和《实录》等相关文献。相关案件主要来自藏在北京和台北的题本及其副本（即揭帖）。这些题本由刑部、三法司、巡抚、巡按、总督或是其他官员上呈给皇帝。本章区分案件时主要按照地域区分为京师案件和直省案件。其中京师案件按照罪犯身份分为旗人案件和民人案件。入关后京师成为旗人新的聚集地，而且八旗驻防此时具有临时性质，所以发生在直省的旗人案件一般都送到京师交由刑部审理。本书将这些案件归为京师案件。相应的，直省案件则只涉及民人犯罪（当然包括和尚、道士等其他非旗人的特殊群体）。本章分析的案件共有325件京师案件和465件直省案件。档案中另有一些案件无法判断是京师案件还是直省案件。这些案件的基本情况如下（参见表1-1、表1-2）。

对案件的选择截止到顺治十三年，因为该年清廷制定旗人换刑规定。另外，清廷自顺治二年起就陆续在直省恢复五刑权威，从顺治十年起，即便京师民人犯罪，也逐步按照清律中的五刑来惩罚。因此，我对直省案件的分析主要集中在顺治十年之前（含顺治十年）的245件案件上。顺治时期，清廷与南明的战争尚未结束，本章所述直省案件自然只限于清朝统治区域。由于逃人问题的特殊性，我并未将逃人案件包括在内。注2需要指出的是，这些案件中有许多都不是死罪案件，有些甚至只是笞杖或者鞭责案件。诸多因素导致这些非死罪的案件被呈送到皇帝面前。首先，涉及官员的案件，由于身份特殊，即便罪行轻微，也需要皇帝批准。其次，许多涉及皇帝包衣的案件也因为涉案者身份特殊被送到皇帝面前。此外，由于清廷实行满洲刑罚体制，死罪减等的处罚为鞭一百（民人为杖一百），所以许多满洲刑罚下的非死罪案件用五刑来衡量就是笞杖案件了。

注2 清初，逃人主要指旗下家奴逃离原主。由于清初逃人问题严重，清廷制定了专门的“逃人法”来处理逃人问题。有关逃人和“逃人法”的研究，参见刘家驹《顺治年间的逃人问题》，载庆祝李济先生七十岁论文集编辑委员会编《庆祝李济先生七十岁论文集》下册，台北，清华学报社，1967，第1049～1080页；杨学琛《关于清初的“逃人法”——兼论满族阶级斗争的特点和作用》，《历史研究》1979年第10期；孟昭信《清初“逃人法”试探》，《河北大学学报》（哲学社会科学版）1981年第2期；徐凯《清初逃人事件述略》，《北京大学学报》（哲学社会科学版）1983年第2期；吴志铿《清代的逃人法与满洲本位政策》，《台湾师范大学历史学报》第24期，1996年；〔日〕谷井俊仁《》，《史林》1989年第2期（中文版见杨一凡总主编《中国法制史考证》丙编第四卷《日本学者考证中国法制史重要成果选译·明清卷》，中国社会科学出版社，2003，第85～119页）；吴爱明《清督捕则例研究》，博士学位论文，南开大学周恩来政府管理学院，2009；胡祥雨《“逃人法”入“顺治律”考——兼谈“逃人法”的应用》，《清史研究》2012年第3期。因相关研究成果甚多，此处只做简要列举。