典型案例
1．路中新诉广东省珠海市城市管理行政执法局城建行政处罚案
【裁判要旨】
人民法院在审理住宅装饰装修行政案件时，对于法律法规及相关规定的理解，要紧密结合案件事实加以综合分析、释明，避免仅对字面表述做简单判断。《住宅室内装饰装修管理办法》第五条第一款第（二）项关于“将没有防水要求的房间或者阳台改为卫生间、厨房”的规定，包括了未经批准而擅自将房间全部或一部分加以改动的情形，“扩大”也应当视为“改为”的表现形式之一。
上诉人（原审原告）：路中新。
被上诉人（原审被告）：珠海市城市管理行政执法局。
一审法院查明：路中新系位于珠海市香洲区人民西路的三好名苑一处房屋的权属人。2007年11月15日，珠海市城市管理行政执法局下属的香洲大队梅华中队现场检查发现，路中新在对前述房屋内部装修时，将洗手间砖墙打掉一面并扩大至卧室内，扩大面积为1.96平方米，尚未完工。该局于当日向路中新发出《询问通知书》和《责令停止违法行为通知书》，并于第二天制作《询问笔录》，路中新认可其上述扩建行为没有经过行政主管部门批准。11月21日，该局向路中新发出《责令限期改正违法行为通知书》，责令其于11月23日前自行改正违法行为。11月24日，该局经现场检查发现，洗手间仍未恢复原状，且铺设了排水管道。
2007年12月26日，行政执法局作出珠城行罚字〔2007〕0702040373号《行政处罚决定书》，责令路中新于收到处罚决定书7日内自行改正违法行为，恢复原房间和洗手间原状，并处罚款人民币800元整。该《行政处罚决定书》于当日送达路中新。2008年1月10日，路中新向珠海市香洲区人民法院提起行政诉讼，请求撤销该《行政处罚决定书》。
一审法院认为，原告路中新将卫生间与卧室相连的一面砖墙打掉，并将该面墙向卧室方向移位，且铺设排水管道，从而扩大卫生间的行为，其结果是将没有防水要求的房间改为了卫生间。该行为违反了《住宅室内装饰装修管理办法》第五条第一款第（二）项的规定，即住宅室内装饰装修活动，禁止“将没有防水要求的房间或者阳台改为卫生间、厨房间”。被告珠海市城市管理行政执法局依据该管理办法第三十八条第（一）项之规定，对原告作出的行政处罚适当，符合法定程序。2008年3月21日，一审法院作出（2008）香行初字第9号行政判决书，驳回原告的诉讼请求。路中新不服，向珠海市中级人民法院提出上诉。
路中新在诉讼中主张，法院无权对行政法规进行扩大理解和解释，扩大理解和解释是无效的。一审法院根据《住宅室内装饰装修管理办法》第五条第一款第（二）项关于“将没有防水要求的房间或者阳台改为卫生间、厨房”的规定，认定“在住宅室内装饰装修活动中，将没有防水要求的房间或者阳台的全部或一部分改为卫生间、厨房的行为，都是本条所禁止的行为”，这种扩大性解释超越了法律在审理行政案件中的法律规定，错误地把“一部分”的改动说成改为了独立的卫生间。在本案涉及的事实中，不存在违反上述规定的行为和事实，其行为只是扩大卫生间的行为。
行政执法局的答辩中主张，首先，根据广东省和珠海市人民政府的相关决定，该局具备查处住宅室内违法装饰装修行为的主体资格；其次，该局在本案中作出的《行政处罚决定书》认定事实清楚，程序合法。路中新将卫生间所“扩大”的1.96米原本是没有防水要求的，现在要将它作为卫生间的一部分，可能会影响到房屋的质量和安全，属于《住宅室内装饰装修管理办理》第5条应禁止的行为。一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。
二审法院认为，对于《住宅室内装饰装修管理办法》第五条第一款第（二）项规定，第一，从字面意思看，该条款中的“房间”和“卫生间”是并列使用的。从功能意义和名词意义上理解，“改为”卫生间和“扩大”卫生间的行为没有区别。路中新认为两者存在差异，一审法院扩大解释的上诉理由不能成立。第二，从法律规范的目的看，该条款是为了保证住宅室内装饰工程质量与安全，维护公共安全和公众利益。路中新将卫生间扩大1.96平方米，使房屋存在安全隐患，可能危及相邻房屋的安全以及邻里的正常生活。因而，原审判决认定其违反上述规定并无不当。2008年7月16日，二审法院作出（2008）珠中法行终字第27号行政判决书，驳回上诉，维持原判。
2．沈阳市甘露饺子馆诉辽宁省沈阳市铁西区人民政府、沈阳市铁西区房产局房屋拆迁行政赔偿案
【裁判要旨】
人民法院在审理因违法强制拆迁“中华老字号”营业性房屋而引起的行政赔偿诉讼时，对于在强拆前未进行过合理评估，强拆中也未进行过证据保全的情形，要综合考虑被拆迁人的实际损失情况确定行政赔偿的范围和标准，通过发挥司法审判职能，体现出对“中华老字号”的特殊保护。通常情况下，如果条件许可、措施可行，可以采取比照附近地区同类房屋市场价格（重置价格）来确定对被拆迁人房屋损失的具体补偿标准。
【案情】
上诉人（原审被告）：沈阳市铁西区人民政府、沈阳市铁西区房产局。
被上诉人（原审原告）：沈阳市甘露饺子馆。
一审法院查明：沈阳市铁西区房产局于2006年6月30日以沈西房〔2006〕26号《关于对被拆迁人沈阳市甘露饺子馆实施房屋行政强制拆迁的请示》，向沈阳市铁西区人民政府进行拆迁请示，沈阳市铁西区人民政府于2006年7月6日以沈西政发〔2006〕37号《关于同意对沈阳市甘露饺子馆依法实施房屋行政强制拆迁的批复》，同意对沈阳市甘露饺子馆实施强制拆迁。2006年7月25日凌晨，被告沈阳市铁西区房产局对沈阳市甘露饺子馆实施了行政强制拆迁。2006年10月9日原告向沈阳市中级人民法院提起诉讼要求确认两被告的强制拆迁行为违法，法院经审理于2006年12月12日作出（2006）沈行初字第114号行政判决，确认被告沈阳市铁西区人民政府责成沈阳市铁西区房产局对原告沈阳市甘露饺子馆房屋实施行政强制拆迁的行为违法，确认被告沈阳市铁西区房产局强制拆迁行为违法。双方当事人均未提出上诉，有关确认行政行为违法的判决已经发生法律效力。目前法院审查的重点是如何针对原告提出的行政赔偿请求依法作出裁判。
本案涉及的房屋争议在2006年7月25日强制拆迁之前，沈阳市房产局曾作出过行政裁决。因甘露饺子馆在拆迁范围内，原告同拆迁人未达成拆迁协议，拆迁人向沈阳市房产局申请拆迁裁决，沈阳市房产局于2006年6月22日作出沈房（铁西）拆裁字〔2006〕第258号城市房屋拆迁行政裁决，原告沈阳市甘露饺子馆对该裁决不服，向辽宁省建设厅申请复议，2006年8月28日辽宁省建设厅作出辽建复字〔2006〕第10号行政复议决定书，撤销了沈阳市房产局作出的拆迁裁决。之后沈阳市房产局重新作出沈房（铁西）拆裁字〔2006〕第363号城市房屋拆迁行政裁决，原告不服再次申请复议，辽宁省建设厅于2007年1月25日作出辽建复字〔2006〕第23号行政复议决定，又一次撤销了该拆迁裁决。强制拆迁行为发生后，原告沈阳市甘露饺子馆一度停止经营，2007年1月原告重新开始经营报税。
原告沈阳市甘露饺子馆诉称，因被告的违法拆迁行为，造成原告受到极大的财产损失，具体如下：职工工资损失（含法定社会保险）每年160万元；财产损失32万元；装修损失54万元；土地价格方面的损失60万元；企业经营损失110万元每年；动力电损失60万元；法律规定的其他损失；对于房屋损失的赔偿，原告请求按照《商务部、国家文物局关于加强老字号文化遗产保护工作的通知》规定，原地、原面积赔偿一层商业用房。综上，请求法院判令被告赔偿原告各项财产损失共计910万元，并原地赔偿原告商业用房。
被告沈阳市铁西区人民政府、沈阳市铁西区房产局辩称，甘露饺子馆没有证据证明其受到了910万元的损失，要求原地赔偿商业用房一处没有法律依据，其只能根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二十五条、第二十八条的规定，要求赔偿其因拆迁造成的直接损失，不能赔偿其他经济损失。
【审判】
沈阳市中级人民法院经审理认为，由于两被告对原告实施的强制拆迁已经被生效的判决确认为违法，即原告申请赔偿的前提条件已经成立。在赔偿标准及赔偿数额问题上观点如下：
一是赔偿的总体标准问题。由于原告属于“中华老字号”企业，在确定赔偿数额和赔偿标准时要体现出对此类企业的特殊保护，特别是在相关财产价格无法确定时，采取市场重置价格来进行赔偿相对可行。
二是关于房地产部分的赔偿问题。由于本案请求赔偿的房产已经被先行拆除，无法委托评估机构确定一个准确的价格。本案中，原告房屋为有产籍房屋149平方米（产籍登记底卡149平方米，产权证为143平方米，应以产籍登记底卡为准），当初企业转制时遗留下来的无产籍房屋26平方米。对此，法院认为，虽然国家赔偿法以实际损失赔偿为标准，但是由于被告的强拆行为造成了原告房产实际价值已经无法准确估算的现状，再考虑到原告老字号企业的身份和已经拆除房屋属于老字号原址店的情况，以附近地区同类房屋市场价格（重置价格）来赔偿原告房屋损失就成为目前唯一可行的方案。综合考虑原告的中华老字号身份以及拆迁地区的相关房价水平，应该按每平方米10000元来赔偿原告有产籍房屋的损失。而对于无产籍房屋，是原告投资人在原来企业转制时继承下来的，在原来的国有资产转移时也进行了评估，故也应该给予赔偿，对此法院认为可以参照有产籍房屋每平方米的三分之一给予无产籍房屋每平方米3333元的赔偿（共计86658元）。因上述房产赔偿的价格实际上包含了购买房屋时所含的土地价格，故对原告单独提出的60万元土地赔偿请求，法院不予支持。对原告提出的要求原地原面积赔偿一层商业房屋的请求，法院不予支持。
三是实物财产损失赔偿问题。针对实物财产损失，原告方提出了库存物品（饮食材料）、饭店经营设备、动力电以及房屋装修损失等几项内容：（1）库存物品（饮食材料）、饭店经营设备部分。拆迁后饭店经营设备和库存物品由被告存放在其他地方保管，但是由于管理不善，造成库存物品（饮食材料）变质损坏不能再使用。对于库存物品，原告方提供了初步的证据，证明其数量和相应的价值，被告除对其中10斤辽参、30斤辽参馅有所异议外，对其他均没有异议，对此法院认为，鉴于原告提供了初步证据证明其损失，且其数额大体合理，因被告没有相应的反证，故对该部分损失71691.10元应该予以全额赔偿。而针对饭店经营设备类物品，经双方核对原告对于保存完好的一些物品已经取走（价值68045元），未取走物品经原告核对价值为179067元，原告对于取走物品认为除价值3940元的税控机和验钞机外其他均不可使用，也要求对其不能使用的物品进行全额赔偿。法院认为通常应该对物品的实际价值进行一定程度的折旧后给予原告赔偿，但是考虑到原告在其收回的物品中尚需要支出一定的修理、更换费用，那么可以对原告未取回物品按其主张给予全额赔偿，而对其取回物品不再赔偿相关的修理费用，这样实际上找平了原告的损失，在处理上也是比较适当的。（2）动力电和装修部分。原告主张其于2002年花费196310元装修，并且动力电损失589551元。对此，法院认为2002年装修到2006年拆迁时，应该考虑装修问题的折旧，考虑到使用年限等因素，本案对装修部分应该按50%折旧。而原告提供的动力电发票，经法庭核对，实为新店所办动力电发票，而对于原拆迁老店的动力电手续，原告无法提供。法院认为，动力电部分实际会有一定的损失（在涉诉房产的拆迁程序中，拆迁人委托评估机构对原告的动力电评估确定的价格为34210元），但原告要求按照新店所花费用进行赔偿没有法律依据，而原告又提供不出其他证据证明其损失的数额，故可以考虑降低装修费用折旧率，给予其装修费用80%的赔偿（157048元），其中包含了对动力电的赔偿，以补偿原告的损失。
四是经营利润、职工工资、养老保险部分损失赔偿问题。关于该部分，委托审计机构的审计结果为原告年平均净利润应为692729.86元（平均到月应为57727.49元），月支付工资额应为81781.95元，月应缴社会保险金为27436.30元，应缴养老保险滞纳金75120.59元。双方当事人对该结果无异议。被告也同意按此标准给付原告赔偿，但双方在给付到什么时间问题上分歧巨大。原告坚持认为应该以判决实际给付日期为准来核算，而被告主张原告在被拆迁位置对面所开的新店于2007年1月报税经营，该新店用的工商登记以及报税都是老店的手续，那么就应视为原告已经于2007年1月重新营业，对其赔偿应截止到该日期，即给付6个月的上述3项损失。对此法院认为，虽然原告主张其是用自有资金购置的新店，并不是用拆迁款买的，但其仍沿用老店的工商登记和报税材料，应视为原告已重新营业，故应该按6个月给付利润损失，但考虑到重新开张确实需要一定时期的试营业，在经营收益上可能不如拆迁前的正常经营，故应该多支付3个月的各类损失，按9个月给付利润损失，而对于职工工资和养老保险也应比照利润损失的计算方式，给予9个月的赔偿。
综上，经沈阳市中级人民法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二十五条、第二十八条第（三）、（四）、（七）项的规定，判决：一、两被告沈阳市铁西区人民政府、沈阳市铁西区房产局共同赔偿原告有产籍房屋损失149万元，无产籍房屋损失86658元；二、两被告共同赔偿原告经营设备财产损失179067元；库存食品材料损失71691.10元；装修损失157048元；三、两被告共同赔偿原告经营利润损失519547.41元（57727.49元× 9个月）；职工工资损失736037.55元（81781.95元× 9个月）；社会保险金246926.7元（27436.3元× 9个月），并支付9个月延期交付养老保险所产生的滞纳金（以税务机关实际计算金额为准）；四、驳回原告的其他赔偿请求。被告不服一审判决，向辽宁省高级人民法院提起上诉，二审法院以调解书的形式确认了一审判决的全部内容。
3．李向巨诉黑龙江省哈尔滨市道外区政府房屋拆迁行政赔偿案
【裁判要旨】
因违法拆迁导致房屋灭失无法重新评估的，应按房屋赔偿时的市场价格予以确定。
【案情】
上诉人（原审原告）：李向巨。
被上诉人（原审被告）：哈尔滨市道外区人民政府。
原审第三人：哈尔滨市道外区城市建设局。
黑龙江省哈尔滨市中级人民法院二审认定，2005年7月15日，哈尔滨市房产住宅局向第三人道外区城市建设局颁发了房屋拆迁许可证，准予其实施拆迁。原告李向巨所有的位于道外区十九道街的房屋在拆迁范围内。李向巨房屋动迁时评估价为每平方米单价2387元，同时，哈尔滨光太房地产开发有限责任公司2005年7月17日向动迁范围内的居民发放购房须知，表示被拆迁居民签订“拆迁货币补偿协议”后，如购买《道外二十道街小区》三街区301、303、308栋商品房，原房拆迁建筑面积享受标准价格每平方米2200元的优惠，优惠时间20天，以上房屋楼层差价四层增加15%。但李向巨不同意对其房屋价格的评估结论，书面申请复估，但拆迁单位及评估机构未依建设部〔2003〕234号《城市房屋拆迁估价指导意见》第二十条、第二十一条第一款的规定予以答复及复核估价。因李向巨与第三人未达成拆迁补偿安置协议，2005年8月21日，被告以其临设机构哈尔滨市道外区拆迁指挥部的名义向李向巨送达了强制拆除通知，限李向巨二日内搬迁完毕。原告到期未搬迁，被告于8月24日将李向巨的房屋强制拆除。李向巨不服，遂起诉至法院。至2008年11月末，动迁地段的多层房屋销售价格为4000元每平方米，四层加价18%，阳台计算面积，不含朝向费。
因一审法院判决依据拆迁时可得补偿款确定赔偿金额，李向巨对此不服，上诉主张，根据《行政诉讼法》、《物权法》、《国家赔偿法》的相关规定，应以上诉人全部实际损失的事实为依据，根据该地段商品房整套销售市场成交价格计算赔偿数额。应按私产商品房128.76平方米、每平米销售价4200元计算；楼层差价20%及朝向费（24246.60元），合计662025元。
被告道外区政府辩称，按2378元每平方米评估作价的拆迁款当年完全可以购买新房，但上诉人始终不同意补偿结果，过错应由上诉人承担，上诉人按照房价上涨增加请求没有依据。
【审判】
黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院经审理认为，被告作出的强制拆除通知已被确认违法，对因违法行为给原告造成的损失，被告应予赔偿，赔偿金额应为李向巨因拆迁可得补偿款，拆迁可得补偿款参照第三人同意给付原告的拆迁补偿303055.62元确定。依据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第二十五条第一款、第二十八条第（七）项之规定，判决：被告道外区政府于本判决生效后10日内，赔偿原告李向巨拆迁补偿款303055.62元。
宣判后，李向巨不服，向哈尔滨市中级人民法院提起上诉。
黑龙江省哈尔滨市中级人民法院经审理认为，李向巨的原住房为其自购的商品房，被违法拆除后，其应得的住房损失赔偿数额应按能够购置与其原居住状况同类的商品房计算。作为被拆迁人，李向巨有权对房产估价结论和拆迁补偿数额提出异议，拆迁方没有依照法定方式和程序处理李向巨的异议，导致拆迁纠纷未能及时解决，对此不能归责于李向巨。此后商品房价格上涨，李向巨主张按上涨后的价格计算赔偿数额，合理合法，依法应予支持。比照同类地区、同类房屋，现阶段房屋的价格计算，以哈尔滨光太房地产开发有限责任公司出具的证明为据，李向巨的房屋建筑面积为128.76平方米（含阳台面积），四层按4000元每平方米加价18%，李向巨应得赔偿款合计607747.20元。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第二十五条第一款、第二十八条第（七）项、《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项的规定，判决：一、撤销南岗区人民法院（2008）南行初字第68号行政赔偿判决；二、道外区人民政府赔偿李向巨房屋损失款计607747.20元；三、第二项赔偿款，由道外区人民政府在本判决生效后三十日内给付李向巨。
4．山西嘉和泰房地产开发有限公司与太原重型机械（集团）有限公司土地使用权转让合同纠纷案
【裁判要旨】
一、根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条的规定，转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。
二、虽然我国税收管理方面的法律、法规对于各种税收的征收均明确规定了纳税义务人，但是并未禁止纳税义务人与合同相对人约定由合同相对人或者第三人缴纳税款，即对于实际由谁缴纳税款并未作出强制性或禁止性规定。因此，当事人在合同中约定由纳税义务人以外的人承担转让土地使用权税费的，并不违反相关法律、法规的强制性规定，应认定为合法有效。
三、根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，对于当事人在合同中约定的违约金数额，只有当事人请求调整、且合同约定的违约金数额确实低于或者过分高于违约行为给当事人造成的损失时，人民法院才能进行调整。
【案情】
上诉人（原审被告）：山西嘉和泰房地产开发有限公司，住所地山西省太原市并州南路西一巷10号。
法定代表人：范维明，该公司董事长。
委托代理人：张刚，山西元升律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：太原重型机械（集团）有限公司，住所地山西省太原市玉河街53号。
法定代表人：高志俊，该公司董事长。
委托代理人：段伟岳，山西德为律师事务所律师。
上诉人山西嘉和泰房地产开发有限公司（以下简称嘉和泰公司）与上诉人太原重型机械（集团）有限公司（以下简称太重公司）土地使用权转让合同纠纷一案，山西省高级人民法院于2007年1月22日作出（2006）晋民初字第20号民事判决。双方当事人均不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2007年12月18日开庭审理了本案。嘉和泰公司的委托代理人张刚，太重公司的委托代理人段伟岳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2002年3月26日，太重公司（甲方）与嘉和泰公司（乙方）签订《协议书》。其主要内容如下：……（二）开发地段：位于太原市并州南路西一巷48号，并规选字（2001）第0068号规选中，南北约232米，东西约221米，除去其中西南角锅炉房、西北角已有建筑物，并留出变电室位置0.5亩左右，占地约64.5亩。（三）双方权利义务：（1）太重公司负责上述地段的旧屋拆除及安置；（2）太重公司负责三通一平，具体时间为2002年6月10日前为主干道以西地段，2002年11月30日前为剩余地段；（3）在土地转让手续办理完毕之前，太重公司协助嘉和泰公司办理项目的建设手续；（4）太重公司负责嘉和泰公司施工中的水、电供应，费用由嘉和泰公司按月支付，房屋建成后的水电增容及设施费用由嘉和泰公司承担；（5）太重公司现有锅炉房、变电室可与嘉和泰公司共同使用，由此产生的增容费由嘉和泰公司承担（产权归太重公司）;（6）嘉和泰公司负责开发项目所需规划、设计、报建等工作及费用；（7）嘉和泰公司负责工程费用筹措、支付、施工及房屋建成后的销售；（8）太重公司负责办理土地出让手续，土地出让金及相关出让费用由嘉和泰公司按太重公司与土地管理部门签署的《国有土地出让合同》约定的付款方式及付款时间支付给太重公司，再由太重公司向政府相关部门缴纳；（9）太重公司土地出让手续办理完毕且嘉和泰公司向太重公司支付全部土地补偿金后，太重公司即为嘉和泰公司办理土地使用权转让手续，转让费用由嘉和泰公司承担；（10）嘉和泰公司为取得土地使用权，向太重公司支付土地补偿金每亩94万元（不含土地出让金及相关税费）;（11）建成后的商铺和住宅，太重公司可按嘉和泰公司确定的价格优先购买；（12）如太重公司需在本小区内建设职工住宅，其占地面积从总面积中扣除；（13）嘉和泰公司在售房过程中发生的各类税、费均由嘉和泰公司承担。（四）付款方式：（1）协议签订后两日内，嘉和泰公司向太重公司支付土地补偿金500万元，十日内支付1500万元；（2）太重公司与土地部门签订土地出让合同后十日内，嘉和泰公司按该合同确定的土地出让金比例和数额向太重公司支付该笔款项；（3）太重公司土地出让完毕，且已取得国有土地使用权后，太重公司与嘉和泰公司签订该土地使用权转让合同，此合同一经土地局批准十日内，嘉和泰公司支付剩余的土地补偿金，太重公司收到土地补偿金后，将土地证及已批准的土地使用权转让协议交由嘉和泰公司办理过户手续。（五）违约责任：（1）在土地转让手续办理完毕前，太重公司如未按本协议第三条第二项约定时间实现三通一平，应按嘉和泰公司已付款额，以每日万分之四计息赔偿待工损失，超过三个月仍无法实现约定条款，嘉和泰公司有权解除协议，太重公司须退还所收款项。（2）嘉和泰公司未按本协议第四条约定时间向太重公司支付该条约定款项，按该条应支付款项，每超过一日按万分之四计息补偿给太重公司，如超过约定时间三个月后仍不能支付，太重公司有权终止协议，除留下已付款的10%作为对太重公司补偿外，其余款项退回嘉和泰公司。（3）施工期间，如因太重公司原因不能保证用水、用电，太重公司应赔偿嘉和泰公司因此所遭受的直接损失；嘉和泰公司未按本协议约定支付水、电及增容费用，太重公司免除责任。（4）在土地转让手续办理完毕之前，因太重公司原因，嘉和泰公司未能及时办理工程项目审批手续，影响施工。太重公司须赔偿因此给嘉和泰公司造成的直接损失，但由于嘉和泰公司未按通知如期支付相关费用，太重公司免除责任。
2002年4月2日，太重公司（甲方）与嘉和泰公司（乙方）签订《补充协议》。其主要内容如下：（一）按原订协议的期限，嘉和泰公司按每亩94万元向太重公司支付土地补偿金，94万元/亩中的流转税按太重公司76%，嘉和泰公司24%的比例承担。嘉和泰公司承担的24%流转税款按原《协议书》约定在嘉和泰公司支付每期土地补偿金的同时一并支付，最终以实际交付的税款按双方约定的比例多退少补。（二）除以上1条以外，原协议履行过程中的所有各项税费（包括土地增值税、交易税等，但不限于此）均由嘉和泰公司承担。（三）以上各项税费凡以太重公司名义缴纳的，须由嘉和泰公司如数支付给太重公司。
2002年9月24日，太重公司与太原市国土资源局签订《国有土地使用权出让合同》（以下简称《出让合同》），太重公司取得了该宗土地的使用权。确认出让土地面积为42968.75平方米（约64.45亩）。
2002年12月，太重公司与嘉和泰公司签订《太原市出让土地使用权转让合同书》（以下简称《转让合同》）。该合同主要内容如下：第7条土地使用权转让价格为每平方米1223元，总额为5255.08万元。第8条太重公司同意按原出让合同规定向国家交纳转让时的土地增值税。第10条双方在本合同签订十五日内，由嘉和泰公司按太原市地产交易管理所审批意见，办理有关手续，交纳有关税费。第11条双方在本合同签订后三十日内到太原市国土资源局申请土地使用权变更登记。
根据《协议书》第四条1约定：本协议签订后两日内，嘉和泰公司支付土地补偿金500万元，十日内支付土地补偿金1500万元。2002年4月2日，嘉和泰公司以承兑汇票方式向太重公司支付土地补偿金2000万元（该承兑汇票2002年9月到期）。
2002年10月30日，嘉和泰公司以支票方式向太重公司支付土地补偿金250万元。
根据《协议书》第四条3约定：太重公司取得国有出让土地使用权后，由太重公司与嘉和泰公司签订该土地使用权转让合同（按土地局规定文本），此合同一经土地局批准十日内，嘉和泰公司即支付剩余的土地补偿金。2002年12月，太重公司与嘉和泰公司签订《转让合同》,2003年1月20日，嘉和泰公司以承兑汇票方式向太重公司支付土地补偿金2000万元。
2005年1月5日、8月19日、8月29日、9月22日，嘉和泰公司以支票、现金方式，四次向太重公司支付土地补偿金330万元。
综上，嘉和泰公司以承兑汇票、支票、现金方式共支付土地补偿金4580万元，余款未付。
根据《协议书》第三条8约定：太重公司负责办理土地出让手续，土地出让金及相关出让费用由嘉和泰公司按太重公司与土地管理部门签署的《出让合同》约定的付款方式和付款时间支付给太重公司。《协议书》第四条2约定：太重公司与土地管理部门签订土地出让合同十日内，嘉和泰公司应按该合同确定的土地出让金比例和数额向太重公司支付该笔款项。2002年9月24日太重公司和太原市国土资源局签订《出让合同》。2002年8月12日嘉和泰公司以承兑汇票方式向太重公司支付土地出让金1000万元（该承兑汇票2003年2月到期）。2002年9月23日嘉和泰公司以电汇方式向太重公司支付土地出让金50万元。嘉和泰公司合计向太重公司支付土地出让金1050万元。
2003年1月15日，太重公司与嘉和泰公司取得国有土地使用权转让鉴证单。双方通过办理权属变更登记手续，嘉和泰公司于2003年1月取得该宗土地的国有土地使用证。
按照《协议书》和《补充协议》有关税费承担的约定，嘉和泰公司尚欠太重公司各种税金。
一审法院还查明，2002年12月31日，嘉和泰公司向太原市国土资源局支付土地出让金386.72万元。
一审法院另查明，太重公司已缴纳契税41.25万元，已申报营业税281.25万元，实际缴纳营业税242.526万元。
一审法院再查明，嘉和泰公司住所地由原太原市并州南路西一巷48号变更为太原市并州南路西一巷10号。
2006年1月16日，太重公司向一审法院起诉称，2002年3月16日太重公司与嘉和泰公司签订《协议书》，就太重公司向嘉和泰公司转让太原市并州南路西一巷48号土地拆迁补偿事宜进行了明确约定。2002年4月2日又签订《补充协议》，就《协议书》中有关税费承担问题进一步明确。合同签订后，太重公司按约履行了合同，而嘉和泰公司只支付了土地补偿金4559.7万元，尚欠太重公司土地补偿金、相关税费等合计3548.6271万元。嘉和泰公司应支付欠款并对其违约行为按照合同约定承担违约责任。请求依法判令：嘉和泰公司立即支付土地补偿金、相关税费合计3548.6271万元及违约金755.86256万元（截至2006年1月12日）及至全部清偿之日止的违约金：嘉和泰公司承担全部诉讼费用及律师费用。
2006年8月7日，太重公司向一审法院递交补充诉状，称根据太重公司与嘉和泰公司签订的《转让合同》，嘉和泰公司还另外拖欠太重公司土地转让金5255.08万元没有支付。因此增加诉讼请求，请求依法判令嘉和泰公司立即支付土地出让金5255.08万元并承担全部诉讼费用。
嘉和泰公司辩称，嘉和泰公司不欠太重公司任何款项，太重公司的诉讼请求应被驳回。（1）太重公司主张的“土地补偿金”与“土地转让金”是转让同一地块的不同阶段的称谓，其实质是土地转让价。2002年3月26日，双方签订《协议书》时土地性质为划拨土地，且协议的名义是合作开发，故使用“补偿金”这一名词，实质是土地使用权转让合同。2002年12月，双方就该地块重新签订了《转让合同》，并经政府批准。该合同是最终确定土地使用权转让法律关系的合法文件，转让价格为5255.08万元。嘉和泰公司已超额支付土地转让款，不存在欠款一说。（2）嘉和泰公司不欠太重公司任何税费。《转让合同》中没有约定由嘉和泰公司负担相关税费，且在该合同第八条明确约定增值税由太重公司负担。（3）嘉和泰公司不欠太重公司任何款，太重公司无权主张所谓的违约金。
【一审】
一审法院认为，双方当事人争议的主要焦点是：（一）《协议书》的效力问题；（二）《补充协议》的效力问题；（三）《转让合同》的效力问题；（四）嘉和泰公司已付价款数额的确定问题、税金问题及违约金问题。
（一）关于《协议书》的效力问题。一审法院从三个方面分析《协议书》的效力：1.《协议书》的性质。太重公司认为《协议书》约定的土地补偿金，系用于地上房屋拆迁、职工安置、工厂搬迁及地上建筑物补偿等，与《转让合同》约定的土地转让金，是两个概念，无法替代。嘉和泰公司认为《协议书》名为合作开发，实际是不同时期转让土地使用权的同一称谓，《协议书》的实质为土地使用权转让合同。一审法院认为，《协议书》的性质是土地使用权转让合同。就《协议书》内容看，主要是约定嘉和泰公司为取得该宗土地使用权，向太重公司支付94万元/亩的补偿金。并非以提供土地使用权、资金等作为共同投资，共同经营，共享利润、共担风险合作开发为基本内容。根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，应当认定为土地使用权转让合同。2.《协议书》、《补充协议》和《转让合同》的关系。太重公司认为《协议书》涉及土地的拆迁、安置、办理出让手续等内容；《补充协议》涉及税费承担问题；《转让合同》仅是土地使用权的转让。三者之间不存在矛盾，《转让合同》不能取代《协议书》和《补充协议》。嘉和泰公司认为《协议书》和《补充协议》实质是不具合同效力的土地使用权转让合同，最终被《转让合同》取代。一审法院认为，从形式上讲，《协议书》和《补充协议》是未经备案登记、仅由双方持有的合同。《转让合同》是经过备案登记的合同。从内容上讲，《协议书》和《补充协议》约定转让土地补偿金94万元/亩，共6058.3万元，土地增值税及相关税费由嘉和泰公司承担。《转让合同》约定土地转让金为每平方米1223元，共5255.08万元，土地增值税由太重公司承担。《协议书》约定的权利、义务，付款方式、违约责任、争议解决方式等条款，在《转让合同》中没有条款约定或者说明。二者是针对同一标的所签订的形式不同、内容也不尽相同的两份合同。虽然都有转让的真实意思表示，但《协议书》是真实履行的合同，而《转让合同》只是用于办理过户之用。3.《协议书》的效力问题。太重公司认为《协议书》是双方真实意思表示，不违反国家法律法规，是合法有效的合同。嘉和泰公司认为《协议书》是转让划拨土地，违反《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条规定，是效力瑕疵合同，被《转让合同》取代。一审法院认为，《协议书》是双方当事人真实的意思表示，也是实际真正履行的合同。《协议书》和《转让合同》是对同一标的所签的先后两份合同，但后签订的《转让合同》并不当然取代《协议书》。因为：一是《转让合同》未废止《协议书》及《协议书》中约定的补偿金条款，也未约定《协议书》与《转让合同》相抵触的部分无效；二是《协议书》和《补充协议》约定了包括拆迁、安置、履行期限、履行方式、违约责任承担、纠纷解决方式等内容，《转让合同》不具备该类交易行为所签合同的必要条款。依照《中华人民共和国合同法》第七十八条规定，应推定为未变更。三是《协议书》不违反国家法律、法规。太重公司与嘉和泰公司签订《协议书》时，该土地为划拨用地，但双方在履行合同过程中，在经政府管理部门批准后，该划拨用地使用权已转化为出让土地使用权，不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的任何一种情形。根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定，《协议书》应认定为合法有效。
（二）关于《补充协议》的效力问题。太重公司认为《补充协议》合法有效。嘉和泰公司认为《补充协议》同样是效力瑕疵合同，已被《转让合同》取代。一审法院认为，双方在《协议书》的基础上，签订《补充协议》，对土地增值税、流转税的金额及履行方式等进行了明确约定，其内容与《协议书》内容并不冲突，与《协议书》的内容共同构成完整的合同内容，二者是同一的关系。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条规定，该《补充协议》的内容是对《协议书》内容的补充。可以确认《补充协议》与《协议书》具有相同的法律效力。
（三）关于《转让合同》的效力问题。太重公司认为《转让合同》也是合法有效的。嘉和泰公司认为《转让合同》是唯一有效合同。一审法院认为，（1）《转让合同》第7条约定的土地转让价格5255.08万元，是国土局的评估价格，是国家土地管理部门对土地交易双方成交价格进行间接调控和引导的最低限价，并非双方达成合意的表示。（2）《转让合同》约定的价格不符合客观事实，按照《转让合同》约定，该宗土地价格为5255.08万元，土地增值税由太重公司承担，相关税费没有约定，按规定由太重公司承担。则太重公司在取得5255.08万元收人时，需向国家交纳土地出让金1417.97万元，需向国家交纳土地增值税及其他相关税费，还要负责拆迁、安置，且该宗土地上建筑物评估价为1041.2171万元。显然，太重公司以5255.08万元转让该宗土地与客观事实和真实合意不符。（3）按照《转让合同》约定的价款5255.08万元，嘉和泰公司的支付有悖常理。嘉和泰公司在已支付3300万元前提下，只应向太重公司支付1955.08万元。但嘉和泰公司于2003年1月20日支付了2000万元，在取得土地使用证，认为已超额支付的情况下，又于2005年1月5日、8月19日、8月29日、9月22日四次向太重公司共付款330万元，显然与常理不符。（4）《转让合同》约定的重要条款形同虚设。《转让合同》第8条约定：太重公司同意按原出让合同规定向国家交纳土地增值税。但原出让合同中并无交纳土地增值税的约定。（5）《转让合同》没有约定土地交付、价款支付、违约责任、纠纷解决方式等内容，不具备土地使用权转让合同的必要条款，不符合一般的交易习惯。（6）按照《协议书》第四条3约定：太重公司土地出让完毕，且已取得国有出让土地使用权后，与嘉和泰公司签订该土地使用权转让合同（按土地局规定文本），此合同一经土地局批准十日内，即由嘉和泰公司向太重公司支付剩余的土地补偿金，太重公司收到土地补偿金后，将土地证及已批准的土地使用权转让协议交由嘉和泰公司办理过户手续。《协议书》第三条8约定：出让费标准为太重公司在政策中能享受到的最优惠的价格标准。显然双方存在合理减少土地转让费的合意。由此可以推断，《转让合同》是按照土地局规定文本，为履行土地局的批准手续而作出的。双方将转让价格约定为5255.08万元，是为了少报纳税金额，而非变更原约定的转让价格。因此，《转让合同》中关于转让价格及土地增值税的约定并非双方当事人真实意思表示，该类条款只会使国家税款减少，因此该类条款应认定无效。其余条款与以前协议内容基本竞合，是双方当事人的真实意思表示，且经土地管理部门审查，并作了土地权属变更登记，双方已实际履行，为有效条款。
（四）关于嘉和泰公司已付价款数额的确定问题、税金问题及违约金问题。
（1）嘉和泰公司已付土地补偿金数额的问题。太重公司和嘉和泰公司对已付款有两个问题意见不同：一是承兑汇票。太重公司认为2002年4月2日2000万元和8月12日1000万元承兑汇票应当扣除贴现利息；嘉和泰公司认为应以收款金额和收据金额为准。一审法院认为，在双方未就付款方式作出明确约定情况下，嘉和泰公司以承兑汇票方式付款并无不妥，太重公司收取承兑汇票后也没有提出异议。对太重公司扣除贴现利息的主张不予支持。二是国土资源局收取的386.72万元土地出让金。嘉和泰公司认为其向国土资源局交纳的386.72万元出让金应计入太重公司收取的土地补偿金数额。一审法院认为，太重公司出售该地，实际就是要取得94万元/亩，合计6058.3万元的土地补偿金收益，其他一切费用均由嘉和泰公司支付。《协议书》第三条9约定：太重公司土地出让手续办理完毕且嘉和泰公司已支付全部土地补偿金后，太重公司即为嘉和泰公司办理土地使用权转让手续，转让费由嘉和泰公司承担。因此，该笔出让金不应算在太重公司收取的补偿金中。
故按照《协议书》约定，嘉和泰公司应支付太重公司土地补偿金6058.3万元，已支付4580万元，欠付太重公司土地补偿金1478.3万元。
（2）税金问题。双方在《补充协议》中约定：除流转税按76%和24%的比例由太重公司和嘉和泰公司承担外，其余所有税费均由嘉和泰公司承担。嘉和泰公司认为，各项税金的纳税主体是明确的，双方的约定是规避法律的行为，应属无效。一审法院认为双方当事人对税金的约定并不违反法律、法规强制性规定。嘉和泰公司向太重公司支付的补偿金是双方约定的不含税价格，双方约定各种税金由嘉和泰公司承担合法有效。但是土地增值税和印花税太重公司并未交纳，营业税部分交纳部分未发生，对于未交纳的税费太重公司没有权利向嘉和泰公司主张，在各税费实际发生后，太重公司可依据《协议书》及《补充协议》向嘉和泰公司主张或另行起诉。对太重公司已缴付的41.25万元契税，予以支持。
（3）违约金问题。一审法院认为嘉和泰公司没有完全履行其付款义务，是基于双方签订了两份合同，双方都有过错，因此对太重公司主张按照日万分之四计算违约金的请求，不予支持。但由于嘉和泰公司迟延付款的责任显然大过太重公司，其迟延付款的行为客观上给太重公司造成了利息损失。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，利息损失也属违约责任的一种，太重公司虽然未提出利息损失的请求，但提出了违约金请求。因此嘉和泰公司应负担迟延付款的利息。
综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十六条、第七十八条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：（一）嘉和泰公司于判决生效后三十日内向太重公司支付土地补偿金1478.3万元及利息（自2005年9月23日起至判决确定的支付之日，以1478.3万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。（二）嘉和泰公司于判决生效后三十日内，向太重公司支付契税41.25万元。（三）驳回太重公司的其他诉讼请求。案件受理费51.7998万元，保全费26.5万元，其他诉讼费4.5万元，由太重公司负担50万元，由嘉和泰公司负担32.7998万元。
嘉和泰公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1．撤销一审判决，依法改判驳回太重公司的诉讼请求；2．一、二审诉讼费用由太重公司承担。事实和理由如下：（1）关于《转让合同》的效力。《转让合同》是双方当事人真实意思表示，符合法律规定，并经政府批准，是最终确定双方土地使用权转让法律关系的合法文件，土地价格应以《转让合同》的约定为准。嘉和泰公司已按约定履行完毕自己的义务，不存在拖欠款项的行为，一审判决嘉和泰公司承担责任是错误的。（2）关于《协议书》和《补充协议》的效力。《协议书》和《补充协议》签订时，该宗土地为行政划拨地。根据法律规定，太重公司无权转让该宗土地，应属无效协议。在办理出让手续后，《协议书》的效力才得到补正，才发生法律效力。虽然该协议有效了，但它先天不足是事实，需要在履行过程中逐步合法化。《协议书》是《转让合同》的准备，并最终被《转让合同》取代。（3）一审判决认定“《协议书》和《转让合同》是针对同一标的所签订的新旧两份合同”。既然如此，根据合同法的一般原理，后合同（《转让合同》）的效力应当优于前合同（《协议书》），政府批准的合同效力当然优于未经批准的合同。（4）《转让合同》和《协议书》相冲突的约定，应以《转让合同》为准。与《协议书》相比，《转让合同》在转让范围、面积、价格、增值税负担等方面都发生了变化，当然应以《转让合同》为准。（5）《补充协议》就税费负担所作的约定，违反了税法的强制性规定。即使有效，增值税的负担约定也显失公平。增值税的纳税主体是转让人而非受让人，所以《转让合同》变更增值税由太重公司承担。（6）一审判决认定嘉和泰公司已付价款数额有误，嘉和泰公司代太重公司支付的386.72万元出让金，应计入已付款数额。（7）2005年以后所付330万元是为了促使太重公司履行全面交付土地义务，被迫多付的。（8）假如一审判决结果是正确的，其对诉讼费的分担违背了人民法院诉讼收费办法，超过嘉和泰公司应负担的比例。
针对嘉和泰公司的上诉，太重公司答辩称，（一）嘉和泰公司主张《转让合同》取代《协议书》和《补充协议》毫无根据且严重歪曲事实。（二）嘉和泰公司对协议约定的出让金和税金提出异议目的是歪曲协议、赖账。（三）嘉和泰公司认为386.72万元出让金应由太重公司承担，没有根据。
太重公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1．撤销一审判决，依法改判支持太重公司一审的全部诉讼请求；2．一、二审诉讼费用均由嘉和泰公司承担。事实和理由是：（1）一审判决对嘉和泰公司欠付土地转让金的事实没有认定是错误的。《协议书》约定嘉和泰公司支付土地补偿金每亩94万元，是对太重公司进行土地拆迁、安置、三通一平等工作的补偿，而非土地转让价格。《转让合同》约定的是土地转让金，是土地本身的转让价格。两份合同的约定并不矛盾，更不重复，嘉和泰公司应当分别履行相应的合同付款义务。《协议书》与《转让合同》的内容相互独立，没有重复，均有双方当事人的盖章签字。根据《合同法》规定，两份合同均成立并生效。在两份合同中，并没有任何相互否定或者变更的条款，分别构成双方不同的权利义务。（2）一审判决为嘉和泰公司减免大部分违约责任，没有依据，也不公平。一审判决已认定嘉和泰公司拖欠土地补偿金的事实存在，应当履行付款义务，但是将太重公司根据合同约定诉请的违约金改为支付同期贷款利息，并且违约金的起算时间也被推迟了两年零八个月之多，显然不符合约定，对太重公司是不公平的。根据《协议书》第四条约定，协议签订后两日内，嘉和泰公司支付土地补偿金500万元，十日内支付1500万元；太重公司取得国有土地使用权后，双方签订土地使用权转让合同，此合同经土地局批准十日内，嘉和泰公司支付剩余的土地补偿金。第五条约定，嘉和泰公司未按本协议第四条约定的时间支付该条约定款项，则按该条应支付的款项，每超过一日按万分之四计息补偿给太重公司。以上约定清楚明确，对双方均有法律约束力，人民法院应当尊重当事人的意思自治。按《协议书》约定，嘉和泰公司应在《转让合同》经批准十日内付清土地补偿金。而《转让合同》经批准的时间双方均认可为2003年1月15日，则嘉和泰公司付清土地补偿金的时间应为2003年1月25日。太重公司正是据此计算违约金，并且对嘉和泰公司中间几次还款均相应予以核减，分段计算。截至2006年1月12日，嘉和泰公司应当支付违约金755.86256万元。这一计算结果既符合合同约定，也符合客观事实，应当得到法院的支持。（3）一审判决驳回太重公司对税金的诉讼请求是错误的。依法纳税是企业应承担的义务，税金对于太重公司是必然发生的费用，太重公司当然有权主张，是否已经发生并不影响嘉和泰公司承担合同义务。而且应纳税款的计算均有国家相关法律法规的规定，太重公司起诉税费金额是依法计算的结果，有充分的法律依据，应当得到支持。（4）一审判决对嘉和泰公司已付款数额认定也存在错误。嘉和泰公司支付的款项中有2002年4月2日2000万元承兑汇票应扣除贴现利息30.3万元，8月12日1000万元的承兑汇票应扣除贴现利息15.6万元。
针对太重公司的上诉，嘉和泰公司答辩称，嘉和泰公司不欠太重公司任何款项，太重公司的上诉请求应被驳回。（一）《协议书》和《补充协议》已被《转让合同》取代。嘉和泰公司已按《转让合同》确定的价格履行完毕付款义务，并无任何拖欠。（二）嘉和泰公司按约履行了全部付款义务，不拖欠太重公司的任何款项，太重公司无权主张所谓的违约金。（三）太重公司主张的各种税费包括营业税、契税、印花税、土地增值税由嘉和泰公司承担不能成立。因为《转让合同》取代《协议书》及《补充协议》后，《转让合同》并没有约定上述税费由嘉和泰公司承担，《转让合同》第8条还明确约定增值税由太重公司承担。（四）太重公司认为已付款中应扣除贴现利息，没有依据。嘉和泰公司支付承兑汇票时，太重公司按票面金额开具了收据，已认可不扣除贴现利息，现在无权主张扣除。
【二审】
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，嘉和泰公司和太重公司对于《协议书》、《补充协议》及《转让合同》的真实性均无异议。综合双方当事人的上诉请求及事实和理由，本案二审争议的焦点问题是：（一）《协议书》、《补充协议》和《转让合同》的效力及相互关系问题；（二）嘉和泰公司已付土地补偿金的数额问题；（三）太重公司关于税金的请求是否成立问题；（四）太重公司关于违约金的请求是否成立问题。
（一）关于《协议书》、《补充协议》和《转让合同》的效力及相互关系问题。
首先，关于《协议书》、《补充协议》的效力，太重公司认为《协议书》、《补充协议》是双方的真实意思表示，不违反国家法律法规，是合法有效的合同。嘉和泰公司认为《协议书》签订时，该宗土地为行政划拨地，根据法律规定，太重公司无权转让该宗土地，应属无效协议。而《补充协议》就税费负担的约定，违反了税法的强制性规定。本院认为，《协议书》、《补充协议》是双方在平等的基础上，自愿协商达成的协议，是双方真实的意思表示。《协议书》不仅详细的约定了所转让土地的面积、价格、付款方式、违约责任，还具体约定了双方权利义务及履行程序。《协议书》签订时，嘉和泰公司及太重公司均知道该宗土地属于划拨用地，所以在《协议书》第三条8约定：由太重公司负责办理土地出让手续；第三条9约定：太重公司土地出让手续办理完毕，即为嘉和泰公司办理土地使用权转让手续。这一缔约行为并没有规避法律损害国家利益，事实上，太重公司和嘉和泰公司正是按照上述约定完成该宗土地转让的。2002年9月24日太重公司与太原市国土资源局签订《出让合同》，取得该宗土地的使用权，嘉和泰公司支付土地出让金；同年12月太重公司与嘉和泰公司签订《转让合同》，嘉和泰公司依据《协议书》向太原市国土资源局支付土地转让款，随后完成土地使用权变更登记；均是双方履行《协议书》的真实行为。根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定：“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。”因此，《协议书》合法有效。《补充协议》是对《协议书》约定转让土地使用权的税费承担所作的补充约定，明确了转让土地使用权的税费如何承担及由谁承担的问题。虽然我国税收管理方面的法律法规对于各种税收的征收均明确规定了纳税义务人，但是并未禁止纳税义务人与合同相对人约定由合同相对人或第三人缴纳税款。税法对于税种、税率、税额的规定是强制性的，而对于实际由谁缴纳税款没有作出强制性或禁止性规定。故《补充协议》关于税费负担的约定并不违反税收管理方面的法律法规的规定，属合法有效协议。嘉和泰公司关于《协议书》签订时，所转让的土地属划拨地，太重公司无权转让及《补充协议》就税费负担的约定违反税法的强制性规定，均属无效协议的主张，没有法律依据，不予支持。一审法院关于《协议书》合法有效及《补充协议》与《协议书》具有相同的法律效力的认定是正确的，应予维持。
其次，关于《转让合同》的效力问题，嘉和泰公司认为，《转让合同》是双方当事人真实意思表示，符合法律规定，并经政府批准，是最终确定双方土地使用权转让关系的合法文件，土地使用权转让价格应以《转让合同》约定为准。太重公司认为，《转让合同》有效，嘉和泰公司应承担《转让合同》约定的支付土地转让金义务。本院认为，太重公司与嘉和泰公司之所以在《协议书》之外又签订《转让合同》，是因为签订《协议书》时，双方当事人均知道所转让的土地属划拨用地，不能直接转让。只有在太重公司办完土地出让手续，取得国有出让土地使用权后，再与嘉和泰公司签订国有出让土地使用权转让合同，并由双方共同到土地管理部门办理登记备案，才能完成该土地使用权转让。因此，《转让合同》对于太重公司及嘉和泰公司来讲就是到土地管理部门办理登记备案手续，以完成《协议书》约定的转让土地使用权行为，而并非为了变更《协议书》的约定条款或者构成双方新的权利义务关系；对于土地管理部门来讲，以《转让合同》登记备案，则表明土地管理部门认可《转让合同》中的价格并据此征收转让税费，办理相关手续。虽然《转让合同》中的价格比双方当事人实际约定的价格低，但土地管理部门给予登记备案的事实表明，土地管理部门认可双方当事人可以此最低价格办理土地使用权转让手续，也表明双方当事人这一做法并不违反土地管理部门的相关规定。事实上，土地管理部门也正是依据该《转让合同》办理了土地权属变更手续。由此可以认定，在本案中《转让合同》仅是双方办理登记备案之用，别无它用，其效力仅及于登记备案。《转让合同》对于合同双方既没有变更《协议书》约定条款，也不构成新的权利义务关系。从嘉和泰公司支付土地补偿金的过程和数额看，也可证明嘉和泰公司在签订《转让合同》后，仍是按《协议书》约定的土地补偿金数额支付的。故嘉和泰公司关于应以《转让合同》中的价格作为本案土地使用权转让价格及太重公司关于以《转让合同》请求另外支付土地转让金的主张，均不符合本案实际情况，没有事实依据，不能成立。
再次，关于《协议书》、《补充协议》与《转让合同》的关系，对于《补充协议》是《协议书》的补充约定双方均无异议，但对于《协议书》与《转让合同》双方争议较大。嘉和泰公司认为，《协议书》已被《转让合同》所取代，《转让合同》是本案唯一有效的合同。太重公司则认为，《协议书》约定的土地补偿金是对拆迁、安置的补偿。《转让合同》约定的土地转让金是土地本身的转让价格，两份合同的约定并不矛盾，也不重复，相互独立，均成立并有效。本院认为，双方当事人签订《转让合同》的目的是为了办理土地使用权转让登记备案手续。《转让合同》没有约定变更或取代《协议书》的条款，并未在双方当事人之间成立新的权利义务关系。从双方当事人实际履行合同的情况看，太重公司转让土地使用权收取土地补偿金、出让金、转让金、太重公司与太原市国土资源局签订《出让合同》及其与嘉和泰公司签订《转让合同》到土地管理部门登记等行为都是在履行《协议书》约定的权利义务。而嘉和泰公司支付土地补偿金、出让金、转让金，取得土地使用权等也是履行《协议书》约定的权利义务。因此，本案中的《转让合同》是双方在土地管理部门办理土地使用权转让手续的备案合同；《协议书》才是双方实际履行的合同。嘉和泰公司关于《转让合同》取代《协议书》, 《转让合同》是本案唯一有效合同的主张不能成立。太重公司关于《协议书》和《转让合同》相互独立，均成立有效，并据此要求嘉和泰公司分别支付土地补偿金及土地转让金的主张也不能成立。
综上，本院认为，《协议书》及《补充协议》是合法有效的协议，是确定双方当事人权利义务及违约责任的合同依据。
（二）嘉和泰公司已付土地补偿金的数额问题。
太重公司对于已收到嘉和泰公司以承兑汇票、支票、现金形式支付的土地补偿金总额4580万元人民币并无异议。但认为其中2002年4月2日2000万元承兑汇票应扣除贴现利息30.3万元及2002年8月12日1000万元承兑汇票应扣除贴现利息15.6万元。本院认为，根据2002年3月26日太重公司与嘉和泰公司签订的《协议书》第四条1约定，嘉和泰公司在《协议书》签订十日内，应支付土地补偿金2000万元。嘉和泰公司应按约定时间履行付款义务。但嘉和泰公司以2002年9月到期的20013万元承兑汇票支付该笔土地补偿金，导致太重公司不能在约定时间实际收到该款项。太重公司只有支付贴现利息，才能在约定时间取得上述款项。嘉和泰公司这种以远期承兑汇票履行到期付款义务的行为，实际是迟延付款，属于不当履行合同义务的行为。由于嘉和泰公司不当履行合同义务，造成太重公司为此支付30.3万元的贴现利息损失，应由嘉和泰公司承担。太重公司关于扣除该贴现利息的上诉请求成立，应予支持。一审判决对此处理不当，应予纠正。关于2002年8月12日1000万元承兑汇票，是嘉和泰公司依据《协议书》第三条8的约定支付的土地出让金。而太重公司在一审中并未对土地出让金提出诉讼请求，因此太重公司关于该1000万元承兑汇票的贴现利息的上诉请求不属于本院二审的审理范围。
嘉和泰公司认为其2002年12月31日向太原市国土资源局支付的386.72万元土地出让金应计入已付土地补偿金数额。本院认为，该笔款项是2002年12月太重公司与嘉和泰公司签订《转让合同》后，由嘉和泰公司直接支付给太原市国土资源局的。依据《协议书》第三条9约定，太重公司土地出让手续办理完毕且嘉和泰公司支付全部土地补偿金后，太重公司即为嘉和泰公司办理土地使用权转让手续，转让费用由嘉和泰公司承担。故该笔款项属于嘉和泰公司应承担的土地转让款，不应计入其已付的土地补偿金数额。一审判决处理适当，应予维持。
综上，一审判决认定嘉和泰公司已付土地补偿金4580万元，尚欠太重公司土地补偿金1478.3万元有误，应予纠正。嘉和泰公司实欠太重公司土地补偿金1508.6万元。
（三）太重公司的税金请求是否成立问题。
根据《补充协议》的约定，除流转税按76%和24%的比例由太重公司和嘉和泰公司分别承担外，其余所有税费均由嘉和泰公司承担。如前所述，《补充协议》关于税费负担的约定并不违反税收管理法律法规的规定，是合法有效协议，双方当事人应按约定履行自己的义务。关于太重公司在没有缴纳税金的情况下是否有权请求嘉和泰公司支付其所承担的税金的问题。本院认为，《补充协议》约定转让土地使用权税费的承担，只是明确了转让土地使用权过程中所发生的相关税费由谁负担的问题。而对于何时缴纳何种税费及缴纳多少税费，《补充协议》没有约定，也无法约定。只有在相关主管部门确定税费种类及额度，太重公司缴纳后，嘉和泰公司才能支付。太重公司在未缴纳税金，也没有相关部门确定纳税数额的情况下，请求嘉和泰公司支付转让土地税金，没有事实依据。一审判决对于太重公司要求嘉和泰公司支付其尚未缴纳的税费的请求不予支持，但提示其在实际缴纳税费后可以向嘉和泰公司另行主张权利的处理，并无不当，应予维持。对太重公司已缴纳的营业税和契税，一审判决只支持太重公司的契税请求而没有支持其关于营业税的请求不当，应予纠正。对于太重公司已缴纳的242.526万元营业税，嘉和泰公司应按24%比例负担58.20624万元。
（四）关于太重公司的违约金请求是否成立问题。
本院认为，《协议书》对于双方当事人具体的权利义务中包括嘉和泰公司付款时间、数额及违约责任均作出了明确约定。太重公司及嘉和泰公司都应按照诚实、信用原则，实际履行合同义务。太重公司按约定办理了土地出让、转让手续并将涉案地块实际交付给嘉和泰公司。嘉和泰公司应按约定履行付款义务，但嘉和泰公司在取得土地使用权后，未按约定时间及数额支付土地补偿金。嘉和泰公司迟延向太重公司支付土地补偿金是引起本案诉讼的主要原因。因此，嘉和泰公司的行为已构成违约，应按合同约定承担违约责任。一审判决认定嘉和泰公司迟延付款构成违约，但对太重公司按照合同约定的日万分之四的比例计算违约金的请求却未予支持，并将双方当事人按照日万分之四的比例计算违约金的约定调整为按银行利率计算利息。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四之规定，人民法院对于当事人在合同中约定的违约金的数额，只有在当事人请求调整，并确实低于或过分高于违约行为给当事人造成的损失时，才能进行调整。一审判决对违约金的调整既违背当事人双方的约定，也缺少法律依据，应予纠正。太重公司关于嘉和泰公司应按合同约定承担违约责任，支付违约金的上诉请求理据充分，应予支持。因为嘉和泰公司最后支付土地补偿金的时间是2005年9月23日，太重公司此前并未要求嘉和泰公司支付违约金。故嘉和泰公司应从2005年9月23日起承担违约责任。
综上所述，嘉和泰公司的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。太重公司的上诉请求，部分有事实和法律依据，应予支持；部分没有事实和法律依据，应予驳回。一审判决认定事实清楚，但适用法律部分有误，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持山西省高级人民法院（2006）晋民初字第20号民事判决第三项；
二、变更山西省高级人民法院（2006）晋民初字第20号民事判决第一项为：山西嘉和泰房地产开发有限公司于判决生效后三十日内向太原重型机械（集团）有限公司支付土地补偿金1508.6万元人民币，并从2005年9月23日起按实际迟延付款天数以日万分之四的比例计算违约金支付给太原重型机械（集团）有限公司直至还清之日止；
三、变更山西省高级人民法院（2006）晋民初字第20号民事判决第二项为：山西嘉和泰房地产开发有限公司于判决生效后三十日内，向太原重型机械（集团）有限公司支付营业税58.20624万元人民币，支付契税41.25万元人民币。
如逾期不履行本判决确定之金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费51.7998万元，保全费26.5万元，其他诉讼费4.5万元，合计82.7998万元，由太原重型机械（集团）有限公司负担50万元，山西嘉和泰房地产开发有限公司负担32.7998万元；二审案件受理费48.799848万元，由山西嘉和泰房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
5．石家庄宏基环保建筑材料厂诉新乐市建筑工程总公司建盛分公司建设工程施工合同工程款纠纷案
【裁判要旨】
在建设工程行业存在着大量先开发票后付款的情形，不能仅凭发票即认为已付款，还需要有其他有效证据佐证。
【案情】
原告：石家庄宏基环保建筑材料厂（以下简称宏基材料厂）。
被告：新乐市建筑工程总公司建盛分公司（以下简称建盛分公司）。
石家庄铁路法院经审理查明：原告宏基材料厂与被告建盛分公司于2006年7月28日签订了建筑工程施工分项分包合同。建盛分公司将其承建的天山观澜豪庭2JHJ、3JHJ楼轻质隔墙安装工程分包给宏基材料厂，承包方式为包工包料，工程单价为每平方米54元，工程总价款据实结算；如一方违约，违约者应支付对方工程价款总额3‰的滞纳金。宏基材料厂按照建盛分公司的要求开具了三张交款人为“新乐市建筑总公司”的发票，分别为2006年8月29日开具金额为27000元发票，于2006年10月25日开具金额为27000元的发票，2006年11月26日开具金额为26369.28元的发票，票面金额总计为80369.28元。建盛分公司并未按照发票显示的时间、金额付款。2006年12月2日，建盛分公司与宏基材料厂就工程量进行了结算，建盛分公司向宏基材料厂出具了工程结算单，确认工程量为1484.6平方米，并以此工程量为依据与宏基材料厂结算，工程价款为80168.4元。宏基材料厂分别于2006年9月23日、2006年11月13日收到建盛分公司付工程款10000元和5000元。2007年5月宏基材料厂向建盛分公司追讨剩余工程款65168.4元。
原告宏基材料厂诉称：2006年7月28日，原告与被告签订了建筑工程施工分包合同，被告将其承揽的天山观澜豪庭工程中轻质隔墙板安装工程分包给了原告。合同对工程分包的形式、结算价格、工期等均予以了约定，合同签订后原告依约履行了自己的义务，被告尚欠原告65168.4元的工程款，经多次催要未果。请求法院依法判令被告向原告支付工程款65168.4元；根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，由于双方在合同中没有约定逾期支付工程款的利息支付标准，被告应按照银行同期贷款利率向原告支付利息3853元（计算至起诉之日，此后继续累计至判决判定的给付之日）；被告承担本案的诉讼费用。
2．被告建盛分公司答辩称：2006年7月28日，原告与被告签订工程分包合同，原告承包了天山观澜豪庭2JHJ、3JHJ楼轻质隔墙板安装工程，原告施工后，被告已经与原告进行了结算，向原告支付了工程款，原告已经开具了收款发票，被告现在并不欠原告的工程款，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
【一审】
石家庄铁路运输法院经审理认为：原告宏基材料厂与被告建盛分公司签订了《建筑工程施工分项分包合同》，双方之间形成了合法、有效的建设工程分包合同关系，双方应当按照合同约定履行各自的义务。原告作为承包方，按照合同约定完成了工程，并已交付被告，完工后双方对工程进行了结算，被告作为发包方，应当按照合同约定和工程结算单确定的工程量，给付原告工程款80168.4元。被告以原告交付三张发票，证明其已以现金形式向原告支付工程款80369.28元，并不欠原告工程款的抗辩意见，因被告无其他证据佐证，不能成立。原告提供了具有证明力的证据，证明原告为被告开具的三张发票只是先开发票，被告并未向原告支付工程款。首先，原告开发票的时间为2006年8月29日、2006年10月25日和2006年11月26日，庭审中被告称按照发票的数额分三次以现金形式付了款，前两次付款时间是在发票开出之后，与发票显示的时间比较接近，第三次付款的时间，被告代理人庭审陈述存在矛盾，第一次开庭说最后一次付款是在2006年11月付的，第二次开庭说是在2006年12月2日以后工程结算后付的。通过被告上述说法可以看出，被告承认付款时间和开发票时间并不一致，其并未在开发票时付款，印证了原告只是先给被告开出并交付发票，而被告并未付款的事实。被告对于付款时间及现金付款的说法，属于提出的新事实、新主张，按照谁主张谁举证的原则，应当由被告举证证明上述事实。但是被告并没有证据证明何时向原告付款，也没有提供诸如被告提取现金记录或原告收款收条等现金付款的证据，因此被告提出已经向原告支付全部工程款的抗辩意见，不能成立。其次，双方在施工结束后，根据合同“据实结算”的约定，于2006年12月2日对工程进行了结算，确定了最终的工程量，且依合同约定及建筑行业惯例，被告应依据工程结算单确定的工程量付款。被告在工程结算后明知确定的工程量却仍向原告多付工程款，也没有按照合同约定提留质保金，不符合建筑行业惯例，也有悖常理，不能认定。再次，谷朝晖、冯秀英、焦雪海的证言均证实原告工作人员张满意于2007年向被告工作人员纪振伟追讨工程款，上述证人证言的陈述能够相互印证，进一步佐证了被告并没有按照工程结算单付清原告工程款的事实。另外，从发票的性质来看，发票不能单独作为已付款凭证。第一，发票不是严格意义上的票据，它与票据法上的票据的功能是不同的。票据法中的支票、汇票、本票是有价证券，具有结算与支付功能，在正常兑付的情况下，是有效的支付凭证。《中华人民共和国发票管理办法实施细则》第三十三条规定，填开发票的单位和个人必须在发生经营业务确认营业收入时开具发票，未发生经营业务一律不准开具发票。因此，就发票本身来看，发票具有确认经营业务的结算功能。原告向被告开具发票，仅是原告向被告要求确认经营业务的凭证，发票本身并不具有支付功能。第二，从交易习惯来看，在实践中，一方收到对方开具的发票之后再另行付款的情况大量存在，而对方收到款项后一般都会另行出具收款凭证，尤其是现金支付，通常收款人会打收条。鉴于被告在庭审中未能提供其他有效证据印证其已偿付工程款的事实，原告的证据已经形成了证据链，证明了被告欠款的事实，因此，对被告以原告向其开具了发票作为已付清原告工程款的抗辩理由，不应采信。原告认可收到被告工程款15000元，属于自认，应当予以确认；被告应给付原告剩余工程款65168.4元。按照合同约定，保修期现已届满，工程质保金已无必要再行提留。原告要求被告向其支付剩余工程款65168.4元的诉讼请求，符合合同约定，应予支持。
原告根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，认为双方在合同中没有约定逾期支付工程款利息的标准，被告应按照银行同期贷款利率向原告支付利息。本院认为，最高人民法院的上述解释是对逾期付款违约责任的规定，原、被告双方在合同中就违约责任已经作了约定，即“违约者应支付对方工程价款总额3‰的滞纳金”，这种约定涵盖了欠付工程款等所有违约行为所应承担的违约责任，并非原告所说合同没有约定。因此，应当按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，优先适用该约定。原告要求被告按照中国人民银行同期贷款利率支付利息的诉讼请求，因双方存在约定而不予支持。被告应当按照合同约定，以该工程价款总额80168.4元的3‰，支付原告滞纳金240.51元。
依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款及第三款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，判决如下：
一、被告新乐市建筑工程总公司建盛分公司于本判决生效后十日内给付原告石家庄宏基环保建筑材料厂工程款六万五千一百六十八元四角，滞纳金二百四十元五角一分，共计六万五千四百零八元九角一分；
二、驳回原告石家庄宏基环保建筑材料厂其它诉讼请求。
【二审】
建盛分公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：原审判决认定事实不清、证据不足。1．上诉人已向被上诉人结清工程款，因为上诉人提交了被上诉人开具的三张正式税务发票，此发票是双方结算的凭证。一审判决认为“三张发票是预开的，不具有付款的证明效力”的观点是片面的，因为只有发票开出后在自已手中才能叫预开，但是本案中发票已经实际交付给上诉人，说明上诉人已经支付了工程款。而且三张发票并不是同一天开出的，如果上诉人收到第一张发票不付款，被上诉人也不会再给上诉人开后两张发票，即便给了发票没付款，也应要求上诉人打张欠条，这是经济往来的常识，而一审法院却认定上诉人提出新事实、新主张而要求上诉人举证，有违司法公正；2．被上诉人没有提供能够证明上诉人欠款的直接证据。施工安装合同不能证明上诉人欠款，谷朝辉的证明不是其真实的意思表示，而另外两个证人是被上诉方的施工人员，与其有利害关系，证言没有可信度，故欠款事实不存在，原审法院的判决是错误的。综上，上诉人请求二审法院撤销一审判决。
宏基材料厂在二审中答辩称：1．上诉人虽持有发票，但不能作为付款凭证，发票本身并不具有支付功能，是税务机关对经营者之间发生业务进行税务管理和监督的工具；是否收到货款不是出具发票的必要条件，一方若开具发票必须具备两个条件，一是双方发生经营业务，二是确认营业收入。开具发票与是否付款无直接的条件关系，因为发票本身只是具有确认业务具体金额的结算功能，此案中被上诉人所开具的发票，仅是向对方要求结算工程款和确认金额的凭证。2．上诉人没有向法庭出具其已经付款的证据。2006年12月2日上诉人向被上诉人出具的工程结算单记载，天山观澜豪庭工程2JHJ、3JHJ楼轻质隔墙板工程量为1484.6平方米，并以此工程量为依据，与被上诉人结算，上诉人要证明其已经支付了工程款就应提交银行的转账凭证或支付现金的证明。3．上诉人不能自圆其说。此案工程款有两个不同数额，三张发票和工程结算单的数额相差200多元，且发票在先，结算单在后，上诉人不可能在没有结算之前就按照发票的数额付清工程款；而且上诉人也未按合同的约定在工程竣工后留3%的质保金；在一审法庭调查中上诉人所述付款时间也总在变化，说明其说法不可信。4．证人谷朝辉、冯秀英、焦雪海证言均证实，截至到2007年5月被上诉人仍向上诉人催要过工程款。
二审法院认为，被上诉人宏基材料厂与上诉人建盛分公司签订了《建筑工程施工分项分包合同》，双方之间形成了合法、有效的建设工程分包合同关系，双方应当按照合同约定履行各自的义务。建盛分公司上诉认为其已向被上诉人结清工程款，并提交了被上诉人开具的三张正式税务发票，认为这三张发票即是双方结算的凭证，因此已不欠宏基材料厂工程款。经本院审查和建盛分公司的自认，宏基材料厂是先给付建盛分公司税务发票，建盛分公司见票后才实际按票面数额给付工程款，因此本案中双方并不是在给付工程款的同时出具发票。现宏基材料厂提出建盛分公司尚欠工程款65168.4元，且证人谷朝晖、冯秀英、焦雪海的证言均证实宏基材料厂工作人员张满意于2007年向建盛分公司工作人员纪振伟追讨工程款，而双方之间也只有这一次建设工程分包合同，故建盛分公司不能仅依据税务发票而证明已向宏基材料厂结清工程款，还应举出其他付款的证据予以证明，但是在一、二审期间建盛分公司并没有证据证明何时向宏基材料厂付款，也没有提供如何提取现金的记录或收条等现金付款的证据，故应承担举证不能的后果。据此，上诉人建盛分公司已向被上诉人结清工程款的事实无证据证明，本院不予支持；关于建盛分公司提出的谷朝辉的证明不是其真实意思表示，而另外两个证人是被上诉方的施工人员，有利害关系，证言没有可信度的上诉理由，本院认为谷朝辉是此建设工程分包合同的工程监理，与双方当事人均无利害关系，其证明应是真实的。综上，建盛分公司的上诉理由不能成立。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
6．西安市临潼区建筑工程公司与陕西恒升房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案
【裁判要旨】
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条关于“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定，是指当事人就同一建设工程签订两份不同版本的合同，发生争议时应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据，而不是指以存档合同文本作为结算工程价款的依据。
【案情】
上诉人（原审原告）：西安市临潼区建筑工程公司，住所地陕西省西安市临潼区东关街21号。
法定代表人：孙刚，该公司总经理。
委托代理人：韩松，北京市康达律师事务所西安分所律师。
委托代理人：王东宽，该公司职工。
被上诉人（原审被告）：陕西恒升房地产开发有限公司，住所地陕西省西安市东关南街大新巷4号。
法定代表人：何西京，该公司总经理。
委托代理人：翟存柱，北京市中凯律师事务所律师。
委托代理人：郝雅玲，北京市中凯律师事务所律师。
西安市临潼区建筑工程公司（以下简称临潼公司）与陕西恒升房地产开发有限公司（以下简称恒升公司）建设工程施工合同纠纷一案，陕西省高级人民法院于2007年3月19日作出（2006）陕民一初字第15号民事判决。临潼公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2007年9月21日进行了开庭审理。临潼公司的委托代理人韩松、王东宽，恒升公司的委托代理人翟存柱、郝雅玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2003年3月10日，临潼公司依照约定进入恒升公司位于陕西省西安市建工路8号的恒升大厦综合楼工程工地进行施工。同年9月10日，临潼公司与恒升公司签订《建设工程施工合同》，约定：恒升公司（甲方）将其建设的恒升大厦综合楼项目的土建、安装、设备及装饰、装修和配套设施等工程发包给临潼公司（乙方）；开竣工日期：2003年3月10日-2005年9月10日；合同价款：承包总价以决算为准，由乙方包工包料。价款计算以设计施工图纸加变更作为依据。土建工程执行99定额，安装工程执行2001定额，按相关配套文件进行取费，工程所用材料定额规定需要做差价的以当期信息价为准。定额信息价购买不到的，甲乙双方协商议价，高出定额部分作差价处理。施工现场签证作为合同价款组成部分并入合同价款内；价款支付及调整：工程施工到正负零时，甲方向乙方首次支付已完工程量95%的工程款。正负零以下工程，作为乙方第一次报量期。正负零以上工程，由乙方每月25日将当月工程量报甲方，经其审核后在次月1-3日内将上月所完工程量价款95%支付给乙方；竣工与决算：已完工程验收后，乙方应在15天内提出决算，甲方收到决算后在30天内审核完毕，甲方无正当理由在批准竣工报告后30天内不办理结算，从第31天起按施工企业向银行计划外贷款的利率支付拖欠工程款利息，并承担违约责任；违约与索赔：甲方不按合同约定履行自己的各项义务，支付款项及发生其他使合同无法履行的行为，应承担违约责任，相应顺延工期，按协议条款约定支付违约金和赔偿因其违约给乙方造成的窝工等损失。乙方不能按合同工期竣工，按协议条款约定支付违约金，赔偿因违约给甲方造成的损失；双方施工现场总代表人：甲方何西京，乙方张安明。合同还对双方应负责在开工前办理的事项、材料设备供应、设计、质量与验收等均作了具体明确的约定。
2004年4月5日，西安市城乡建设监察大队对未经招标的恒升大厦综合楼工程进行了处罚，恒升公司即委托临潼公司张安明在西安市招投标办公室补办了工程报建手续，双方所签合同已经备案。诉讼中双方持有的合同，内容区别是有无29-3条。恒升公司持有西安市城市建设档案馆出具的备案合同附有此条。其内容为：本工程为乙方垫资工程，以实结算，实做实收，按工程总价优惠8个点，工程结算以本合同为准。
2005年2月2日，恒升公司与临潼公司、设计单位、监理公司等就恒升大厦综合楼地基与基础分部工程，主体（1-10层）分部工程进行验收，认定该工程为合格工程。11-24层主体工程已完工但未进行竣工验收，恒升公司承认主体已封顶。同年2月26日，临潼公司作出恒升大厦综合楼《建设工程主体完决算书》，决算工程造价为31020507.31元，并主张已送达恒升公司，但无恒升公司签收的文字记录及其他证据佐证，恒升公司不予认可。后双方发生纠纷，致使工程于2005年4月停工至今。
一审法院依据临潼公司申请，委托陕西华春建设项目管理有限责任公司对恒升大厦综合楼已完工程造价和截止2006年6月22日的停窝工损失进行鉴定。2006年。11月25日，2007年1月12日，陕西华春建设项目管理有限责任公司作出华春鉴字（2006）07号鉴定报告及对该报告的异议答复、补充意见确认：恒升大厦综合楼已完工程造价为20242313.44元；2004年4月至2006年6月22日的停窝工损失为346421.84元。该工程造价中混凝土使用现场搅拌价，且按工程总造价优惠8个点即1818793.15元及四项保险费175452.75元。对该鉴定结论，临潼公司认为该工程造价应依照合同约定采用信息价；商品砼应采用购买价；备案合同29-3内容是恒升公司事后添加的，所以优惠8个点即1818793.15元没有依据。恒升公司则认为，临潼公司停工的原因完全在于其自身，故停窝工损失根本没有计算的合法依据。
恒升公司主张已支付工程款12219182.8元，但临潼公司仅对2004年6月20日、9月15日张安明以工程款内容签收的175万元予以确认。对其他款项一审法院依据庭审质证意见作以下分类：（一）项下2773932.40元恒升公司认为全部用于工程，应认定为已付工程款。临潼公司认可该笔款项用于工程，但认为是归还其借款480万元。（二）项下款项共计680万元，恒升公司主张依张安明要求支付至陕西致圣装饰工程有限公司（以下简称致圣公司），因张安明系该公司总经理。对此临潼公司不予认可，认为收款主体非临潼公司。（三）项下款项208410元，恒升公司主张由于临潼公司施工中不慎造成的支出，应认定为已付工程款。临潼公司认为依照监理公司的签证应由恒升公司承担。（四）项下款项686840.4元，恒升公司认为临潼公司口头承诺从工程款中予以扣减，应认定为已付工程款。临潼公司认为与本案无关，不予认可。
另查明，临潼公司工地代表张安明，系致圣公司总经理，该公司的法定代表人张宏发与其系父子关系。
临潼公司2006年5月15日起诉至一审法院称，2003年9月10日，临潼公司与恒升公司签订《建设工程施工合同》，约定：由临潼公司包工包料承包恒升大厦综合楼工程，恒升公司按工程进度向其支付工程价款。工程施工到正负零时，恒升公司向临潼公司首次支付已完工程量95%的工程价款。正负零以上工程，由临潼公司每月25日报告当月工程量，经恒升公司审核后在次月1-3号将上月所完成工程量价款95%支付给临潼公司。若恒升公司不能依约支付工程款项，应赔偿因违约给临潼公司造成的损失，并支付逾期付款利息。临潼公司先后完成正负零以下工程、大厦主体工程，经验收均为合格，但恒升公司仅付工程款284万元。故请求：判令恒升公司立即支付拖欠的工程款29480391.06元及逾期利息2825417元；判令恒升公司赔偿临潼公司停、窝工损失200万元；判令恒升公司承担本案诉讼费用。
恒升公司辩称，双方签订《建设工程施工合同》属实，但对该工程进行施工的不是临潼公司，而是借用临潼公司资质的个人包工头张安明。本案合同项目为商业、住宅用途的商品房，关系社会公共利益、公共安全，但对施工单位的选定却未进行招标投标工作，违反了法律、法规的强制性规定，本案合同应当认定无效，临潼公司主张的利息及损失的诉讼请求依法应予驳回；在施工过程中恒升公司多次替张安明支付材料款、水电费，并将部分工程款支付至其指定的致圣公司。截止目前，恒升公司支付的各项工程款为12219182.8元，但张安明从未按合同约定向恒升公司申报过工程量及申请支付工程款，故对造成的拖欠工程款、停窝工损失不承担责任。
【一审】
一审法院经审理认为，临潼公司与恒升公司双方签订并经西安市城乡建设委员会备案的建设工程施工合同，系双方当事人真实意思表示，张安明作为工地负责人组织施工，该工程应视为临潼公司实施完成，该合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应依法有效。审理中双方当事人持有的合同内容不同，但鉴于备案合同手续是由临潼公司工地代表张安明办理，且一审法院对备案合同中有关29-3条内容到西安市城市建设档案馆进行了核查，故对备案合同应予以认定并作为结算依据。依照合同中对工程所用材料约定，定额规定需要做差价的以当期信息价为准，而混凝土不属于需要做差价的材料，不能采用信息价。一审庭审中，临潼公司未提供外购商品混凝土的相关证据，涉案工程也不在政府强制使用商品混凝土的范围内，故鉴定结论中混凝土采用现场搅拌价计算恒升大厦已完工程造价依据充分，临潼公司主张采用信息价计算造价及商品砼采用购买价的理由不能成立。同时该报告依据备案合同约定在总造价中优惠8个点并扣除四项保险费，符合合同和法律规定，应予采信。临潼公司未提供29-3条系事后添加的相关证据，故其主张不应在总造价中优惠8个点的理由不能成立。鉴定报告确定恒升大厦综合楼已完工程造价为20242313.44元，客观真实应予以采信。对于恒升公司已付的175万元工程款双方无争议予以确认。依照合同承包总价以决算为准由乙方包工包料的约定，对于临潼公司认可用于工程的（一）项下内容，因其没有证据证明借款事实的存在，故其主张的恒升公司归还借款的理由不能成立。对于（二）项下款项，恒升公司本应支付至临潼公司，但由于张安明既是临潼公司驻工地代表，又是致圣公司总经理，恒升公司主张应张安明要求支付至此理由成立，对于该公司签收的9笔580万元，应认定为已付工程款。对于2002年12月24日支付的100万元，因发生在双方进场、签订合同之前，且合同中并无预付款的特别约定，故不予认定。对于（三）项下共计208410元，是临潼公司在施工中不慎发生天然气泄漏事故造成，应以监理公司的签证为依据认定责任，由临潼公司承担。对于租房费用因系工地实际发生费用，亦应由临潼公司承担，应认定为已付工程款。（四）项下共计686840.4元，与本案工程无关联性，不予认定。综上，恒升公司已付工程款为10532342.4元。对临潼公司起诉请求的下欠工程款利息，因该工程未竣工，工程价款亦未结算，故依据最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件法律适用的相关规定，应从起诉之日起计算。由于临潼公司未按合同约定申报工程量及申请支付工程款，亦未提供监理公司确认的停窝工证据，故对其主张的停窝工损失不予采信。据此判决：（一）临潼公司与恒升公司签订并备案的《建设工程施工合同》依法有效；（二）恒升公司于判决生效之日起30日内支付临潼公司工程款9709971.04元及利息（自2006年5月15日起按照同期同类银行贷款利率计息）。逾期履行，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；（三）驳回临潼公司的其他诉讼请求。案件受理费181539元、诉讼保全费10520元、鉴定费30万元，共计492059元，由临潼公司与恒升公司各承担246029.50元。
【二审】
临潼公司不服一审判决，向本院提起上诉称，1．本项工程因周边环境所限，不能在施工现场进行混凝土搅拌作业，整个大厦全部使用商品混凝土，诉讼中恒升公司也没有否认大厦实际使用商品混凝土的事实，只是强调要以实际购买价结算。一审判决按照现场搅拌混凝土价格计算工程造价，有违公平，恒升公司应按照鉴定报告以商品混凝土市场信息价计算的工程款向临潼公司支付工程欠款及利息。2．一审判决以临潼公司未按合同约定申报工程量及申请支付工程款，亦未提供监理公司确认的停窝工证据为由，对停窝工损失不予认定明显错误。3．恒升公司提交的存档合同文本是经过篡改和伪造的，不能作为定案的依据。双方2003年9月10日签订的《建设工程施工合同》一式四份均经备案，双方各持一份，存档两份。本案中恒升公司开始提供的合同文本与临潼公司提交的合同文本并无差异，在工程造价鉴定结果出来之后又提供添加了29-3款的存档文本。29-3款的字迹明显与前款不同，非一人所写，同时其内容又明显与其他条款相矛盾。4．一审判决认定恒升公司已经向临潼公司支付了1053万元工程款与实际不符。其一，（一）项下的277万元，临潼公司确实收到该款项，也用于工程建设，但系恒升公司归还之前所借债务。其二，一审判决认定恒升公司向致圣公司支付的580万元全部为恒升公司付给临潼公司的工程款是错误的，对于致圣公司收款收据上写明是恒升大厦工程款的340万元予以认可。其三，临潼公司是在执行恒升公司指令的施工方案时发生的事故，对此造成的实际损失，恒升公司当时就承诺完全由其承担，此事不仅有监理公司出具字据为证，也有其实际支付相关费用的事实相佐。5．一审判决恒升公司支付欠款利息的起息日不当，恒升公司约定给付工程款而不予给付，即属迟延履行合同义务，利息就应当产生，而不应从临潼公司起诉之日开始计息。为了简化违约利息计算的复杂性，请求从2005年4月12日停工之日起开始计息。故请求撤销一审判决；改判恒升公司支付工程款22173276.52元及利息，并赔偿停窝工损失346421.60元；一审、二审案件受理费、保全费、鉴定费由恒升公司承担。
恒升公司答辩称，1．临潼公司所主张备案合同29-3款是擅自添加的上诉理由，既不是事实也无足够的证据支持。备案合同中的29-3款是双方经过协商同意，由何西京填写的。该合同是施工方代表张安明和建设方代表何西京一起到建委办理的备案手续，张安明对备案合同中填写29-3款是知道或应当知道的。根据最高法院建设工程的司法解释的规定，建设工程施工合同若出现“阴阳合同”，即备案合同和实际履行合同，依法应以备案合同为有效合同并以此办理工程结算。2．临潼公司提供不出反映本案所用混凝土是商品混凝土的直接证据，本案所涉工程所在位置也不在政府强制性使用商品混凝土的范围内，完全可以使用现场搅拌。根据一审鉴定单位的补充鉴定意见，本案所涉混凝土应当按现场搅拌价计价。3．停窝工损失完全是临潼公司自身原因导致的，因而一审判决不支持临潼公司主张的停窝工损失是正确的。4．恒升公司以工程款名义支付给致圣公司的款项应当被认定是本案所涉工程款。临潼公司主张恒升公司支付款项中有480万元是归还临潼公司的借款，而临潼公司未提供证据证明借款事实的存在，即便借款成立，也是双方的债权债务关系，与本案无涉，临潼公司应另行起诉。5．恒升公司提供的证据足以证实本案所涉施工合同是实际施工人张安明借用临潼公司资质签订的，根据相关法律规定应当认定无效。
本院二审查明：陕西华春建设项目管理有限责任公司2006年11月25日作出的华春鉴字（2006）07号鉴定报告载明：“（1）恒升大厦已完工程总造价23846047.39元是在该工程所采用的混凝土为商品混凝土且单价采用实际购买价的情况下计算的结果。这里所说的实际购买价，是指被告所提供的资料‘陕西尧柏混凝土有限公司用于华业有限公司的商品混凝土报价单’中的商品混凝土单价。以此单价为依据所鉴定的恒升大厦已完工程总造价相对于其他两种总造价较真实。（2）恒升大厦已完工程总造价22734914.34元是在该工程所采用的混凝土为现场搅拌的情况下计算的结果。该工程所在位置不在地方政府强制性使用商品混凝土的范围内，可以使用现场搅拌混凝土，而且比较经济。（3）恒升大厦已完工程总造价25297208.92元是在该工程所采用的混凝土为商品混凝土且单价采用当期信息价的情况下计算的结果。”“该工程停、窝工时间为自2004年4月至2006年6月22日，但数量没有建设单位指定的工地代表签证。”2007年1月12日对该鉴定报告异议的答复及补充意见载明：“工程造价中所含的四项保险费应在总造价中扣除，其金额为175452.75元；鉴定报告中的已完工程造价应扣除六层以下及十七层以上部分的90厚GS板的造价，其金额为498355元。”
另查明，陕西长安工程建设监理有限责任公司（以下简称长安监理公司）出具的《情况说明》载明：“一、我项目部监理的恒升大厦综合楼《建设工程施工合同》复印件第17页第29条增订条款中仅有29-1款和29-2款。二、在2005年4月21日资金专题会议上，双方没有提出垫资与优惠8个百分点的问题。”西安市城市建设档案馆存档的一份委托书，内容是恒升公司委托何西京前去西安市建委工程建设审批办公室办理招投标手续。《建设工程项目报建表》上也注明经办人是何西京。2004年3月15日临潼公司向恒升公司出具的“法人代表授权委托书”，授权张安明为临潼公司办理恒升大厦招投标事宜。
再查明，2004年1月1日，临潼公司恒升大厦项目部编制了恒升综合大厦基础筏板砼施工方案，该方案第五条明确写到：“采用商品砼，砼配合比的选料要严格控制，水泥用尧柏股份公司尧柏牌P.032.5水泥，自来水。”2004年1月10日，长安监理公司经审查同意该施工方案。2004年10月18日及2006年2月26日长安监理公司出具的恒升综合大厦主体工程1-10层及11-24层《质量评估报告》均载明：“对商品混凝土及砌体中用到的砂浆（混合砂浆）均按规范要求留置了足够数量的试块，进行了标准养护，作为评定主体中砼及砂浆强度的依据。”2005年6月2日，长安监理公司出具的“关于恒升大厦工程审计过程中需要明确的几个问题”中写明：“砼搅拌现场无堆材料场地，施工中用砼全部为外购商品砼。”临潼公司还提供了在陕西尧柏混凝土有限公司购买商品混凝土的发票。
在二审庭审中，临潼公司提供了西北政法大学司法鉴定中心作出的鉴定结论，证明存档合同文本中29-3条款内容是恒升公司的何西京私自添加的。恒升公司认为，西北政法大学的鉴定结论只能说明29-3条款是何西京书写，这一点本身不存在任何异议，根本无需通过鉴定加以证明。
本院认为，根据临潼公司的上诉请求和庭审调查辩论，双方当事人争议的焦点问题为：（一）本案所涉工程应以哪个《建设工程施工合同》文本作为结算依据；（二）一审判决关于混凝土采用现场搅拌价计算恒升大厦已完工程造价是否适当；（三）恒升公司已向临潼公司支付工程款的数额；（四）临潼公司主张的停窝工损失是否应得到支持；（五）恒升公司应从何时开始向临潼公司支付所欠工程款利息。
（一）关于本案所涉工程应以哪个《建设工程施工合同》文本作为结算依据的问题。
恒升公司与临潼公司于2003年9月10日签订《建设工程施工合同》,2004年4月5日在西安市城乡建设委员会进行了备案。双方当事人在一审举证期限内向一审法院提供的《建设工程施工合同》文本内容是一致的，即没有29-3条款的内容，长安监理公司出具的《情况说明》也证明《建设工程施工合同》的文本没有29-3条款的内容。《建设工程施工合同》第十一条约定了工程进度款问题，对具体的工程进度和付款期限做了明确约定，恒升公司自己也主张已向临潼公司支付工程款12219182.8元，而29-3条款的内容与《建设工程施工合同》第十一条明显矛盾。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”该条是指当事人就同一建设工程签订两份不同版本的合同，发生争议时应以备案的中标合同作为结算工程价款的依据，而不是指以存档合同文本为依据结算工程价款。恒升公司提交的西安市城市建设档案馆存档的《建设工程施工合同》文本，该合同文本上的29-3条款是恒升公司何西京书写的，没有证据证明该条款系经双方当事人协商一致。故应以一审举证期限届满前双方提交的同样内容的《建设工程施工合同》文本作为本案结算工程款的依据。一审判决仅凭招投标补办手续档案中有临潼公司向恒升公司出具的“法人代表授权委托书”，认定备案合同手续是由临潼公司工地代表张安明办理并按恒升公司提交的存档合同文本作为工程价款结算根据，缺乏事实和法律依据，本院应予纠正。
（二）一审判决关于混凝土采用现场搅拌价计算恒升大厦已完工程造价是否适当的问题。
根据恒升大厦工程设计施工方案关于采用商品砼的具体要求、长安监理公司工程主体质量评估报告中关于采用商品砼符合规范要求的评估结论、长安监理公司出具的关于全部采用商品砼的情况说明以及临潼公司从陕西尧柏混凝土有限公司购买商品混凝土的发票等一系列证据，足以证明本案所涉工程采用的是商品砼而非现场搅拌砼。陕西华春建设项目管理有限责任公司对恒升大厦综合楼已完工程造价作出的华春鉴字（2006）07号鉴定报告也认为，“恒升大厦已完工程总造价23846047.39元是在该工程所采用的混凝土为商品混凝土且单价采用实际购买价的情况下计算的结果。以此单价为依据所鉴定的恒升大厦已完工程总造价相对于其他两种总造价较真实。”故恒升大厦已完工程总造价应以鉴定结论中的23846047.39元为依据，对恒升公司以混凝土现场搅拌价格计算工程造价的主张及临潼公司以商品混凝土市场信息价计算工程造价的主张均不予采信。
（三）关于恒升公司已向临潼公司支付工程款的数额问题。
一审判决认定恒升公司已付工程款数额为10532342.4元，临潼公司认为该认定数额错误。临潼公司提出异议的有三个方面，其一是主张恒升公司向其借款480万元应从恒升公司的已付工程款中予以扣除。本院认为，临潼公司的诉讼请求是要求判令恒升公司支付拖欠的工程款及利息，赔偿停、窝工损失。支付工程款与借款是两个不同的法律关系，临潼公司主张将借款480万元从恒升公司已付工程款中直接扣除缺乏相应的法律依据，本院不予支持，临潼公司主张的借款问题应另行解决；其二是临潼公司主张恒升公司支付给致圣公司的580万元不应全部认定为恒升公司已付工程款。本院认为，对于恒升公司已付工程款数额的认定问题，一般来讲，收款人应当是临潼公司，如果是按临潼公司的要求向其他单位付款，恒升公司应出具临潼公司委托付款方面的证据，而恒升公司并没有提供相关证据。鉴于临潼公司已认可其中的340万元为恒升公司已付工程款，故恒升公司支付给致圣公司的340万元应认定为恒升公司已付工程款；其三是临潼公司主张天然气泄漏事故造成的支出208410元应由恒升公司承担。本院认为，对天然气泄漏事故造成的支出208410元，应以长安监理公司最后出具的说明为依据，临潼公司主张由恒升公司承担依据不足，本院不予采信。综上，恒升公司已付工程款的数额应认定为8132342.4元。
（四）关于临潼公司主张的停窝工损失是否应得到支持的问题。
本院认为，虽然陕西华春建设工程项目管理有限责任公司2006年11月25日出具的鉴定报告中，对于恒升大厦工程停、窝工损失计算为346421.84元，但该鉴定报告也明确说明：“该工程停、窝工时间为自2004年4月至2006年6月22日，但数量没有建设单位指定的工地代表签证。”一审判决以临潼公司未按合同约定申报工程量及申请支付工程款，亦未提供监理公司确认的停、窝工证据，故对临潼公司主张的停、窝工损失不予支持。由于二审中临潼公司也没有提供相关证据支持其主张，故对临潼公司上诉要求恒升公司按鉴定报告计算的346421.84元支付停、窝工损失，本院亦不予支持。
（五）关于恒升公司应从何时开始向临潼公司支付所欠工程款利息的问题。
本院认为，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”合同有约定的，应当遵从当事人约定，只有在当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，才分别不同情况适用该条司法解释的规定。从本案双方当事人签订的《建设工程施工合同》的约定来看，约定工程施工到正负零时，甲方向乙方首次支付已完工程量95%的工程款。正负零以下工程，作为乙方第一次报量期。正负零以上工程，由乙方每月25日将当月工程量报甲方，经其审核后在次月1-3日内将上月所完工程量价款95%支付给乙方。故一审判决恒升公司从临潼公司起诉之日起支付工程欠款利息不当，本院予以纠正。临潼公司主张从2005年4月12日停工之日起支付利息，本院照准。
综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持陕西省高级人民法院（2006）陕民一初字第15号民事判决第一项、第三项；
二、变更陕西省高级人民法院（2006）陕民一初字第15号民事判决第二项为：陕西恒升房地产开发有限公司于本判决生效之日起30日内支付西安市临潼区建筑工程公司工程款15039897.24元及利息（自2005年4月12日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计息）。
逾期不履行本判决确定的金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费等按一审判决执行；二审案件受理费181539元，由陕西恒升房地产开发有限公司负担72616元，西安市临潼区建筑工程公司负担108923元。
本判决为终审判决。
7．江西圳业房地产开发有限公司与江西省国利建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷案【裁判要旨】
裁判摘要：根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条的规定，当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利，人民法院可以根据对方当事人提供的证据认定案件事实。但是，被视为放弃举证权利的一方当事人依法仍享有抗辩权，人民法院对其抗辩应当依法审查，抗辩有理的应当予以采纳、支持。
【案情】
上诉人（原审被告）：江西圳业房地产开发有限公司，住所地江西省南昌市二七北路98号。
法定代表人：梁耀科，该公司总经理。
委托代理人：汤忠赞，江西金凤凰律师事务所律师。
委托代理人：万艺娇，江西金凤凰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：江西省国利建筑工程有限公司，住所地江西省南昌市朝阳洲团结路10号。
法定代表人：张国仔，该公司董事长。
委托代理人：熊韶云，该公司职员。
委托代理人：王开定，北京市中伦金通律师事务所律师。
上诉人江西圳业房地产开发有限公司（以下简称圳业公司）为与被上诉人江西省国利建筑工程有限公司（以下简称国利公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省高级人民法院（2005）赣民一初字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2006年9月12日公开开庭审理了本案。圳业公司的委托代理人汤忠赞、万艺娇，国利公司的委托代理人王开定、闵翰奇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
【一审】
一审法院经审理查明：2002年6月6日，江西省进贤县人民政府（以下简称进贤县人民政府）与深圳市圳昌投资实业有限公司（以下简称圳昌公司）签订《进贤县政府大院开发及新区建设合同书》。2002年6月8日，圳昌公司向进贤县人民政府出具授权委托书，委托圳业公司全权负责该项目的开发、经营和建设。2002年6月12日，圳业公司申请设立“进贤县政府大院开发行政中心建设项目总指挥部”，并经进贤县工商行政管理局依法核准。进贤县政府大院开发行政中心建设项目总指挥部分别于2002年9月1日、2003年2月25日、2003年3月10日与国利公司签订了三份《建设工程施工合同》及其《补充协议书》，建设工程项目分别为进贤县行政中心建设工程县政府大楼、档案馆、食堂及宾馆。合同约定的承包范围为土建工程（基础、主体、屋面、砌筑、塑钢窗、抹灰楼地面、水电安装等），三份合同的工程总价款为人民币1424万元。工程项目采用可调价格，合同价款调整方法、范围为：按施工图、变更通知书、签证单进行调整，调整范围不得超过圳业公司与进贤县政府决算价格，最终价格以进贤县政府审定认可的造价为基础。合同约定国利公司承建的工程项目全面竣工结算后，圳业公司半年内需向国利公司支付90% ～E程款，土建保修期满付7%，余款3%作为工程质保金。国利公司同意在工程总造价上让利8%。结算依据为2001年《全国统一建筑（安装）工程定额》（江西省单位估价表），按三类取费。工程质量标准：政府大楼及档案馆为市级优良工程，如达不到市优将扣除工程总造价3%作为违约金；宾馆、食堂为合格工程。合同关于工程竣工结算约定：发包人（圳业公司）收到承包人（国利公司）递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。在施工过程中，圳业公司将合同约定的屋面、水电安装工程发包给他人施工。圳业公司分别于2004年9月23日、2004年11月8日和2004年12月30日收到国利公司递交的进贤县行政中心建设工程一一档案馆、政府大楼、食堂、宾馆楼的工程决算书。工程决算书反映的工程总造价为24742895.8元。2004年8月25日，国利公司承建的县政府大楼、档案馆、食堂、宾馆通过竣工验收并投入使用。食堂、宾馆楼经验收评定为合格工程；政府大楼、资料楼经南昌市建设工程质量监督站评为市级优质结构工程；政府大楼经南昌市城乡建设委员会评定为市级优良工程。2005年4月1日，进贤县政府大院开发行政中心建设项目总指挥部向各施工单位发出通知，要求各施工单位尽快提供齐全有效的决算资料进入决算程序。至本案起诉之日止，圳业公司共向国利公司支付工程款人民币1264万元。国利公司单方提供的工程决算显示，圳业公司尚欠国利公司工程款12102895.8元。
一审法院另查明，圳昌公司与进贤县人民政府签订《进贤县政府大院开发及新区建设合同书》第十一条约定：“新区建设工程验收合格后，双方进行财务结算，结算必须在验收之日起壹个月内完成。”圳昌公司与进贤县人民政府的工程结算至今未进行。
一审法院通知当事人的举证期限为2005年8月15日前，并于2005年9月12日、9月29日两次组织双方当事人进行证据交换。在此期间，圳业公司未提出对本案所涉工程造价进行司法鉴定的申请。2005年10月8日，圳业公司向一审法院提出书面申请，要求就本案所涉工程项目款项进行司法鉴定。在移送鉴定中，圳业公司对鉴定事项范围提出异议，且未在通知要求的时间内按规定交纳鉴定费用，一审法院司法技术处于2006年3月17日将案件退回。
2005年12月13日，国利公司向一审法院提出先予执行申请，一审法院经审查，于2006年1月16日作出（2005）赣民一初字第5-2号民事裁定，由圳业公司向国利公司支付200万元。此款已执行完毕。
因涉案工程款未结清，国利公司于2005年4月27日向江西省南昌市西湖区人民法院（以下简称西湖区人民法院）提起诉讼。西湖区人民法院受理后，圳业公司提出管辖权异议。2005年5月23日，西湖区人民法院将本案移送江西省高级人民法院。国利公司的诉讼请求是：判令圳业公司清偿工程款1210万元及利息90万元；由圳业公司承担本案的案件受理费和财产保全费。
一审法院认为，圳业公司申请并经工商行政管理部门依法核准设立进贤县政府大院开发行政中心建设项目总指挥部，该指挥部与国利公司所签订的三份《建设工程施工合同》及其《补充协议书》，系当事人的真实意思表示，其内容没有违反国家法律及行政法规的禁止性规定，应为合法有效。该指挥部因无法人资格，其民事责任由圳业公司承担。圳业公司对其在本案中的诉讼地位无异议，该院依法予以确认。国利公司按合同约定履行了义务，完成了承包范围内的县政府大楼、档案馆、食堂及宾馆土建工程。工程竣工后，圳业公司向国利公司支付了部分工程款。在工程结算中，国利公司向圳业公司分别递交了县政府大楼、档案馆、食堂及宾馆的工程决算书。双方签订的建设工程施工合同中关于工程竣工结算条款约定，发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”国利公司提出的关于圳业公司支付所欠工程款的诉讼请求，符合双方之间的约定及最高人民法院上述司法解释的规定，依法应予支持。圳业公司收到国利公司递交的工程决算书后，未在合同约定的时间内对决算问题提出任何异议。圳业公司关于国利公司未向其提交完整的决算资料，导致决算工作无法正常进行，责任完全在国利公司的抗辩理由不能成立。双方当事人所签订的建设工程施工合同虽然约定工程项目采用可调价格，合同价款调整方法、范围为：按施工图、变更通知书、签证单进行调整，调整范围不得超过圳业公司与进贤县人民政府决算价格，最终价格以进贤县人民政府审定认可的造价为基础，但圳业公司与进贤县人民政府至今未就承建的工程造价进行决算，进贤县人民政府最终审定认可的造价无法确定。在对本案所涉工程款可调部分价格进行司法鉴定时，圳业公司未在法院对外委托鉴定部门通知要求的时间内按规定交纳鉴定费用，应视为圳业公司行使诉讼权利中对鉴定请求的放弃。国利公司在诉讼请求中，要求判令圳业公司清偿所欠工程款1210万元。诉讼中，国利公司递交书面材料，说明在起诉时未将双方当事人签订的补充协议中8%（计197.92万元）让利从工程款中减去，圳业公司实际尚欠国利公司工程款1012.08万元。此为国利公司在法律规定范围内对自己民事权利的处分，一审法院予以准许。上述款项减去通过先予执行圳业公司向国利公司支付的200万元，圳业公司向国利公司支付的工程款应为812.08万元。国利公司要求圳业公司支付所欠工程款利息90万元，因未能提供计算依据，所欠工程款利息数额只能按一般利息计算规则予以确定。且依据合同约定，国利公司诉请所欠工程款中还含有3%的工程质量保修金。合同约定土建工程质量保修期为一年，现保质期已过，但依据合同约定，保修金在返还时不计算利息。故国利公司关于要求圳业公司支付利息的诉请，一审法院部分不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条之规定，判决：圳业公司于判决生效之日起十五日内向国利公司支付工程款812.08万元及利息（利息数额自2005年1月28日开始按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至执行完毕时止，但工程款中3%保修金不计利息）。案件受理费75010元、财产保全费65520元，共计140530元，由圳业公司承担90%，即126477元；由国利公司承担10%，即14053元。
【二审】
圳业公司不服一审判决，于2006年5月28日向本院提出上诉，请求撤销江西省高级人民法院（2005）赣民一初字第5号民事判决，驳回国利公司的一审全部诉讼请求并由其承担一、二审全部诉讼费用。其主要上诉理由是：1．一审判决认定证据和适用法律均有错误。工程变更单并未得到建设单位的确认，但一审判决对国利公司提供的六份工程变更单全部予以确认；依据工作联系函认定国利公司在2004年11月8日向圳业公司递交进贤县政府大楼工程决算资料，亦属认定事实错误；对涉案《会议纪要》及于国利公司的效力不予认定，系适用法律错误；2.国利公司提交的决算资料不全，且迟迟没有补齐，国利公司要求支付工程款的条件未成就，无权要求圳业公司支付工程款。一审判决错误适用关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释，将单方面的决算书作为支付工程款的依据；3．工程决算书存在计算错误，多算工程款金额达11378038.05元，其中一笔就多算1879343.98元；4．一审判决程序违法，对圳业公司的财产进行保全及先予执行不当，对涉案工程的全部工程造价没有进行司法鉴定。涉案工程为政府投资工程，进贤县人民政府为涉案工程的建设方，圳昌公司为代建方，法院应当通知其参加诉讼。
国利公司答辩时请求维持原判，驳回圳业公司的上诉请求。其主要理由是：1.2004年8月25日，国利公司承建的涉案工程通过竣工验收并交付使用。圳业公司对国利公司提交的工程竣工结算书分别予以签收，充分说明圳业公司对国利公司工作联系函所述内容的确认。在合同约定的期限内，圳业公司未对有关结算书提出异议；2．一审法院规定的举证期限为2005年8月15日，圳业公司于同年10月8日才提出鉴定申请，违反了证据规则的有关规定。一审法院同意鉴定后，圳业公司又拒不预交鉴定费用，致使鉴定无法进行，应承担举证不能的责任；3．关于工程变更单的问题。六份工程变更单均有国利公司与圳业公司的签章，双方当事人对工程量变更的意思表示一致，圳业公司应当根据工程变更单支付工程款；国利公司与圳业公司之间系建设工程承包合同关系，圳业公司与进贤县人民政府之间则为房地产开发合同关系，国利公司未与进贤县人民政府签订任何协议，根据各方当事人权利义务的相对性，送交工程变更单应由进贤县人民政府确定的义务人圳业公司完成。涉案工程已通过竣工验收并交付使用，进贤县人民政府是验收单位之一，该事实足以证明进贤县人民政府对整个工程量的确认；4．国利公司与圳业公司在合同中明确约定了结算期限，圳业公司在约定的结算期限内未对国利公司提交的结算资料进行确认或修改，圳业公司应承担违约责任；5．关于2005年1月8日《会议纪要》的效力问题。熊小平虽是国利公司委派的项目经理，但根据双方合同（通用条款第1.5条）的规定，项目经理只有负责施工管理、履行合同的职能，无权代表国利公司订立、变更或解除合同。该《会议纪要》对国利公司不具有法律约束力；6．一审法院裁定采取财产保全措施和先予执行，终止司法鉴定，依照合同约定判决扣除8%的让利工程款，均符合法律规定。
本院二审查明：本案中的“资料楼”即是《建设工程施工合同》约定的档案馆；圳业公司不是2005年1月8日《会议纪要》的参与方；国利公司编制的工程结算书因计算错误，多算工程款1879343.98元。
2006年12月26日，国利公司变更诉讼代理人：委托该公司职员熊韶云为该公司在本案二审中的诉讼代理人，解除与闵翰奇的委托代理合同。
本院二审期间，国利公司于2007年2月2日出具《确认函》，明确表示放弃工程款的利息60万元；放弃因编制工程结算书中计算错误而多算的工程款1879343.98元，两项合计2479343.98元。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为：圳业公司与国利公司签订的三份《建设工程施工合同》及其《补充协议书》，是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律法规的规定，应认定合法有效。上述合同对双方当事人均具有约束力。当事人二审期间争议的主要问题是：
（一）关于支付工程款的条件是否已经成就的问题。国利公司已经履行了合同义务，且涉案工程已通过验收并交付使用，圳业公司对工程质量不持异议。此后，国利公司依约将竣工结算文件提交给圳业公司。圳业公司在收到竣工资料后的28日内，既不表示认可也未提出修改意见，违反了双方当事人选择适用的建设部制定的《建设工程施工合同》格式文本中第33条第3款的规定，从第29天起，支付工程款的条件成就。圳业公司的违约行为不能阻却支付工程款条件的成就。
关于2005年1月8日《会议纪要》对工程款支付时间的影响。圳业公司以该《会议纪要》及2005年1月18日国利公司向其递交的《工程款正常支付申报表》和其分四次通过工商银行向国利公司支付工程款的九张凭证作为证据，主张该《会议纪要》对双方当事人具有约束力。根据该《会议纪要》，国利公司已经领取了部分工程款，在有关工程总结算完成前，不得再索要工程款。国利公司则认为，圳业公司提出的《工程款正常支付申请表》及付款凭证举证不属于新证据，对这些在举证期限届满后提交的证据不予认可。国利公司还主张，《会议纪要》上虽有其项目经理熊小平的签字，但其并不负责国利公司财务和工程结算。未经公司授权，熊小平在该纪要上签字无效。上诉人支付全部工程款的条件已经成就。本院认为，该《会议纪要》列明的与会方并不包括圳业公司，作为与会的工程款付款义务人在该纪要上盖章的是圳昌公司。该纪要与圳业公司没有直接关系，即使圳业公司举出的相关付款凭证证明国利公司已经领取了部分工程款，也并不能证明其通过该《会议纪要》承诺不向圳业公司索要工程款。由于圳昌公司、圳业公司均为独立的法人，是不同的民事主体，圳业公司关于“圳昌公司就是圳业公司”的主张不能成立，其关于《会议纪要》形成后至进贤县人民政府有关工程总结算完成前，国利公司不得要求圳业公司支付工程款的主张亦不能成立。因此，对于圳业公司关于支付工程款条件未成就的主张，本院不予支持。
（二）关于工程款的计算问题。鉴于本案合同约定工程采用可调价格，双方当事人在价格调整问题上存在争议。圳业公司认为，一审判决将国利公司提交的六张工程变更单全部予以确认是错误的，其中两份没有建设单位代表签字、一份没有设计单位代表签字。这三张工程变更单是无效的。国利公司则坚持认为六张变更单有效。经审查，这六份工程变更单中虽有两份没有建设单位代表签字，但均系圳业公司提出变更，并由其和国利公司、监理单位的代表签字后经双方当事人盖章确认。由于涉案合同是在双方当事人之间履行的，作为发包方的圳业公司有义务将工程变更单提交建设单位、设计单位代表签字，即使工程变更单存在未提交有关代表签字的瑕疵，也不能成为其否认工程变更单效力的理由。因此，一审法院认定六份工程变更单有效并无不当。对圳业公司关于部分工程变更单未经建设单位等签字确认，应认定无效的主张，本院不予支持。
圳业公司虽主张已付清全部工程款，但不能提出有效证据加以证明。因此，一审法院只能以国利公司提供的证据作为计算工程款的依据。尽管圳业公司提出了通过鉴定确定工程款数额的请求，且这一请求因其未按期交纳鉴定费而未能得到支持，但在确定工程款数额问题上，圳业公司仍享有抗辩权。对于其抗辩，本院仍应进行审查。圳业公司提出因国利公司计算工程款有误，致使一审判决认定的工程款数额多了1879343.98元。本院二审期间，国利公司对误算工程款一事予以确认并明确表示放弃向圳业公司主张1879343.98元工程款的诉讼请求，本院对此依法予以确认。圳业公司关于一审判决多算上述工程款的抗辩有理，本院予以支持。
（三）关于一审判决适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条之规定是否正确的问题。适用本条司法解释的前提条件是，当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定的期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。本案当事人只是选择适用了建设部制定的建设工程施工合同格式文本，并没有对发生上述情况下是否以承包人报送的竣工结算文件作为工程款结算依据一事作出特别约定。因此，不能以该格式合同文本中的通用条款第33条第3款之规定为据，简单地推定出发包人认可以承包人报送的竣工结算文件为确定工程款数额的依据。圳业公司关于本案不应适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的上诉理由成立，本院予以支持。
本案不适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条之规定，以承包人单方提交的竣工结算文件作为确认工程款数额的依据，并不意味着《建设工程施工合同》中通用条款第33条第3款的内容，对双方当事人没有约束力，违反这一规定，仍应承担违约责任。之所以维持一审判决以国利公司向圳业公司报送的竣工结算文件作为确认工程款数额基础的结论，是因为在一审诉讼中，国利公司将该竣工结算文件作为确定工程款数额的证据提交后，圳业公司没有在一审法院指定的举证期限内提出相反的证据，亦未在这一期限内申请鉴定。在一审法院同意就与工程款有关的问题进行鉴定后，圳业公司以不同意一审法院确定的鉴定范围为由，未在一审法院负责对外委托鉴定工作的部门指定的期限内交纳鉴定费，致使鉴定工作未能进行，应承担举证不能的后果。在此情况下，人民法院只能以一方当事人提供的证据作为确认工程款的依据。
（四）关于一审程序是否违法的问题。一审法院根据国利公司提出的财产保全申请和江西联友房地产开发有限公司出具的担保，依法裁定冻结、查封、扣押圳业公司的财产。之后，该院又根据国利公司提交的《先予执行申请书》和江西联友房地产开发有限公司另行出具的担保，依法裁定从冻结款中向国利公司支付200万元，用以支付为国利公司所拖欠的民工工资等，圳业公司声称国利公司没有提供担保与事实不符，一审法院的先予执行措施符合法定条件。本案一审中工程造价的鉴定未能进行，是由于圳业公司放弃鉴定权利的行为造成的。国利公司未将涉案工程的建设单位进贤县人民政府、开发商圳昌公司列为第三人，后两者也未申请参加诉讼，且二者均非涉案合同义务的承担者，故一审法院未将后两者追加为第三人并无不当。圳业公司关于一审程序违法的上诉理由不能成立，本院不予采信。
（五）关于工程款利息的计算问题。圳业公司上诉请求驳回国利公司的全部诉讼请求，应当包括驳回国利公司关于工程款利息的诉讼请求。本院二审期间，国利公司以《确认函》的方式表示放弃60万元工程款利息。国利公司的上述意思表示真实，不违反法律规定，本院对此予以认可。根据双方当事人所签合同约定，工程款的利息应当从国利公司向圳业公司提交竣工结算报告第29天起算。由于国利公司起诉时主张的利息总额为90万元，扣除其自愿放弃的60万元，国利公司主张的工程款利息应当以30万元为限。因以中国人民银行同期同类贷款利率计息，所得利息总数已经超过30万元，故国利公司所得工程款利息应为30万元。
综上，一审判决在计算工程款数额和确认利息起算日期上有误，适用法律不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更江西省高级人民法院（2005）赣民一初字第5号民事判决为：江西圳业房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内给付江西省国利建筑工程有限公司工程款6394467.67元及利息30万元。
如逾期不履行本判决确定之金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费150020元、财产保全费65520元，共计215540元，由江西圳业房地产开发有限公司承担65%，即140101元；江西省国利建筑工程有限公司承担35%，即75439元。
8．南宁某物业公司与熊甲物业管理纠纷案
【裁判要旨】
第三人侵权造成业主财产损害，业主所在的物业管理公司应否赔偿损失，本案例坚持了“根据物业管理公司是否履行保安职责及履行保安职责存在过错程度确定物业管理公司承担相应的赔偿责任的范围”的处理原则。
【案情】
上诉人（原审被告）：南宁市厦兴物业管理有限责任公司。
被上诉人（原审原告）：熊甲。
原审被告广西银兴实业发展公司。
1993年9月，熊乙向广西某实业发展公司（以下简称某实业公司）购买南宁市关东街1号银兴商住楼4楼807号房屋（以下简称807号房），并取得该房屋的产权。熊乙的同胞兄弟熊甲于1995年4月入住807号房。对关东街1号商住楼的物业管理，1998年5月之前由银兴实业公司的下属分支机构某物业管理分公司管理，1998年5月后，南宁市甲物业管理有限责任公司（以下简称甲公司）根据银兴实业公司的委托进行管理。熊甲在807号房居住期间均向银兴物业管理分公司和厦兴公司交纳物业管理费。厦兴公司向熊甲每月收取的物业管理费38.19元中包含治安费8元。
银兴物业管理分公司在对关东街1号银兴商住楼进行管理期间，以公告方式对其提供物业管理服务的各种方案、管理员条例、卫生、绿化、治安的实施与管理以及各项服务费用标准等，向全体业主和住户作出了公开承诺。其中，关于治安管理方面的承诺是：“一、治安管理的内容……二、治安保卫人员工作职责 确保住宅区的安全和业主生命财产的安全，其具体要求如下：……3．应有礼貌地查询进入住宅区的访客，必须填写‘来访登记表’。登记身份证、工作证等能证明身份的有效证件。如有怀疑，应通知各有关住户。如访客携带可疑物品，有权上前盘问，为保证住宅区有必要检查确认安全方可放行。严禁任何推销人员进入住宅区……5．治安巡逻人员至少每两小时巡视一次，但不应固定时间，以免坏人乘虚而入。……”
2001年4月16日8时许，罪犯谭某、张某、覃某三人通过对锁方式打开807号房的外铁门潜入熊甲住所，撬开工作室门锁，盗走熊甲金项链、金像章、纪念币等物品一批，价值人民币221920元（该数额已经南宁市中级人民法院（2002）南市刑终字第207号刑事生效裁定书予以确认）。2001年5月15日，熊甲出差返回，发现807号房屋被入室盗窃，遂向公安机关报案。公安机关追回了少量被盗物品。并返还给熊甲。谭某、张某、覃某供述称其于2001年4月16日两次进出银兴商住楼的住宿楼，厦兴公司的值班保安均未对他们进行登记。法院另查明，厦兴公司在对银兴商住楼进行物业管理时，银兴商住楼未成立业主委员会；还查明，银兴商住楼实行商铺层与住宿层分开管理。进出住宿楼的唯一通道为有厦兴公司保安值班的大门。
厦兴物业管理有限责任公司答辩称：被告作为物业管理服务商，对原告不负有保护其人身、财产不受非法侵害的约定和法定义务；被告在本案的事实合同关系中已尽了其合同义务，本案损害结果的发生与被告的物业管理行为无因果关系。原告住宅内财物被盗，该损害结果的发生是犯罪分子的违法行为所致。犯罪侵权行为导致损害结果的发生，与被告在物业管理合同中违约与否并不存在客观的、必然的因果关系；本案原告并未完全履行事实上形成的物业管理合同，而且在使用房屋期间存在严重过错。原告在该住宅内存放着大量的金像、银圆、纪念币、名贵邮票等贵重物品，显然这些物品并非是居家所需品。
【审判】
一审法院经审理认为：与厦兴公司自1995年5月形成了事实上的物业管理合同关系后，在物业管理合同中可由双方当事人另行约定是否提供治安服务，熊甲履行了交纳治安费的义务，厦兴公司则应该尽安全管理的义务，现厦兴公司未能举证证明其尽了治安管理的义务，故其应对熊甲的财产损失承担赔偿责任。厦兴公司应赔偿熊甲财产损失70000元，为熊甲修复一扇被撬坏的房门。在业主委员会未成立时，按法律规定代表业主委托他人进行物业管理，是其应履行的职责，该委托行为所产生的权利义务。因此，根据《中华人民共和国民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条之规定，判决：一、南宁市厦兴物业管理有限责任公司应赔偿熊甲经济损失70000元；二、南宁市厦兴物业管理有限责任公司为熊甲修复一扇被撬坏的房门；三、驳回熊甲对广西银兴实业发展公司的诉讼请求。
厦兴物业管理有限责任公司不服一审法院上述判决，向南宁市中级人民法院上诉称：一、上诉人作为物业管理服务商，对被上诉人不负有保护其人身、财产不受非法侵害的约定和法定义务。二、上诉人在本案的事实合同关系中已尽了其合同义务，本案损害结果的发生与上诉人的物业管理行为无因果关系。被上诉人住宅内财物被盗，该损害结果的发生是犯罪分子的违法行为所致。犯罪侵权行为导致损害结果的发生，与上诉人在物业管理合同中违约与否并不存在客观的、必然的因果关系。三、本案被上诉人并未完全履行事实上形成的物业管理合同，而且在使用房屋期间存在严重过错。如被上诉人严重拖欠应交纳的水电费、公共设施维护费和物业管理费。被上诉人在该住宅内存放着大量的金像、银圆、纪念币、名贵邮票等贵重物品，显然这些物品并非是居家所需品。四、一审法院适用法律错误。一审判决论理部分载明的《合同法》内容应是该法的第121条，而不是113条。综上，上诉人在本案中已履行了物业管理法规所确定的义务，不应承担民事赔偿责任。请求二审法院撤销原判，依法驳回被上诉人无理之诉请；由被上诉人承担本案一、二审的诉讼费用。
南宁市中级人民法院经审理认为：熊甲自1995年4月入住807号房屋后履行了交纳了物业管理费包含治安费义务，与上诉人厦兴公司形成了事实上的物业管理合同关系，厦兴公司则应尽安全管理的义务。由于厦兴公司的保安人员巡视不到位及安全管理工作存在漏洞，致使小偷乘虚进入熊甲居住的807号房屋盗窃，且在盗窃发生一个月后才发现，导致被盗的财产大部分无法追回，因此，对熊甲因此造成的经济损失，厦兴公司应承担一定的责任。厦兴公司虽然收取了治安费，但对小偷入室盗窃的行为无法控制，其只是在履行物业管理工作中有过失，但这管理上的过失不是盗窃发生的直接原因。一审判决厦兴公司向熊甲赔偿7万元损失，这对厦兴公司的责任认定过重，应予纠正。考虑到熊甲已得回一部分被盗物品，厦兴公司对熊甲所遭受的经济损失应酌情予以赔偿。对于一审判决适用法律问题，从该判决书载明的法律条文内容来看，实为引用《中华人民共和国合同法》第一百二十一条，故一审法院判决书上所写的“《中华人民共和国合同法》第一百一十三条”应属笔误，不属适用法律错误的问题。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第〈三〉之规定，判决：一、维持南宁市兴宁区人民法院（2003）兴民一初字第570号民事判决书第二项、第三项。二、变更南宁市兴宁区人民法院（2003）兴民一初字第570号民事判决第一项为：上诉人南宁市厦兴物业管理有限责任公司应赔偿被上诉人熊甲经济损失20000元。二审案件受理费2610元，由上诉人负担810元，被上诉人负担1800元；一审案件受理费2610元，其他诉讼费500元，合计3110元，由上诉人负担1060元，被上诉人负担2050元。
9．某物业管理有限公司诉胡某等人身损害赔偿纠纷案
【裁判要旨】
业主在小区内被第三人杀害，物业管理者在已认真履行了《物业管理合同》所确定的义务的情况下，不应承担民事赔偿责任。
【案情】
上诉人（原审被告）：某物业管理有限公司（下称某公司）。
被上诉人（原审原告）：胡某、蒋某等四人。
蒋某某系被上诉人胡某丈夫，系被上诉人蒋某等之父。1995年蒋某购买了某小区的房屋及固定车位一个，蒋某及其配偶胡某、子女蒋某等共同搬入该房屋居住。1997年3月1日，某物业公司与房地产公司签订《物业管理合同》，合同期限两年，从1997年3月1日至1999年3月1日止，某公司据此开始对该小区进行管理和提供服务，蒋某每月向某公司交纳物业管理费172元、房屋本体维护基金25.8元、停车位管理费100元。某公司的收费系依据多层住宅区一级物业类别的物业收费标准收取，按照该标准，物业管理公司应24小时值班，保安人员24小时巡逻。
1998年3月30日夜，罪犯王某从后门进入该小区潜入在4栋507房内，观察楼内住户出入情况，伺机作案。1998年4月4日晚，蒋某在家中被犯罪分子王某杀害、并被劫去财物人民币11000元。罪犯王某犯故意杀人罪、抢劫罪，被法院判处死刑和有期徒刑，决定执行死刑；并要求其将非法所得的11000元财产退赔被害人家属，但退赔财产至今未果。案发现场即该小区4栋507房已售出，业主未办理入伙手续，房屋的钥匙由某公司保管。刑事卷宗的公安机关审讯笔录证明：1998年4月2日下午，某公司的工作人员李某某（职务是专业电工）看见罪犯在4栋507房内出现，未上前进行检查，亦未告知他人，该房屋的钥匙由某公司的电工班长和李某某保管。至本案起诉止，被上诉人未向罪犯王某提起刑事附带民事诉讼，亦未向罪犯家属提起民事诉讼。2001年4月16日，被上诉人以某公司未尽到物业管理服务合同的义务，某公司构成合同违约，应承担相应的违约责任，向原审法院提起诉讼，请求某公司支付被上诉人丧葬费204368元、差旅费及教育费损失40000元、精神赔偿金（4个人）400000元、赔偿蒋某某工资、岗位股金收入损失428587元。
【审判】
一审法院认为，胡某等四人提供的交费单只是证明某公司每月向业主蒋某某及其家人征收管理费的数额，该管理费数额某公司亦表示确认，因此，对此项事实予以认可。关于某公司辩称本案胡某等四人起诉时已经超过法律规定的诉讼时效的问题，在最高人民法院对犯罪嫌疑人的终审裁定做出之前，不能认定其有罪，同样，犯罪事实也是不确定的。××高级人民法院维持判处王某死刑的终审裁定的时间为2000年12月14日。犯罪分子的犯罪事实被确定之后，本案某公司在履行合同过程中的违约行为才能最终予以确定。××高级人民法院的终审裁定生效以后，胡某等四人才能确定某公司在物业管理服务过程中存在违约行为，侵害了胡某等四人的合法权益。《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效为二年，法律另有规定的除外。”对于物业管理服务合同，法律并未规定特殊诉讼时效，因此，本案应适用二年诉讼时效期间的规定。《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条规定：“诉讼时效期间从知道或应当知道权利被侵害时计算。”胡某等四人在××高级人民法院终审裁定生效之后于2001年4月16日提起民事诉讼，没有超过法律规定的诉讼时效。物业管理是指业主委员会与物业管理公司或房地产开发企业与物业管理公司订立的有关房屋管理、维修、环境卫生、保安、绿化等业务的协议，物业管理公司作为服务性的机构，以向业主提供与收费相适应的社区环境和服务来获取业主支出的报酬。《中华人民共和国民法通则》第八十五条规定：“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议，依法成立的合同受法律的保护。”蒋某某生前入住该小区，按月向某公司交纳了物业管理费。自其入住之日起，蒋某某就与某公司建立了事实上的服务合同法律关系，即物业管理合同法律关系，该合同的效力不仅及于自购的房屋，而且及于社区的公共部分及特定条件下的社区全部。本案发生在《中华人民共和国合同法》施行以前，当时的法律对此类合同纠纷缺乏明确的规定。最高人民法院在《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》中第一条规定：“合同法实施以后成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，适用合同法的规定；合同法成立以前的合同发生纠纷起诉到人民法院的，除本解释另有规定的以外，适用当时的法律规定，当时没有法律规定的，可以适用合同法的有关规定。”根据这一司法解释，本案可以适用合同法来调整。《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”, “当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”某公司是一家拥有甲级物业管理资质证书的物业管理公司。根据物业管理服务合同的性质、目的和行业习惯，避免住户人身、财产受到侵害，就成为此类合同的附随义务，按照收费标准的不同，各个物业管理公司履行合同附随义务的方式也会有所不同，但必须是切实采取有效的安全防范措施，认真履行最谨慎之注意义务，在自己能力所及范围内最大限度的保护住户不受非法侵害。物业管理服务合同一经成立，合同的附随义务就随之产生并客观存在。蒋某某自1995年入住该小区就与某公司构成事实物业管理合同关系。在此合同中，某公司除应履行向蒋某某提供与其一级物业收费标准相适应的物业管理与服务的义务外，还应履行保护蒋某某人身、财产不受非法侵害的义务。由于刑事犯罪的突发性、不可预测性和犯罪手段的多样化，作为物业管理公司来说，尽管认真履行了保护住户人身、财产不受非法侵害的义务，也不可能完全避免此类犯罪事件在管理区内发生。因此，一旦此类犯罪事件发生，不能以物业管理公司承担着保护住户人身、财产不受非法侵害的合同附随义务就一概认为物业管理公司负有责任，具体情况应具体分析。对犯罪分子造成的危害结果，根据罪责自负的原则，必须由犯罪分子承担刑事和民事的法律责任。物业管理公司能够证明自己确实认真履行了保护住户人身、财产不受非法侵害的合同义务后，可以不承担责任。某公司收取一级（同等最高级别）的物业管理费用，应配备高素质的物业管理人员，提供相应级别的服务。其物业管理人员除应具备相关的专业知识外，还应当履行作为物业管理人员应负的注意义务，包括及时发现、报告可疑人员，消除不合理危险，保护住户安全。某公司作为拥有甲级物业管理资质证书的物业管理公司，有能力也有条件对本小区空置房屋内的陌生人员给予充分的注意，询问、了解这些人员的意图和动向以及发现并遏止其中一些人的犯罪企图，保护住户的安全。虽然4栋507房已为他人所购置，但是，由于业主尚未入伙，该房屋的钥匙由某公司控制，某公司对该房负有管理的义务。由于其未尽职责、疏于管理，使犯罪分子王某非常容易地在4栋507房内潜伏4日，寻找作案目标，伺机作案。虽然某公司工作人员在犯罪分子王某潜伏的第二天即发现4栋507房内犯罪分子的行迹，但是，由于责任心不强，疏忽大意，没有及时开门检查、询问可疑人员，从而使犯罪分子王某的犯罪行为在第四天得逞，蒋某某被杀害。事实证明，某公司对空置的房屋疏于管理，对可疑人员未引起应有的注意，是其工作的一大失误，这一失误已将小区内住户置于极不安全的境地。罪犯王某在空置的4栋507房潜伏的四天时间里，多次出入并且已经被某公司工作人员发现，但某公司的工作人员没有引起应有的注意、足够的重视，从而未能避免罪案的发生。某公司没有全面、认真的履行合同义务，应当承担违约责任。《合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”某公司履行义务不符合合同的约定，以致使住户蒋某某陷入危险的环境，应当承担违约责任。但是应当指出，某公司只对其订立合同时应当预见到的因违反合同所能造成的损失承担责任，胡某等四人认为蒋某某的死亡给胡某等四人造成了巨大的损失，丧葬费、胡某等四人差旅费及教育费损失、蒋某某被抢劫的财物、蒋某某的工资、岗位股金收入损失共计34147710元，胡某等四人要求某公司承担部分责任计6829510元。关于丧葬费问题，数额应当比照《道路交通事故处理办法》中的有关规定计算，当地的丧葬费标准为4000元/具，鉴于胡某等四人为办理死者蒋某某的丧事花费的费用远远超过了该标准，因此，本院酌定该项费用为10000元；关于胡某等四人差旅费及教育费损失问题，胡某等四人得知其父身亡，回国奔丧，是一种亲情的自然流露，胡某等四人为此花费差旅费，合情合理，本院予以认定，但是，胡某等四人没有提供差旅费单据，仅提供了个人护照表明在此期间曾回国处理丧父事宜，故本院酌情认定差旅费为人民币5000元。胡某等四人为成年人，其回国一个月并不足以导致所受教育程度明显下降，故教育费损失本院不予认定；关于胡某等四人财物损失问题，因胡某等四人实际并没有从犯罪分子手中得到损失的人民币11000元，本院认定该笔款项为胡某等四人的实际损失；关于胡某等四人亲属蒋某某的工资、岗位股金收入损失问题，死者蒋某某在1995年至1997年的工资收入为2504310元、岗位股金收入为1892500元，其死后，工资与岗位股金单位不再发放，蒋某某死亡时年龄为57岁，按照我国的退休制度，蒋某某尚有3年才达到退休年龄，因蒋某某的死亡，其家人对其在退休前的收益有部分未能继续，即蒋某某自57岁到退休时的工资与岗位股金，故本院认定该部分为胡某等四人的可得利益的损失。但因蒋某某已死，其自57岁到退休时的工资与岗位股金数额无法计算，因此，本院参照蒋某某死亡前三年的工资与岗位股金数额认定胡某等四人该部分损失为人民币21429310元。以上胡某等四人的实际损失数额总计应为21689310元。蒋某某的死给胡某等四人造成了巨大的经济损失。但这些损失是否应由某公司来全部承担呢？某公司与蒋某某之间构成物业管理服务合同关系，某公司每月收取了蒋某某100元的管理费用。作为一家物业管理公司，某公司在安全保卫方面的义务是有限的，其违约赔偿额应与其承担安全保卫方面的义务相适应，某公司承担的违约赔偿责任不应当超过其订立合同时应当预见到的因违反合同所造成的损失。故某公司应承担的违约赔偿数额依据本案的实际情况，本院酌定为10万元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条第一款、第一百二十八条、《中华人民共和国民法通则》第八十五条、第一百三十五条、第一百三十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第一条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条之规定，作出判决：（一）某集团公司应自判决生效之日起10日内支付胡某、蒋某等人违约赔偿金10万元；（二）驳回原告胡某、蒋某等人的其他诉讼请求。
某公司不服上述判决，上诉称：1．被上诉人提出起诉已经超过诉讼时效期间。一审法院将本案作为合同违约纠纷审理，同时，既然被上诉人将侵权之诉变更为违约之诉，又认为上诉人负有保护住户人身、财产不受非法侵害的义务，那么，当蒋某某于1998年4月5日遇害时，被上诉人已经知道了结果的发生，也即知道权益受到了侵害，无须等到××高级人民法院的刑事终审裁定生效来确认上诉人是否存在过错。2．上诉人不负有保护住户人身、财产不受非法侵害的义务。首先，这一义务不是上诉人的法定义务，从国家到地方关于物业管理的法律、法规、规章，均无规定物业管理公司负有保护住户人身、财产不受非法侵害的义务。从立法精神上，物业管理公司是无须承担这一义务的；其次，这一义务不是上诉人的约定义务，《物业管理合同》也未约定物业管理公司应对住户的人身、财产负责。《物业管理合同》第二条第7项规定的委托管理事项是“配合协助当地公安机关进行安全监控和巡视等保安工作（但不含人身、财产保险保管责任）, ”第五条第12项约定：“物业管理公司不承担对业主及非业主使用人的人身、财产的保管保险义务（另有专门合同规定除外）”；再次，这一义务也不是上诉人的附随义务，一审法院适用《合同法》第六十条第二款之规定推断“根据物业管理服务合同的性质、目的和行业习惯，避免住户人身、财产受到侵害，就成为此类合同的附随义务。”这一推断是不能成立的。首先，从合同性质看，根据《〈深圳经济特区物业管理条例〉实施细则》第二条的规定，物业管理服务合同关系，是以物业管理为对象，以维护物业的维护、修缮和整治为核心内容的权利和义务，除非当事人另有约定，否则，仅从这一法律关系的性质，不能推出其权利义务内容包括人身、财产的保安、保管、保险等义务；其次，从合同的目的看，既然相关法规对物业管理的概念和内容都有了明确的界定，那么当事人双方建立物业管理服务合同关系的目的也就很明确了——就是为了维护物业（包括相关设施）的正常使用和运行，很显然，这一目的达到了，也仍然不能完全排除住户的人身、财产遭受不法侵害。因此，以合同目的无法推断保护住户的人身、财产安全是物业管理合同的附随义务。一审判决所述“每一位住户都不愿意居住在一个危机四伏的环境里”，同样，每一家物业管理公司也不希望他的住户在自己管理的社区内人身和财产受到侵害。其表述的只是合同当事人广泛、抽象的意愿，是一种“人之常情”，而不是能够直接派生出保护人身、财产安全的附随义务的具体合同目的。如果一审判决的论述能够成立，那么，这一论述完全可以及于任何场所的经营管理人与进入该场所的人之间的法律关系，推而广之，也完全可以及于所有的合同关系，即任何一种合同的一方当事人都希望在与对方交易的过程中人身、财产免受侵害，同时也不希望另一方当事人因为与自己交易而受到人身、财产的侵害，难道据此就可以认为保护人身、财产不受侵害是所有合同的附随义务吗？再次，从行业习惯上看，因为物业公司既没有公安机关打击违法犯罪的强制手段，也不享有相关的权力，小区是向公众开放的场所，包括业主在内的任何人都有自由出入的权利，物业公司的职责仅限于维护小区内公共场所日常生活秩序，有巡逻、及时报案等配合协助保障安全的辅助义务，而不具备公安机关维护治安的社会责任和义务，我市主管部门制定示范合同文本时，也是充分调查研究了物业管理行业的经营条件和风险负担能力等因素后，才制定出前述规定，是对目前行业习惯的概括和总结。李某某是上诉人的电工，不负保安的责任，李某某发现507房有人未及时处理的行为不构成过错，其后果不应由上诉人承担。一审不能以不负有保安责任及相应判断能力的李某某的思维过程作为认定上诉人“对空置房屋疏于管理，对可疑人员未引起应有的注意，是其工作的失误”的依据。3．一审法院判决上诉人承担赔偿责任与罪责自负原则相悖。《合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失时，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”一审判决仅适用“但书”部分的内容却忽略了适用本条所应具备的基本前提——行为与损害后果之间的必然因果关系，在本案中，导致业主死亡的必然原因是犯罪分子的暴力行为。暂且退一步说，即便上诉人存在疏忽之过，也并不会必然地导致被害人死亡，只是客观构成犯罪分子的犯罪行为发生的条件而不是原因，所以，该行为与蒋某某遇害没有必然的因果关系，上诉人不应对此损害结果承担赔偿责任。其违约和赔偿责任应另根据双方合同或合同原理，以返还管理费等方式承担。一审判决认为：“对犯罪行为造成的危害结果，根据罪责自负原则，必然由犯罪分子承担刑事和民事法律责任。”那么由犯罪行为所引起的全部危害后果都应由犯罪分子承担，从其中分割出哪怕只是一小部分转嫁到自身行为对造成危害后果没有因果关系的上诉人身上，也是违背罪责自负原则的，因为这一原则要求的是“犯罪分子对犯罪行为造成的危害后果承担法律责任”，而不能将命题转换为“犯罪分子对犯罪行为造成的危害后果承担大部分法律责任”。4．一审在参照案例时存在不当之处。一审在参照“王利毅、张丽霞诉上海银河宾馆赔偿纠纷案”的案例时，忽视了两种不同行业、两宗案件的重大区别：首先，宾馆为住客提供服务，服务内容直接关系到住客本身获得的享受，双方的权利义务内容强调的是人身权方面的利益，容易导出保护人身、财产不受侵害的附随义务；而物业管理权是业主的房地产权派生出来并有偿委托给物业管理公司行使的权利，属房地产权利范畴，强调的是财产权方面的利益，不必然保护人身、财产不受侵害的附随义务。这就决定了宾馆房价是根据住客人数收取，不同标准的房间有不同价格，加人则须加价，符合获得收益与承担责任、风险相适应的经济法则。而物业管理费是根据建筑面积收取，不问在该物业内居住的人数。居住人数越多，物业管理公司承担的责任和风险越重，但收取的管理费固定不变，从动态过程考察，收益和风险的变动关系是不对应的。其次，物业管理属微利行业，收费低廉，宾馆行业普遍利润率较高，房价远远高于物业管理费，具体到本案和王利毅、张丽霞诉上海银河宾馆的物业管理费，但一审却判上诉人赔10万元，显然收取的费用与承担的责任之间不对等，从静态对比考察，也违反了公平原则。综上所述，根据案发当时和目前的有关规定及物业管理行业的发展水平与管理条件，上诉人已在自己的权限范围内尽了职责，一审判决没有考虑历史条件和客观现实，对物业公司的保安义务提供依据，也有违公平原则和损害赔偿方面的法理，同时，对超过诉讼时效的起诉予以支持更属不当。据此请求二审法院撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。
胡某、蒋某等人答辩称：1．本案上诉人的员工李某某在公安机关的供述中表明，被害人被杀的现场是507房，507房的钥匙由李某某及其班长保管，李某某看见有人在空房里感到奇怪，说明李某某责任心差。2．关于诉讼时效问题，我们提出的是违约之诉，公安、司法机关没有查清犯罪事实之前，当事人家属是不可能知道被告是谁？上诉人是否构成违约？只知道侵害事实的存在，因此，本案未超过诉讼时效。3．关于合同关系问题，我们认为上诉人与被上诉人没有人身、财产保险的合同关系，而是本案中物业管理公司的负有保护人身、财产保险的义务，当然其义务是有限度的，一审判决很明确，并不是物业公司承担一切损失。4．关于法律的适用问题，一审适用附随义务是完全得体和精当的，因为合同不能穷尽所有的义务，这是双方物业管理合同的目的和真实意思表示。5关于赔偿问题，因上诉人的过错行为没有有效地防止犯罪事实的发生，所以一审判决适用法律正确，请求二审法院维持原审判决。
二审法院认为：物业管理是指业主委员会委托物业管理公司或房地产建设单位委托物业管理公司对住宅区各类房屋及相配套的公用设施、设备、公共场所和住宅区的绿化、环境、卫生、公共秩序等项目进行维护、修缮和整治，使之保持正常状态的行为。本案中，被害人蒋某某是该小区3栋303号房的业主，上诉人是该小区的物业管理公司，蒋某某生前入住上述房屋，按月向上诉人交纳了物业管理费，上诉人作为物业管理公司按政府规定的收费标准提供了相应的物业管理服务，自蒋某某入住之日起，双方虽没有签订物业管理合同，但形成了事实上的物业管理服务合同法律关系。该合同的主体、履行地均在深圳经济特区内，依法应适用1994年6月18日深圳市第一届人民代表大会常务委员会通过的《深圳经济特区住宅区物业管理条例》及其实施细则、相关法律、法规予以调整。根据《中华人民共和国民法通则》第八十五条之规定：“合同是当事人之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。依法成立的合同受法律保护。”上诉人根据该小区的开发建设单位某集团（深圳）有限公司的委托对该小区住宅区进行物业管理。因此，上诉人与开发建设单位某集团（深圳）有限公司所签订的合同合法有效。上诉人依上述物业管理合同，依照《深圳经济特区住宅区物业管理条例》及其实施细则的规定，依法对该小区整个住宅区的物业行使管理权。上诉人及该小区的业主及非业主使用人应依照上述的法规和《物业管理合同》享有权利、承担义务。上述法律、法规和《物业管理合同》对上诉人及该小区的全体业主、非业主使用人均具有法律约束力，而被害人蒋某某是该小区3栋301号房屋的业主，因此，该《物业管理合同》是确定本案双方当事人的权利义务、确定审理本案双方当事人所争议的依据，该合同合法有效，对当事人的合法权益，依法应予以保护。关于本案违约之诉的诉讼时效问题。上诉人主张被上诉人起诉时已经超过了法律规定的诉讼时效。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条规定：“诉讼时效期间从知道或者应知道权利被侵害时计算。”被上诉人在广东省高级人民法院终审刑事裁定生效之后于2001年4月16日起诉，没有超过法律规定的诉讼时效，因只有终审法院的终审裁定生效后，被上诉人才确定本案损害结果发生的原因和本案中的上诉人是否在履行管理合同中存在违约行为，是否侵害被上诉人的合法权益，本案的诉讼时效适用《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条的规定。对上诉人认为被上诉人的起诉超过诉讼时效的主张，理由不成立，本院不予采纳。本案被上诉人所主张的是违约之诉，应当严格按双方当事人所确立的《物业管理合同》的约定及有关法律的规定来界定双方当事人的权利与义务，根据《中华人民共和国合同法》第六十条的规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”, “当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”根据合同法的诚实信用原则规定，合同当事人除应当按照合同约定履行自己的义务外，也要按照合同的性质、目的和交易习惯履行协助、通知、保密等义务。本案中的《物业管理合同》第二条第七项约定：“物业管理公司仅是配合协助当地公安机关进行安全监控和巡视等保安工作（但不含人身、财产保险保管责任）”，第五条第十二项约定：“物业管理公司不承担对业主及非业主使用人的人身、财产的保管保险义务（另有专门合同规定的除外）。”根据《〈深圳经济特区住宅区物业管理条例〉实施细则》第四十条第二款的规定：“物业管理公司所收取的管理费不包含业主与非业主使用人的人身保险、财产保管、保险费。”因此，合同的约定、法规的规定均明确排除了上诉人对住宅区业主及非业主使用人的人身、财产安全保护、保管等义务。合同的附随义务顾名思义，应当是根据合同性质、目的及交易习惯等延伸出来的一种义务，其与合同主义务应具有依附性，是合同当事人未约定，但依据合同性质、目的和交易习惯等，而由法律直接规定的一种义务。如果合同当事人以合同形式明确排除或有关法律规范已明确规定合同义务不含某项内容，则不应将该内容作为合同的附随义务。本案中，上诉人与被害人蒋某某生前所确立的《物业管理合同》及深圳市物业管理法规均明确排除了上诉人负有人身、财产安全保护、保管的义务。本案上诉人与被害人蒋某某没有签订专门的人身、财产安全保护、保管合同，对此双方没有专门约定，上诉人作为物业管理公司，其物业管理的基本义务是保障该小区住宅区物业的合理使用、维护住宅区的公共秩序，具体是：房屋的使用、维修、养护；消防、机电设备、路灯、连廊、自行车房（棚）、园林绿化、沟、渠、池、井、道路、停车场等公用设施的使用、维修养护和管理；清洁卫生、车辆行驶与停泊；公共秩序等以及住宅行政管理部门和委托管理合同规定的其他管理事项。上诉人的主要义务是对小区物业的管理，若把上诉人保护、保管该小区全体业主及非业主使用人人身、财产保护保管义务视为上诉人的附随义务，则违背了《深圳经济特区住宅区物业管理条例》的立法精神，违背了物业管理合同的性质、目的、交易习惯，该附随义务的责任比物业管理合同中的主义务的责任还重大，违背了合同的诚信等价原则，而要上诉人承担人身财产安全的合同义务，该责任远远超出了物业管理合同中的主义务。作为本案中的上诉人，依照法律、法规规定和《物业管理合同》的约定，不具有对该小区全体业主及业主使用人的人身、财产保护、保管的权利能力，不具有公安司法机关依职权打击违法犯罪的基本职能。本案中的被害人在上诉人的物业管理区内被谋害，被上诉人受到的精神上的严重伤害和严重的经济损失，该损害结果的发生是犯罪分子的违法犯罪行为所致，犯罪侵权行为导致损害结果的发生与上诉人在物业管理合同中违约与否不存在客观的、必然的因果关系。上诉人在履行物业管理合同中，对损害结果的发生，主观上没有故意或过失的侵权行为，不应当就不存在的义务承担违约责任。一审判决以上诉人的员工李某某看见可疑人员在小区内出入，未报告或引起注意，认定上诉人没有尽到相应的关注义务，而承担违约赔偿责任，缺乏合同依据或法律依据。损害结果的发生与违约行为之间要有因果关系，要存在不以人们的意志为转移的必然联系，否则，不应承担赔偿责任。本案中，上诉人不具有对该小区全体业主或非业主使用人的人身、财产安全保护、保管的义务，而本案的损害结果发生原因是因犯罪行为所致的，由于刑事犯罪的突发性、不可预测性、隐蔽性和犯罪分子有目的作案，尽管物业管理公司按物业管理合同认真履行义务，也不可能完全避免此类犯罪事件在小区内发生，上诉人工作人员的行为并不构成违约，且该行为与损害结果的发生亦无因果关系。综上所述，上诉人在本案中对该小区的全体业主及非业主使用人尤其本案中的被害人的人身、财产安全不负有法定、合同约定的义务，亦不负有附随义务，对犯罪行为造成本案的危害结果，根据罪责自负的原则，应由犯罪分子承担刑事和民事的法律责任。上诉人在本案中已认真履行了《物业管理合同》所确定的义务，不应承担民事赔偿责任。上诉人主张不承担违约损害赔偿责任的理由成立，本院予以支持。原审认定事实部分不清，适用法律和处理不当，应予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项、《中华人民共和国民法通则》第八十五条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《深圳经济特区住宅区物业管理条例》第一条、第二十五条、第二十六条、《〈深圳经济特区住宅区物业管理条例〉实施细则》第二条、第四条第一款、第四十条第二款之规定，判决如下：（一）撤销深圳市罗湖区人民法院深罗法民一初字第430号民事判决；（二）驳回被上诉人胡某、蒋某等人的诉讼请求。
10．徐某与北京市海淀区某家园小区业主委员会业主撤销权纠纷案
【裁判要旨】
业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。
【案情】
原告：徐某。
被告：北京市海淀区某家园小区业主委员会。
某家园业委会就某家园小区物业公司在对小区物业管理方面存在的不足拟启动选聘物业公司程序，遂将该事宜向全体业主发出了《某家园业主委员会致全体业主的一封信》，公示将召开第二次业主大会，并于2008年6月25日将该公示张贴在小区每栋楼每个单元的公告栏处。2008年7月12日某家园业委会正式组织召开了书面表决方式的乐府家园第二次业主大会，采取流动票箱形式，由每栋楼每个单元指定专人负责向该单元的业主入户发放《征求选聘物业公司业主意见表》，该意见表分两个组成部分，上半部分为此次选聘物业公司的具体程序及相应历时时间，下半部分为业主就“是否同意采取招投标方式启动选聘物业公司程序，委托乐府家园业委会依法与中标企业签订物业服务合同”事项进行投票表决并填写具体门牌号及面积。2008年10月份乐府家园业委会开始组织回收选票，2009年1月10日乐府家园业委会发布通知，公告第二次业主大会的选票回收工作将截止到2009年1月16日，同时第二次业主大会也将即时结束，并定于2009年1月17日上午9点30分在乐府家园业委会办公室进行业主大会选票公开计票工作，欢迎业主参与监督。
2009年1月17日选票回收小组向计、监票小组移交全部《意见表》，该环节有移交方和接受方业主代表签字确认。随后，计、监票员在业主大会召集人、乐府家园业委会和监事会人员的监督下完成了全部选票的统计工作，汇总统计结果由参与人员签字确认其真实性，并附有该次计票工作到场业主的签到表，其中亦有居委会主任程某到场监督。上述计票统计结果于2009年1月20日在该小区进行公告，公告期满后，本次书面征集意见表决结果正式生效。并于2009年2月14日正式形成第二次业主大会决议，确认本次参与投票户数占该小区总户数的65.67%，同意启动招聘物业公司程序的占全体业主户数的61.2%，占该小区全部地上建筑面积的60.02%，已达到法律规定的比例，决定启动选聘物业服务企业程序，委托乐府家园业委会完成物业服务企业的选聘工作，并依法与中标企业签订物业服务合同。
2009年3月7日乐府家园业委会组织召开会议，有业主监事会和部分业主列席会议，通过了乐府家园业委会〔2009〕003号决议，具体细化选聘物业相关事宜。2009年4月2日乐府家园业委会与北京某资讯有限公司签订委托合同，确定由该公司负责公开招标的具体策划及组织工作，2009年4月29日该公司根据竞标的具体情况，出具了正式的评价报告，按照最终得分高低推荐出三个中标候选人。2009年5月19日乐府家园业委会组织召开了业主代表大会，决议确认列于第一顺位的深圳某物业管理股份有限公司为中标单位，并同意乐府家园业委会与其商谈并签订具体物业服务合同及附件，新物业合同于2009年5月21日中午12时生效。之后乐府家园业委会如期履行了上述决议的内容。2009年5月21日本次选聘物业公司的所有程序均已结束，乐府家园业委会向全体业主公告了本次招标过程、中标结果、公示新物业费为2.12元每平方米，物业服务标准为二级。
另查，在此次业主大会召开期间，2008年10月13日乐府家园业委会曾收到一份由张某起草的一份书面文件，称该小区20%以上业主提议要求乐府家园业委会组织召开以集体讨论形式的业主大会临时会议，讨论选聘物业公司事项，但当时其并未向乐府家园业委会提交20%部分业主本人签名的选票。
徐某向法院起诉，请求判令：撤销乐府家园业委会于2009年2月14日作出的《乐府家园第二次业主大会决议》；撤销乐府家园业委会2009年3月7日作出的乐府家园业委会决议；确认乐府家园业委会根据上述决议进行的招投标并签署物业服务合同的行为无效；并承担本案诉讼费用。
乐府家园业委会辩称，小区第二次业主大会的召开符合相关法律法规规定，无论是业主大会决议还是乐府家园业委会决议以及其后签订的物业合同，均按照法定程序作出，合法有效。故请法院依法驳回徐某的诉讼请求。
【审判】
一审法院认为，公民的合法权益应该受到法律的保护。本案属侵权纠纷，依据传统民法，侵权成立的要件包括侵权行为、侵权结果以及行为和结果之间应存在因果关系。双方矛盾焦点在于第二次业主大会决议是否构成侵权行为，是否因该行为的实施已使业主权益受到侵害。根据《中华人民共和国物权法》第七十八条第二款规定：“业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。”该合法权益应理解为业主在程序上享有的合法权利和在实体上享有的合法权利两部分。
关于业主在程序上享有的合法权利部分，《物业管理条例》规定，经20%以上业主提议，业主委员会应当召开业主大会临时会议。徐某据此以某家园业委会在收到20%业主要求召开集体讨论形式临时业主大会的提议后未召开临时会议为由要求撤销第二次业主大会决议。一审法院认为，从程序上看，临时业主大会的提议召开权应属20%以上业主共同行使的集体权利，并非业主个人的权利。因此徐某以个人名义启动上述集体权利受到侵害的诉讼不具有诉讼主体资格；从实体上看，业主大会临时会议应在业主大会定期会议未召开期间，须由全体业主共同决定时，经20%以上业主提议应组织召开临时会议。徐某虽向乐府家园业委会寄送了20%业主要求召开集体讨论形式的临时会议的提议，但并未提交选票及相应业主身份的相关证据，故无法核实上述提议的真实有效性，同时其所提议要求召开临时会议的时间已在该小区第二次业主大会的召开期间，要求讨论的事宜也与第二次业主大会讨论的事宜一致，仅会议召开的形式不同，乐府家园业委会最终决定采用书面表决方式召开业主大会，并采取流动票箱方法回收选票的行为符合法律规定。另临时会议的召开并不是形成业主大会决议的法定前置程序，临时会议未召开亦不能否定已按照合法程序形成的业主大会决议的有效性，故对徐某以未召开临时会议而主张撤销第二次业主大会决议的理由不予支持。
《物业管理条例》规定，选聘和解聘物业服务公司属于业主大会的职责，全体业主享有投票权、监督权、提议权等。业主大会形成有关上述事项的决议必须经专有部分占建筑物总面积过半数且总人数过半数的业主同意。徐某据此又提出第二次业主大会的召开未按法律规定进行，侵犯了其知情权、投票权、监督权等程序权利。法院认为乐府家园第二次业主大会的召开从前期的发布公告、投放选票、回收选票到最后的统计选票和监票的每个环节均有证据证明已按照法律规定程序完成，有相关业主和居委会的监督。乐府家园业委会在第二次业主大会召开前15日已向全体业主公告，在业主大会召开期间亦委派业主向全体业主入户发放并回收选票，同时在计票前一周已将具体的计票时间和地点在小区公告，已履行了就业主大会进程向小区全体业主的告知义务。徐某未履行投票权亦未参与计票监督的行为，应视为其自行放弃行使投票权和监督权，故在徐某无其他证据证明第二次业主大会召开的程序存在违法的情况下，对于其知情权、投票权、监督权等被侵犯的诉称不予支持。
关于业主在实体上享有的合法权益部分，依据本次业主大会通过的决议及乐府家园业主公约，乐府家园业委会展开了一系列选聘物业公司的公开招投标活动，确定中标单位，并与其签署物业服务合同的工作。从相关投标文件以及乐府家园业委会与新物业公司签订的物业合同可以证明该小区业主所负担的物业费降低，享受的物业服务等级提高，故本次业主大会决议产生的后续结果并没有侵犯业主的实体权利。
关于徐某提出业主委员会擅自成立所谓的业主代表大会违反法律规定一节，该小区业主代表大会的设立是依据该小区《业主公约》的规定进行的，并非乐府家园业委会擅自创设，亦未违反法律禁止性规定，故徐某该部分诉讼理由不能成立，不予支持。
关于徐某诉称的乐府家园业委会在物业招标过程中以及与新物业公司签订物业服务合同中存在索贿情况一节，因不属于民事审判范围，该院不予认定。
综上，乐府家园业委会负责组织和召开的第二次业主大会程序合法，依据该决议形成的具体的乐府家园业委会决议和与新物业公司签订的物业服务合同的程序与内容均符合法律规定，未侵犯业主的合法权益，徐某主张的侵权事实缺乏事实依据，于法无据，对其诉讼请求不予支持。
据上判决：驳回徐某的全部诉讼请求。
徐某不服，提起上诉。
二审法院认为，本案的争议焦点在于乐府家园小区选聘新物业公司的程序是否合法，乐府家园业委会是否存在不当行为，形成的乐府家园第二次业主大会决议和乐府家园业委会决议是否有效，据此签订的物业服务合同是否合法有效。
首先，根据乐府家园业主大会议事规则的规定，乐府家园业委会可以提议组织召开业主大会。按照《物业管理条例》的相关规定，业主大会会议可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式；但应当有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。对于选聘和解聘物业服务企业，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。乐府家园业委会决定采用书面表决方式召开第二次业主大会符合法律规定。并且，乐府家园业委会已在此次业主大会召开前15日以公告或入户送选票的方式通知了全体业主，参加投票和同意物业公司选聘程序的业主比例均达到法律规定，征求业主意见表中也对表决内容，及采取招投标方式启动选聘物业公司程序，委托乐府家园业委会依法与中标企业签订物业服务合同作了明确表述。故第二次业主大会的召开程序合法，据此形成的第二次业主大会决议及依据该决议形成的乐府家园业委会决议均符合法律规定。徐某未履行投票权亦未参与计票监督的行为，应视为其自行放弃行使投票权和监督权，故在徐某无其他证据证明第二次业主大会召开的程序存在违法的情况下，对于其知情权、投票权、监督权等被侵犯的理由本院不予支持。
其次，依据本次业主大会通过的决议及乐府家园业主公约，乐府家园业委会展开了一系列选聘物业公司的公开招投标活动，确定中标单位，并与其签署物业服务合同的工作。从相关投标文件以及乐府家园业委会与新物业公司签订的物业合同可以证明新的物业服务合同并未有侵犯业主徐某权利的内容。
据上判决：驳回上诉，维持原判。