三 化解商法规范解释与适用困境的合理出路
想要化解上述困境，首先要认识到商法规范的独立性问题。无论是在形式上还是在实质上强调民商分立问题，都需要看到商法较之民法具有其独立性。纵观世界各国商事立法的发展趋势，让商法成为一个有特定的规范对象和适用范围的法律体系和法律思维是近年来理论界和实务界关注的重点。
一方面，我们应该肯定民法与商法的关系是一般法与特别法的关系，假如否定了这一基本的理论基础，那么势必将一些民法已经明确规定的一般问题，诸如诚信原则、合同制度也要由商法作出规定，这样无疑造成了立法资源的严重浪费。
另一方面，我们还应当坚持商法的特殊性与独立性。江平教授曾指出，认识民法和商法的关系必须坚持两点论：一是民商融合的趋势；二是民法和商法仍有划分的必要，就像公法和私法确有划分的必要那样。
商法之所以不同于民法，首先是因为商法具有特定的调整对象——商事法律关系。商事法律关系不同于民事法律关系，表现在：自治性、营利性、注重交易效率、严格的法律责任等方面。
面对民法与商法的特殊关系，我国实务界的做法一方面加紧开展民法典的起草工作，另一方面相继出台公司法、保险法和海商法等重要的商事单行法律，初步构建我国的商事法律体系，由于我国目前尚未制定商事法律的一般性规定，如《商法通则》《商法典》等，在面对数量众多的商法规范时，容易陷入先入为主，运用民法思维去解释或适用商法规范，或者在商法具体规则未明确的情况下，引用民法的一般性原则进行规范的困境。解决这些问题，需要在厘清商法规范形式和实质内容的基础上，培养一种商法思维，使之成为商法规范解释与适用困境化解的合理出路。
（一）商法思维突破民法思维——以“商法自治”为路径进行探寻
从商法的起源来看，商法最早来自商人的自治规则。中世纪的商人阶层为了摆脱当时的封建法和教会法对商事活动的限制，形成自己的商事习惯规则，并建立了“灰脚法庭”以及后来大量的商事法庭。商人们通过熟悉自己的商人阶层进行陪审的方式，运用商人之间形成的商事交易习惯和商事规范进行商事纠纷的处理，从而有了商人自治的传统。相对于民法，现代商事活动错综复杂、新的交易形式不断涌现、新的交易工具不断出现，商事法律规范往往跟不上商事活动的发展，在调整商事活动时显得有心无力，使得商事活动有可能也有必要借助商人自治规范加以约束。因此在商法规范解释与适用上充分发挥商法自治规范功能，将有利于及时协调、处理商事纠纷，从而提高商事活动效率。
此外，在商法规范的解释与适用上要特别注意避免陷入民法思维的旋涡。在目前大民事格局的情况下，有的审判机关常常不自觉地代替商人作出商业判断。在判断合同约定是否公平上，在决定承担违约责任上，经常把商人当成一个普通的民事主体对待。如违约金的约定，《合同法司法解释（二）》第29条第2款规定，违约金超过损失的30%的，法院可以认定为违约金过高，从而将其降低到30%以内，这就使得当事人之间基于自身风险考虑而自愿设立的违约金条款往往被不当干预。有的法官认为违约金约定太高就显失公平。如果是民事合同，违约金显然不能约定过高，否则，就有失公平。但是商人之间违约金是否约定过高是应该由他们自己判断的，有些时候商人出于经济利益的考虑，约定高违约金并不违反商业习惯，也不违背双方的真实意思，法院靠直观感觉是无法发现背后的商业意图的。需要看到的是，商事纠纷与民事纠纷还存在其他差异，比如在仍有可能实际履行时的违约救济措施主要是赔偿损失还是实际履行，商事裁判偏向于支持赔偿损失的主张，而民事裁判更偏向采取实际履行的救济措施。因此，针对我国商事审判现状，在商法规范的解释与适用上引入商法思维显得尤为重要。
（二）商事思维突破民法思维——以经济思维与法律思维结合为分析点
韩国在2012年修改《公司法》的时候，规定了大股东可以驱逐小股东的做法，这与传统的民法思维有一定的偏差，可是这种偏差是商事领域特有的，是商事活动特殊性决定的，有其存在的价值和必要。在普通法国家中，尤其是在美国的公司中，经常发生一种针对少数股东（minority shareholders）并被理论界称为“排挤”的行动。这里的少数股东是指没有公司支配权的股东。“排除少数股东”并不限于多数股东对该企业投资的继续，还包括要求少数股东强制性退出公司，以及从公司的支配权中强制性排除的场合（也包括将表决权股转换为非表决权股）。在大陆法系国家，如德国，《股份有限公司法》修改之后规定，“持股95%以上的大股东可以通过股东大会决议的方式排除剩余的少数股东”。韩国新修改的《公司法》也规定，“持有公司发行股份总数95%以上的股东（控股股东）为了达到经营上的目的，在必要的时候可以向其他股东请求出让持有的股份。控股股东请求卖出时事先需经股东大会决议”。
从情理上讲，如果控股股东在拥有大部分股份的时候，可以通过股东大会决议将少数股东排挤出公司，这对少数股东显然是有失公平的。从法律上讲，依据传统的民法思维，我们现在探讨的阶段都还停留在如何对中小股东进行保护，如中小股东的知情权制度等。然而考察世界各国的公司法变化，特别是经济发达国家的公司法，我们不难发现控股股东排挤少数股东制度已经被美国各州的制定法和判例法所认可并被许多大陆法系国家所引进，说明这个制度有其自身的价值和必要。从商事领域特有的思维出发，控股股东排挤少数股东可以提高公司控制的效率以及降低交易成本，从而提高经济效益。
这种制度对我国来说具有一定的借鉴意义。我国新《证券法》第97条规定：“收购期限届满，被收购公司股权分布不符合上市条件的，该上市公司的股票应当由证券交易所依法终止上市交易；其余仍持有被收购公司股票的股东，有权向收购人以收购要约的同等条件出售其股票，收购人应当收购。”从立法目的上看，这个规定是从保护中小股东出发，赋予中小股东出售股票的权利，同时也给控股股东设定购买股票的义务。而“排挤”制度规定的是控股股东有权向小股东提出购买持有的股份而小股东不得拒绝。很显然，前一种是有利于中小股东，而后一种是从控股股东的角度出发。这两种不同的保护理念体现了不同的价值追求，即在公司治理中是要选择公平还是要选择效率，这个已经不单单是法律问题，还涉及经济问题。目前我国经济处于转型的关键时期，商事交易中公司股权变动和公司并购情况越来越常见，如果我们一味地局限于中小股东保护的问题，只能是故步自封，提高收购成本，减少并购的进行并降低了收购的效率。因为要知道保护是永远没有边界的，所以为了不让善良的出发点阻碍社会的发展，我们应该摆脱僵化的法律思维，理性地选择效率优先兼顾公平，为中小股东利益的保护划定界限，这样才不会造成社会成本的无谓增加、社会财富的无谓浪费，才有利于我国股权结构的调整、公司治理结构的完善，从而提高资本市场的效率，促进整个市场经济的发展。因此在商法规范的适用上，这种经济思维与法律思维的结合是很有借鉴作用的。
（三）商法思维突破民法思维——将行政规章作为商法规范的有力武器
在商法规范的解释与适用上还要重视规章的参照适用与技术性规范的合理运用。通常，商事裁判判决无法执行，究其原委，是因为法院并没有参考行政规章办案，简单地以行政规章不能作为商事判决的依据为由否定其适用价值，然而在很多情形下，行政规章对于商事活动有着重要作用，尤其现阶段我国完善的法律体系并未完全形成，行政规章有时甚至起着法律规范的作用，因此需要尊重并考虑有关规定，避免判决与行政规章发生冲突导致判决不能执行，最后成为“一纸空文”。此外，商事活动为了实现自身的目的，如交易简便迅捷、交易安全等，必然带有独特的技术规范，如外观主义、公示主义等，与传统民法理念有很大的差别。在商法规范的解释与适用上，要注意这些技术性规范背后的精神，实行相适应的科学裁判规则。
（四）《商法通则》制定的必要性
博登海默曾指出：“真正伟大的法律制度是这样一些法律制度，它们的特征是将僵硬性与灵活性予以某种具体的、反论的结合，在这些法律制度的原则、具体制度和技术中，它们将稳固的连续性的效能同发展变化的利益联系起来，从而在不利的情形下也可以具有长期存在和避免灾难的能力。”一方面，要求商法规范及时跟上时代的脚步，能够应对所有现实生活中不断出现的新的社会现象；另一方面，法律与生俱来的滞后性并没有在商法规范上得到根本性的改善，换言之，商法规范依然是遵循一般法律轨迹，在规范社会现象的作用上总是处于滞后状态。二者的相互作用的结果就是要求商法规范制定一般性的、稳定性的规则。
正如前文所述，目前我国已经制定了公司法、证券法、保险法、破产法、票据法、海商法等单行商事法，但是如此众多的商法规范缺少一种体系化的联系，导致彼此之间相互孤立、界限明显，甚至出现矛盾之处。正如一个人需要大脑来指挥四肢进行活动一样，商事领域急需一部统领性的法律来协调目前商法规范领域遇到的诸多问题。因此，制定《商法通则》能有效地推进我国商事法制建设，加强单行法规与社会多样经济生活之间的联系，有利于解决目前商法规范解释与适用面临的法律困境，符合我国商事法律制度体系化、科学化的理性要求。