第一节 相关市场界定的基本问题

本节主要探讨什么是相关市场、为什么要界定相关市场和界定相关市场的意义，以及相关市场与市场和产业的关系等相关市场界定的基本问题。

一 相关市场的概念和内涵的演进

1948年，美国最高法院在美国政府起诉哥伦比亚钢铁公司案（United States v. Columbia Steel Co.）的决定中，首次使用了“相关市场”（relevant market）一词。但是，法院并没有给出界定相关市场的标准，因为它意识到设定一个标准用以判断哪些产品或区域之间是相互竞争的是一件很困难的事情。法院最终认定哥伦比亚钢铁公司的收购行为并没有触犯《克莱顿法》（Clayton Act）。国会对此案的判决结果非常不满，这加速了1950年《塞勒-凯弗尔法》（Celler-Kefauver Act）的颁布和《克莱顿法》第7章的修订。《塞勒-凯弗尔法》禁止一切股票或资产收购行为，只要该行为可能会显著削弱美国某些区域、某些商业的竞争强度。后来，学者们普遍认为，“某些区域”“某些商业”等同于现在常用的“相关地域市场”和“相关产品市场”。这是“相关市场”的内涵首次在法律中得以明确体现。

在1953年Times-Picayune Publishing Co. v. United States案中，美国最高法院第一次为相关市场界定设定了一些初步原则。比如，作为经济学和法学中的常用概念，“市场”不能用米和行政边界来度量。法院认为，相关市场由产品组成。市场内产品与市场外产品的需求交叉弹性较小。也就是说，根据需求交叉弹性来界定相关市场。但是，至于需求交叉弹性应该在多少以上，才能将一种产品纳入相关市场内，法院并没有给出一个具体标准。

在1956年杜邦玻璃纸案（Du Pont Cellophane Case）中，美国最高法院将相关市场界定为一组产品。将产品的价格、用途和质量因素考虑进去后，这些产品在功能上具有一定的互换性。该定义从消费者的角度强调产品功能之间的互换性，其实质仍是经济学家考虑的需求交叉弹性。产品功能之间的互换性较强只不过是产品之间需求交叉弹性较大的一种表现形式而已。现实中，很多产品之间都具有一定的功能互换性，比如啤酒可以代替面包充饥，该定义赋予反垄断执法机构极大的自由裁量权，它们可以界定任意宽的相关市场。

该案最终将相关市场界定为柔性包装材料，这样杜邦公司的市场份额较低，于是法院认为杜邦公司并没有触犯《谢尔曼法》。该案的判决结果在当时引起了极大的社会反响，学者们纷纷指责，法院忽略了杜邦公司已经在玻璃纸市场中具有支配地位的事实，将相关市场界定得过宽。

法院可能意识到自己在杜邦玻璃纸案中的错误。在1957年的杜邦-通用案（Du Pont v. General Motors）中，美国最高法院认为，具有不同特性的产品应该分处不同的相关市场。换句话说，相关市场应由具有相同性质的产品组成。该定义强调产品的独特性。像世界上没有两片相同的树叶一样，所有产品之间都具有一定的差异性。Reycraft（1960）认为，杜邦-通用案给执法机构颁发了任意界定相关市场的许可证。

时隔一年，美国最高法院赋予了相关市场两种截然不同的内涵。这引发了学者们对并购案和滥用市场支配地位案是否适用相同的相关市场界定标准的争议。在后面的章节中我们将详细讨论该问题。为了调和最高法院对相关市场前后矛盾的表述，美国最高法院在1962年布朗鞋业案（Brown Shoe Co. v. United States）的专家意见（opinion）中写道：一个产品市场的外边界由产品之间功能的合理互换性或需求交叉弹性决定。但是，在这个较宽市场的内部，可能存在一个边界清晰的子市场，该子市场本身构成反垄断意义上的产品市场。子市场的边界可以通过考察如下实用指标（practical indicia）确定：行业或公众对子市场作为一个独立经济体的认可程度、产品的特性和用途、专用生产设备、独立的消费群体、对价格变化的敏感程度、特殊的运营商。

虽然上述表述从表面上统一了相关市场的界定标准，但是在实际执行的过程中，反垄断执法机构仍然具有选择执行标准的自主权，需要界定较宽的相关市场时，选取合理的功能互换性标准；需要界定较窄的相关市场时，采用子市场概念。Hall和Pillips（1964）将子市场比作一个几乎没有经济含义的怪胎。Upshaw（1965）认为，产品子市场观点是建立在一个微妙而根深蒂固的错误基础上的。Hale和Hale（1966）进一步指出，为了达到想要的市场份额，执法机构可以任意扩大或缩小产品市场范围。

美国最高法院并没有在对“子市场”的指责声中停下创新步伐。1963年，在费城国家银行案（United States v. Philadelphia National Bank）中，法院又创造了一个反垄断市场——聚类市场（cluster mar-ket）。聚类市场的内涵是各种不具有替代性的产品束。更确切地说，这些产品之间具有一定的互补性。它们使得一类企业相对于其他企业具有竞争优势，比如多产品企业相对于单产品企业拥有范围经济。在反垄断实践中，有时候为了方便，也会将一些不太重要的产品看作一种产品。Ayres（1985）认为，存在显著交易互补性的产品之间可以构成一个聚类市场。该类市场一般出现在银行并购案、医院并购案和杂货店或百货公司并购案中，现在已很少采用聚类市场概念。

由于反垄断执法机构总是可以通过赋予相关市场不同的内涵或提出新的相关市场概念而获得它们想要的市场份额，所以它们总能在企业并购诉讼案中获胜。为了改变这种状况，约束执法机构的行为，并提高执法透明度，美国司法部反垄断局的首席经济学家Turner主持起草了美国第一个并购指南（1968）。该指南规定：一个市场由一组销售活动（或其他商业交易）组成。市场内每个企业的销售活动相对于市场外的企业来说都具有一定的竞争优势。这种优势不需要很大，只要它可以明确划定一个区域，使得该区域内的卖者之间存在有效竞争，而区域外的卖者和区域内的卖者不能展开有效竞争。

根据当时美国最高法院的一些最新判例，我们了解到上述定义试图为相关市场界定设定一些原则。它避免采用“子市场”概念，也没有提及“实用指标”，仅要求市场内的产品或区域相对于市场外的产品或区域有一定的竞争优势。The Task Force（1969）认为，该定义没有给出确立“一定的竞争优势”的标准，很难界定出合理的相关市场。Posner（1976）则批评该定义没有考虑供给替代。Werden（1983）指出，依据该定义任何与其替代品存在稍微不同的产品和地域都可以构成相关市场。也就是说，该定义仍然没有有效限制执法机构在相关市场界定上的自由裁量权。

由于1968年并购指南给出的相关市场定义存在以上缺点，所以它并没有得到广泛接受。到1982年新版并购指南出台前，地方法院主要依据布朗鞋业案提出的“子市场”和“实用指标”来界定相关市场。由于不同的地方法院对“子市场”和“实用指标”的理解不同，使得地方法院之间的相关市场界定标准不一。分歧最大的是在相关市场界定过程中，如何对待供给替代。比如，第9巡回法院主张在相关市场界定过程中必须考虑供给替代，而第7巡回法院却拒绝这么做。在此期间，最高法院只判决了少数几个案子，其中大多数以美国政府的失败而告终。政府不再总是胜利者，制定1968年并购指南的初衷在一定程度上得以实现。但是，地方法院在界定相关市场方面的混乱局面，促使了1982年并购指南的出台。1982年的并购指南规定：

相关市场是一组产品和相应的地理区域。市场内，在没有新进入者的前提下，一个假想的、不受管制的企业向该区域内的所有消费者销售该组产品。该企业可以通过使产品价格在当前或未来某一水平上发生一个小幅的、显著的、非暂时的上涨（Small but Significant and Nontransitory Increase in Price, SSNIP）的方式增加利润。

该定义革命性的贡献在于提出了一种界定相关市场的范式，即通过考察假定垄断者的行为来界定相关市场。与1968年并购指南的定义相比，它在以下两方面做了改进：①明确了判断标准，“小幅的”、“显著的”价格上涨幅度一般为5% ～10%, “非暂时的”一般指1年；②明确提出了在相关市场界定过程中无须考虑供给替代（Werden, 1983）。但是，当需求曲线存在尖点时，该定义可能会存在问题。②两年后，美国司法部重新修订了并购指南。1984年的并购指南给出了如下的相关市场定义：

市场由一个（束）产品和一片地理区域组成。市场内，一个假想的、追求利润最大化的企业是该区域当前和将来唯一销售该产品（产品束）的企业。在不受价格管制的前提下，为了追求利润最大化，该企业将会使该产品（产品束）价格在当前或未来某一水平上发生一个小幅的、显著的、非暂时的上涨。相关市场是满足上述条件的最小市场。

与1982年定义相比，1984年定义变化最大的是利润标准由“可以”获利变为“将会”实现利润最大化。这一转变使得后来假定垄断者测试基于上述两种思想出现了两个版本。

1984年并购指南颁布后，学者仍旧提出了诸多意见。为了回应学者们的批评（后面我们将详细讨论）, 1992年和1997年美国对《横向并购指南》进行了修订，完善了1984年定义，将相关市场描绘如下：

市场由一个（束）产品和一片地理区域组成。在市场内生产或销售的产品必须通过如下测试：在市场内，一个假想的、追求利润最大化的企业是该区域当前和将来唯一销售该产品（产品束）的企业。在不受价格管制、其他产品的销售条件不变的前提下，为了追求利润最大化，该企业可能将会使该产品（产品束）价格在当前或未来某一水平上至少发生一个小幅的、显著的、非暂时的上涨。相关市场是通过上述测试的最小市场。

与1984年定义相比，1997年定义至少做了以下几个方面的变化：①假定垄断者面临的需求曲线由剩余需求曲线变成马歇尔需求曲线，这意味着在相关市场界定过程中，不考虑备选市场外产品对市场内产品的影响，这是一个重大变化；②价格上涨幅度变成一个开区间，考虑了需求曲线可能存在“尖点”（kinks）的情形；③添加了“可能”一词，考虑了假定垄断者有可能是非理性的情形。经过1997年修订后，相关市场定义基本完善，在刚刚结束的修订中，2010年并购指南并没有对相关市场定义做出大的变动。

由于欧盟等其他国家或地区界定相关市场的做法基本上都是借鉴美国经验，所以这里就不再赘述。

二 界定相关市场的目的

目前大多数学者认为，界定相关市场是为了评估市场支配力。他们认为，界定相关市场的目的就是计算市场份额和市场集中度，通过考察并购前后的市场结构变化来评估某项并购是否会产生或增强市场支配力，抑或产生便于行使市场支配力的条件。言外之意是，如果有其他评估市场支配力的方法，那么就没有必要界定相关市场。我们知道，勒纳指数（Lerner Index）是评估市场支配力的常用指标。在计算勒纳指数时，需要用到企业的价格和边际成本数据。不管这些数据从何而来，它们的背后都隐含着一个相应市场。比如，价格是某种产品某个地区（全国或国际）市场上的价格。也就是说，即使勒纳指数可以评估市场支配力，但是仍然需要界定相关市场，以明确企业价格和边际成本的统计口径。

有的学者则认为，界定相关市场是结构分析方法的必要前提。其言外之意是，如果我们可以通过并购模拟来评估企业并购的反竞争效应，那么界定相关市场将是多余的。别忘了，并购模拟分析所需的数据背后也蕴涵着一个相应市场。换句话说，并购模拟方法也需要界定相关市场。

Werden（1993a）提出了一个全新的观点——界定相关市场是为了应付反垄断诉讼。他透露，如果司法部没有界定市场，那么上诉到法院的案件很可能被驳回。因此，司法部界定相关市场，并计算市场份额完全是无奈之举。他指出，如果有选择，多数经济学家宁愿放弃结构分析方法。Baker（2007）则认为，界定相关市场的最终目的是识别参与市场活动的企业。

从本质上看，界定相关市场的根本目的是识别出对并购双方具有有效约束力的力量，这些约束力不仅来源于生产同类产品的竞争者，而且来源于上游具有卖方支配力的生产要素供应商，以及下游具有买方支配力的零售商或集团消费者。理由是：①产品是由具体的企业生产的。②企业生产产品需要投入原材料等生产要素，而生产要素的价格会通过生产成本影响产品价格。另外，拥有卖方支配力的生产要素供应商可能会操纵要素价格，间接挤压企业的定价空间。③产品最终会被消费。在现实中，大型零售商或集团消费者拥有一定的买方支配力，会在一定程度上约束企业的提价行为。另外，普通消费者虽然没有买方支配力，但他们的保留价格将成为企业产品定价的上限。

按照美国《横向并购指南》的框架，在相关市场界定清楚后，也会识别市场参与主体。但是，这个过程只是将相关地域内生产相关产品的企业找出来而已。我们知道，现实中企业之间是很不对称的，有大有小，有强有弱，并不是生产同一种产品的所有企业都能有效约束并购方的涨价行为，因此，这种做法并不能真正达到界定相关市场的目的。

三 界定相关市场的意义

早期的经济学家认为，界定相关市场的意义不大，甚至毫无意义。20世纪30年代初到50年代中叶，比较流行的垄断竞争理论认为，产品之间是如此的不同以至每个产品的卖者都至少是其产品的垄断者，也就说，每种产品都可以构成一个产业或市场。如果将多种具有显著差异性的产品放到一个产业或市场，那么这样计算出来的市场份额是没有意义的（Chamberlin, 1948, 1950; Robinson, 1969）。Fisher（1987）也表达了类似的观点。他认为，界定相关市场是反垄断诉讼创建的一个人造物，通过其边界将市场内外的企业区分开来没有任何意义。

Machlup（1952）强调，相关市场界定仅仅是一种便利的分析工具，用以剔除一些不重要的因素，缩小研究问题的范围。Sullivan（1977）表达了类似的观点。他认为，相关市场界定不是一个先决的司法条件，其本身在反垄断法律中也不重要，它只是一个评估市场支配力的辅助工具。

随着研究的深入，目前大多数学者已经意识到界定相关市场的重要性。Werden（1993a）认为，在许多反垄断案例中，相关市场界定是采用结构分析方法评估实际或潜在市场支配力的关键环节。Katz和Sha-piro（2003）认为：“尽管许多经济学家认为相关市场界定和市场份额在横向并购分析中得到过分关注，但是，在实践中相关市场界定经常是执法机构进行并购审查的核心内容。”Baker（2007）认为：“纵观美国的反垄断诉讼历史，多数案例的解决最终要寻求于市场界定而不是其他重要的反垄断问题。市场界定在评估市场势力和判断企业的市场行为是否具有反竞争效果方面，经常是极为关键的一步。”Blair和Kaserman（2009）认为：“如果不是在所有的反垄断案例中，至少在绝大部分反垄断案例中，市场界定是至关重要的。”Carlton（2007）认为，虽然界定相关市场“最多是开启反垄断分析的、粗略的第一步”，最多可以用来筛选掉次要的反垄断案件，但是它的这一功能足以产生巨大的社会价值。

四 市场、产业与相关市场之间的关系

前面已经讨论了相关市场的概念和内涵，因此在明确市场和产业概念的基础上，本部分重点讨论市场、产业和相关市场之间的关系。

（一）市场和产业的概念

在经济学和市场营销学中，“市场”可能是使用频率最高的词汇。但是，什么是市场呢？不仅经济学家和市场营销专家对“市场”有不同的理解，即使同为经济学家，他们对“市场”的诠释也可能存在差异。概括起来，大概有如下4种代表性观点：

市场是一个商品和劳务的交换场所。斯蒂格利茨在《经济学》教科书中粗略地说：“市场的现代概念是买卖双方在一起交换物品这种传统村镇市场的延伸……今天市场的概念包括任何进行物品交换的场合，尽管这些市场未必完全符合村镇市场。”该定义强调市场的地理位置属性。当然，随着科技发展，地理位置的概念已经不仅局限于可见的地理位置，比如传统的菜市场；还包括无形的地理位置，比如电子商务平台等。

市场是一片同质同价区域。Cournot（1838）将市场界定为：“市场是这样一片区域，它所有的组成部分通过自由贸易关系紧密结合起来，以至于它们的价格可以轻易、快速地实现统一。”Marshall（1959）在《经济学原理》一书中引用了该定义，并将其拓展为：“一个市场越接近完美，则该市场的所有组成部分在同一时间对同一产品索要统一价格的趋势越强烈。当然，如果市场较大，要将货物运输到不同购买者手中的费用考虑进去……”Stigler（1970）将马歇尔的定义转译为：“一个商品市场是这样一片区域，区域内考虑运输成本后的价格将趋向统一。”该定义强调市场的空间维度。

市场是一种交易价格和数量的决定机制。萨缪尔森和诺德豪斯在《经济学》（第18版）中将市场定义为“买者和卖者相互作用并共同决定商品和劳务的价格以及交易数量的机制”。该定义强调市场的作用机理。

市场是一个客户群。著名市场营销学家菲利普·科特勒认为：“一个市场是由那些具有特定的需要或欲望，而且愿意并能够通过交换来满足这种需要或欲望的全部潜在客户所构成的。因此，一个市场的大小就取决于那些表示有某种需要，并拥有使别人感兴趣的资源，而愿意以这种资源来换取其需要的东西的人数。”

“产业”也是生活中的常客，比如每天见诸报端和广播电视的“加快产业结构调整”和各种产业发展规划。什么是产业呢？

Bain（1952）认为，产业由一组具有紧密替代关系的产品组成。如果一种产品的需求量并不受行业价格变动的显著影响，那么该产品应该排除在该行业之外。产品之间替代程度的强弱由产品之间的需求交叉弹性大小来表示。Machlup（1952）认为，通过产品需求交叉弹性或要素供给交叉弹性关联起来的企业可以构成一个产业，只要这些交叉弹性非常重要或非常显著，以至企业决策或经济分析时无法忽略它们。An-drews和Brunneer（1975）认为，产业是一组拥有类似的生产过程，可以生产出技术上同质的产品的企业。

（二）市场、产业与相关市场之间的关系

1．市场与产业的关系

一种观点认为，产业和市场是两个等同的概念，产业经常用作市场的同义词（Robinson, 1956）。另一种观点认为市场和产业是两个不同的概念。Brooks（1995）认为，市场由一组消费者和一组为其提供产品和服务的供应商构成，并且这两个集合均包括产品和服务，以及相应的地理位置两个维度；产业是一个生产相同或相似产品的企业集合。菲利普·科特勒等（2001）则认为，商品交易的买方构成市场，卖方构成产业。总的来说，产业决定谁来卖和卖什么，而市场决定如何进行买卖。

2．市场与相关市场的关系

Werden（1983）认为，经济学意义上的市场是一种没有明确界定的抽象概念，与反垄断市场没有关系。Scheffman和Spiller（1987）认为：一方面，二者是有区别的，市场是建立在套利交易基础上的，而相关市场由一组最小的拥有潜在市场支配力的相关产品组成；另一方面，二者又有着密切联系，任何一个相关市场都有一个对应的经济学意义上的市场。相关市场既可能比对应的市场大，也可能比对应的市场小。市场内供给弹性小的生产者可能会被排除在相关市场之外，而那些市场外供给弹性足够大的生产者，也可以包括在相关市场之内。

从字面上看，相关市场是市场的一个子集。实际上，市场和相关市场是两个完全不同的概念。市场主要是一个经济学和管理学的概念，而相关市场主要是一个法学概念。但是，在反垄断审查的经济分析中，市场和相关市场又具有密切的联系。在具体案例中，通常需要将涉案企业涉足的多个产品和地域市场根据案情进行重组，划定一个或多个相关市场。

3．产业与相关市场的关系

Werden（1988）认为，SIC（美国的一种产业分类标准）产业既可能比反垄断市场宽，也可能比相关市场窄。他指出，一方面，一个SIC产业经常包括多个非竞争性产品；另一方面，一个反垄断市场有时会包括两个SIC或多个产业。当然，二者也可能重合。Werden（1988）与Pittman和Werden（1990）分别考察了美国司法部审查的固定价格案例和并购案例中4位码SIC产业和反垄断市场的对应关系。研究表明，4位码SIC产业一般比反垄断市场宽很多，二者很少重合。产业一般是全国性的，而相关市场既可能是全国性的也可能是区域性的。

在反垄断执法过程中，如果相关市场与产业不吻合，这意味着需要重新收集数据，因为一般统计数据都以产业为统计口径，那么这将给反垄断执法带来较大的时间和金钱成本。因此，在具体案例中，通常尽量使相关市场与某一产业吻合，以节约执法资源。当然，如果相关市场和产业相差较大，那么重新搜集数据也是值得的。

总的来说，市场、产业与相关市场都是一种分析工具。市场是经济学家和市场营销学家的分析工具。理论经济学家可以不用精确地界定市场，因为它不过是一种分析问题的背景，无须划分其大小。产业主要用来统计数据。相关市场是评估反垄断案件中相关企业的市场支配力的背景。