第一章 重建五刑体制：清代旗人换刑特权之缘起

第一节 引言

今日清史学界的一个共识是清代满洲与汉人有着不同的法律地位。从法律规定来看，虽然旗人和民人都必须遵守《大清律》，但二者犯罪时却同罪不同罚。当旗人犯徒刑、流刑、充军和发遣罪名（按照清律，这些刑罚都伴随杖刑）时，他们的刑罚不必实际执行，而是用戴枷号的方式替代；他们的笞杖刑罚则用鞭责代替。这一换刑规定即“犯罪免发遣”是《大清律》的一条律文。由于换刑制度的存在，旗人犯罪时处罚远较民人为轻，所以学界将“犯罪免发遣”律视作满汉不平等的重要依据。瞿同祖认为“犯罪免发遣”律是清代旗人有恃无恐的关键。欧立德强调满洲司法特权，即便满洲犯罪无法得到八旗官员庇护时，他们受到的处罚依然比汉人更轻。林乾视“犯罪免发遣”律为旗人法律特权之核心。

然而，清廷为何要赋予旗人换刑特权？清廷首次制定换刑规定在顺治十三年（1656）。在此之前旗人犯徒、流、军、遣罪名又该如何处理？对于第一个问题，学界早有论及。一般的看法是清廷为了优待满洲，同时由于旗人系军人，清廷为了保证兵源而对旗人实行换刑。欧立德和林乾均持此观点。苏钦则敏锐地注意到“犯罪免发遣”律是“清军入关后，为协调关外法制与中原法制的冲突”而制定出来的。顺治十三年清廷制定旗人换刑规定旨在解决对旗人实施《大清律》的障碍。但她依然认为清廷赋予旗人换刑特权的直接原因是清初旗人稀少，兵力不足，如果旗人犯徒、流、军罪实行发遣就会削弱八旗的战斗力。对于第二个问题即顺治十三年之前旗人犯罪如何处罚，苏钦也有所论述。她指出清军入关之初，关外法与汉人法律（《明律》、《清律》）同时应用，而对旗人主要实施关外法制，其刑罚与汉人刑罚差异很大。尽管她列举了一些应用满洲刑罚的例子，但对旗人刑罚未做仔细考察。王宏治和李建渝提到入关之初清廷虽然运用《明律》定罪，但执行刑罚时却不论旗、民均适用满洲刑罚。清廷为此制定《大清律附》引入明代的五刑以取缔清初的满洲刑罚。然而二位学者只是为《顺治律》做一补述，并未对旗人犯罪如何惩罚进行专门考察。黄培注意到入关后在司法领域满洲因素逐步被汉人制度所替代，但他并未予以充分论述。苏亦工的最新研究认为清承明制并非顺势自然。满洲入关之初，满、汉双方围绕如何建立新王朝的法制发生过许多分歧和争论。清廷在顺治朝常常不顾汉人法制滥用满洲刑罚。即便顺治十三年换刑规定确立之后也是如此。遗憾的是，苏氏并未对相关档案进行仔细梳理，因此无法详细了解顺治十三年之前旗人犯罪是如何处罚的。由于我们尚不知道顺治十三年之前旗人犯罪到底如何处罚，学界对旗人换刑规定的解释缺少说服力。

在仔细梳理档案和相关文献的基础上，本章论述清廷恢复五刑权威的曲折过程，并重新解释旗人换刑特权之缘起。清廷入关之初一度力图将满洲刑罚应用于汉人。在汉官的强烈反对之下，摄政王多尔衮于顺治二年（1645）决定在直省恢复明律中的五刑。而京师作为旗人的大本营，清廷则实行两等刑罚体制，即死罪和鞭责（旗人）或板责（民人）。顺治十年，清廷逐步将五刑应用于京师民人，对旗人则继续实施两等刑罚（死罪和鞭责）。即便旗人被拟以徒罪或流罪，他们也只受鞭责而不用执行徒、流刑。顺治十三年，清廷决定旗人犯徒、流、军罪需要执行枷号。

与学界通行看法相反，清廷在顺治十三年规定旗人换刑旨在更加严厉地处罚而不是优待旗人。同时，换刑规定以清律中的五刑为依据，这等于间接承认了五刑的权威。依据五刑来换刑的前提是清廷将《大清律》应用于旗人，因此换刑规定可以视作清廷确立《大清律》在旗人中的权威的一个重要标志。换刑规定使得旗人犯罪处罚较民人为轻，所以这一规定是清廷为了确立清律权威和维护旗人利益采取的一个折中措施。它本身就是满、汉两种司法制度妥协的产物。清代旗人换刑特权缩小了而不是扩大了满、汉之间在刑罚上的差别对待。