一 软法的特征及其效力来源

人们通常在三种意义上使用软法的概念：第一，形式较“硬”但实效较“软”的法，即符合法规范的标准制式要求，但罚则不够严厉，或者在现实生活中较少受到重视，执行也明显不力的法；第二，指实效可能较“硬”，但形式较“软”的法，即这种类型的法规范往往发挥着较强的社会调控作用，但不具有法规范的标准制式，通常并非立法机关所制定，有些即便是立法机关制定的，也未规定明确的行为模式或相应的消极法律后果；第三，指道德、民俗、宗教教义、政策、法理、潜规则等不是法的“法”，这些社会规范虽然也有与法规范相类似的功能，可以被概括为“准法”“类法”，但它们从根本上说并不是法。本文仅在第二种意义上使用软法的概念。

（一）软法的特征

“软法”是相对于国家立法机关制定的具有标准制式的法规范而言的一个术语，概括地讲，就是不具有法律约束力但可能产生实际效果的行为规则。具体而言，软法是以文件形式确定的不具有法律约束力但是可能具有某些间接法律影响的行为规则，这些规则以产生实际的效果为目标或者可能产生实际的效果。据此，可以从三个方面来认识软法的本质特征。

第一，软法是一种行为规则，但软法与广义的规范之间是有界限的，一般意义上的道德、潜规则、法理、政策或行政命令通常不属于软法，一味扩大软法外延的“泛软法主义”可能会严重损害法治的权威，助长专制，进而导致人们价值观念与社会秩序的混乱。

第二，软法之“软”仅在于其不具有国家强制力，而并非没有任何约束力。它一般不是由国家制定的，而是由社会共同体的成员自愿达成协议，每个成员理应自觉遵守，一旦违反，除了遭到舆论的谴责、共同体的制裁外，常以民间调解或仲裁的方式处理。

第三，制定软法的主体是多元化的，虽然国家正式立法机关也可能制定一些没有法律责任条款的不以国家强制力保障实施的法律规范，但软法的主要制定者是非国家的社会共同体，包括诸如UN（联合国）、WTO（世贸组织）、ILO（国际劳工组织）、WIPO（世界知识产权组织）、EU（欧盟）、ASEAN（东盟）等超国家共同体，以及像国家律师协会、医师协会、注册会计师协会、居民委员会这样的次国家共同体，乃至以企业为代表的私人组织。

（二）软法效力的来源

软法既然无国家强制力作为保障，那何以具有约束力呢？一种较有说服力的学说指出，软法效力的本源是利益导向机制：利益是人们通过社会关系表现出来的不同需要，理性人作出行为选择时需要进行利益衡量，如果人们认为违反一个法规范所获得的利益大于遵守该法规范的利益，即便这个法规范是有强制力的（分析实证主义学派观点）、正当的（自然法学派观点）、有实际约束力的（社会法学派观点）或者是得到社会成员认同的（现实主义法学派观点），也未必能得到遵行。所以，法规范对人的行为的约束力主要是依靠利益引导来完成的。就这点而言，软法与国家立法机关所制定的那些“硬法”并无不同，进而也佐证了不少学者所支持的“软法亦法”之观点。当然，认为“软法亦法”，实际上是扩张了法的外延，仍然存在着很大的争议，但是如果我们从描述性的限定意义上来使用软法这一概念，那么软法又确实和硬法一样都是通过利益导向机制形成约束性效果的。大部分软法不是由国家立法机关制定的，其实施也不依赖国家强制力的保障，主要依靠成员自觉，共同体的制度约束，社会舆论等，而成员为什么会自觉、共同体的制度为何有约束力、社会舆论又何以能起作用呢？究其根本，是因为背后的物质或精神利益影响了其行为的动因及选择，成员自觉、共同体的制度约束、社会舆论所产生的动力、阻力或压力都需要融入利益导向机制才能发挥作用。因此可以认为，凡是具备利益导向机制的软法规范，不管形式多软，都可以形成作用于社会的现实约束力；反之，凡是不具备利益导向机制的规范，不管其形式多硬，也都无实际效力可言。举例来说，在欧洲治理研究所收录公布的三百多个公司治理准则中，大部分确立了“自愿披露+市场压力”的机制，虽然这些准则不能通过司法强制力来予以执行，披露与否和披露的程度由公司自主决定，但如果公司不按照准则的要求执行，相关经济组织就会实施公开批评、舆论谴责等手段，乃至发起会员的联合抵制，而投资者在获悉情况后同样可能采取不购买该公司股票的行动，这样的软法规范虽然不具有法律的拘束力，但是会在客观上影响当事人在经济交往中的资质、能力或机会，从而在后果上与当事人所追求的利益导向相悖，因此可以起到震慑行为人的效果。