5．外来就业人员，持证上岗很重要
如今，选择到中国内地工作的外国人和台港澳同胞越来越多，由此引发的一系列法律问题值得关注。这些外来就业人员如何才能获取合法的就业资格？如果认定为非法就业可能要受到哪些惩罚？取得合法就业资格后享有哪些劳动权利？就业证究竟又有什么作用呢？
案情回顾
案例19：外国人非法就业将受到法律追究和制裁
大卫来自西班牙，在国内的时候就喜欢上了中国的文化，他学习了3年的中文便来到北京。到北京后，大卫继续中文的学习。两年后，大卫萌生出在中国工作的念头。2014年9月，大卫到通州区的一家私立幼儿园面试英语教师，后被幼儿园录取。入职后，大卫才得知幼儿园并没有聘请外教的资质，当然也就无法配合大卫到劳动部门办理《外国人就业证》。为了有个稳定的工作，大卫同意留在幼儿园继续任教。2015年5月，接到举报后，公安机关对大卫非法就业的问题进行了调查。
由于大卫属于非法就业、幼儿园属于违法用工，公安机关经过调查，根据《外国人在中国就业管理规定》及《中华人民共和国外国人入境出境管理条例》的相关规定，对大卫作出了罚款1000元并限制其10日内离境的行政处罚。
以案说法
一、外国人在中国就业需要具备什么条件？
根据《外国人在中国就业管理规定》，外国人在中国就业需要具备以下条件：（1）年满18周岁，身体健康；（2）具有从事其工作所必需的专业技能和相应的工作经历；（3）无犯罪记录；（4）有确定的聘用单位；（5）持有有效护照或能代替护照的其他国际旅行证件；（6）入境后取得《外国人就业证》和外国人居留证件。
在本案中大卫正是因为幼儿园没有聘请外教的资质导致其无法办理就业证，最后因非法就业被行政处罚。
二、外国就业者享有什么权利？
1．签订劳动合同。用人单位与被聘用的外国人应依法订立劳动合同。劳动合同的期限最长不得超过5年。劳动合同期限届满即行终止，但按规定履行审批手续后可以续订。在中国就业的外国人的工作时间、休息、休假劳动安全卫生按国家有关规定执行。
2．获得劳动报酬。用人单位应该依据劳动合同的约定，及时足额地支付劳动报酬，同时支付的工资不得低于当地最低工资标准。
3．依法参加社会保险。根据《在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法》的规定，用人单位依法招用的外国人，应当依法参加职工基本养老保险、职工基本医疗保险、工伤保险、失业保险和生育保险，由用人单位和本人按照规定缴纳社会保险费。用人单位招用外国人的，应当自办理就业证件之日起30日内为其办理社会保险登记。
三、非法就业的情形有哪些？
非法就业的认定不以获取劳动报酬为要件，只要外国人未按照规定取得工作许可和工作类居留证件而在中国境内工作的，就属于非法就业。
非法就业分为三种情况：一是未按照规定取得工作许可和工作类居留证件在中国境内工作的；二是超出工作许可限定范围在中国境内工作的；三是外国留学生违反勤工助学管理规定，超出规定的岗位范围或者时限在中国境内工作的。
案情回顾
案例20：外国人未取得就业资格即与中国用人单位签订劳动合同的，不受法律保护
汤姆系美国国籍，2016年3月1日到我国境内的某公司从事销售工作，双方签订了期限为2016年3月1日至2016年9月30日的劳动合同，并约定了工作时间、工作内容、劳动报酬。但汤姆一直未依法取得就业证件。后公司否认与汤姆存在劳动关系，双方发生纠纷，汤姆向当地法院起诉要求确认其与该公司之间存在劳动关系。法院经审理后认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》，外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同，以及香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民未依法取得就业证件即与内地用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，法院不予支持，遂依法驳回了当事人的诉讼请求。
案例21：港澳台劳动者在内地未办理就业证而实际工作的，与用人单位之间未形成合法劳动关系，不受法律保护
蔡某是香港居民，2013年6月1日入职深圳市龙岗区某美容美发店（以下简称美发店），并担任店长一职。该店经营者李某为浙江人，店内所有员工都未签劳动合同。蔡某与店方约定工资为人民币30000元/月，而美发店开业两个多月以来，李某一直拖欠她和众店员的工资不予发放。无奈之下，蔡某和店员于2013年8月20日向龙岗区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请。蔡某的仲裁请求为：支付其2013年6月1日至8月20日的劳动报酬43425元；任职期间未签劳动合同二倍工资差额42925元；解除劳动关系补偿金11500元等。
仲裁委最后裁决美发店以20000元的月工资标准支付蔡某2013年7月1日至8月20日期间的劳动报酬33333.33元。至于蔡某提出的未签劳动合同二倍工资差额及解除劳动关系经济补偿金等请求，仲裁委认为，蔡某在2013年6月1日至2013年8月20日期间未依法办理《台港澳人员就业证》，其与被申请人未形成合法的劳动关系，故不予支持。
李某不服仲裁裁决起诉至龙岗区人民法院。经审理，龙岗区法院亦认为蔡某是香港居民，未办理《台港澳人员就业证》，其与美发店之间未形成合法的事实劳动关系，双方之间属于雇佣关系，判决美发店支付蔡某2013年7月1日至8月20日期间的劳动报酬33333.33元。李某上诉。2014年8月4日，深圳市中级人民法院判决维持原判。
以案说法
一、未办理就业证的法律后果
根据《外国人在中国就业管理规定》第8条第1款的规定：“在中国就业的外国人应持Z字签证入境（有互免签证协议的，按协议办理），入境后取得《外国人就业证》（以下简称就业证）和外国人居留证件，方可在中国境内就业。”同样，根据《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》第4条第1款的规定：“台、港、澳人员在内地就业实行就业许可制度。用人单位拟聘雇或者接受被派遣台、港、澳人员的，应当为其申请办理《台港澳人员就业证》（以下简称就业证）；香港、澳门人员在内地从事个体工商经营的，应当由本人申请办理就业证。经许可并取得就业证的台、港、澳人员在内地就业受法律保护。”
也就是说，办理就业证是一种行政许可。不论是外国人还是台港澳同胞，在未取得就业证前，劳动者的身份、能力、资格等未经劳动行政部门的确认与批准，不具有《劳动法》意义上劳动者的主体资格。
《劳动法》第18条和《劳动合同法》第26条都明确规定，违反法律、行政法规的强制性规定的劳动合同无效。案例20中由于汤姆未及时办理就业证，导致劳动合同无效；案例21中由于蔡某没有办理就业证，导致事实劳动关系不成立。
二、没有就业证的劳动合同如何处理？
在主体不适格的情形下，所签订的劳动合同当然无效，不能形成合法的劳动合同关系。实务中，在合法取得就业证之前，当事人双方之间的关系一般认定为劳务雇佣关系，即用人单位或个人与劳动者依据民事法律规范，口头或书面约定，由劳动者向另一方提供一次性的或者是特定的劳务，另一方依约向劳动者支付报酬的一种有偿服务的权利义务关系。
温馨提示
非法就业的法律后果
一、外国人非法就业的，处5000元以上20000元以下罚款；情节严重的，处5日以上15日以下拘留，并处5000元以上20000元以下罚款。非法就业的，还可以遣送出境，被遣送出境的人员，自被遣送出境之日起1～5年内不准入境。
二、介绍外国人非法就业的，对个人处每非法介绍一人5000元、总额不超过5万元的罚款；对单位处每非法介绍一人5000元、总额不超过10万元的罚款；有违法所得的，没收违法所得。
三、非法聘用外国人的，处每非法聘用一人1万元、总额不超过10万元的罚款；有违法所得的，没收违法所得。
法条链接
1．《外国人在中国就业管理规定》
第五条 用人单位聘用外国人须为该外国人申请就业许可，经获准并取得《中华人民共和国外国人就业许可证书》（以下简称许可证书）后方可聘用。
第七条 外国人在中国就业须具备下列条件：
（一）年满18周岁，身体健康；
（二）具有从事其工作所必须的专业技能和相应的工作经历；
（三）无犯罪记录；
（四）有确定的聘用单位；
（五）持有有效护照或能代替护照的其他国际旅行证件（以下简称代替护照的证件）。
第八条第一款 在中国就业的外国人应持Z字签证入境（有互免签证协议的，按协议办理），入境后取得《外国人就业证》（以下简称就业证）和外国人居留证件，方可在中国境内就业。
2．《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》
第四条第一款 台、港、澳人员在内地就业实行就业许可制度。用人单位拟聘雇或者接受被派遣台、港、澳人员的，应当为其申请办理《台港澳人员就业证》（以下简称就业证）；香港、澳门人员在内地从事个体工商经营的，应当由本人申请办理就业证。经许可并取得就业证的台、港、澳人员在内地就业受法律保护。
3．《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》
第十四条第一款 外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同，以及香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民未依法取得就业证件即与内地用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。
4．《中华人民共和国劳动法》
第十八条 下列劳动合同无效：
（一）违反法律、行政法规的劳动合同；
（二）采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。
无效的劳动合同，从订立的时候起，就没有法律约束力。确认劳动合同部分无效的，如果不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效。
劳动合同的无效，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认。
5．《中华人民共和国劳动合同法》
第二十六条 下列劳动合同无效或者部分无效：
（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；
（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；
（三）违反法律、行政法规强制性规定的。
对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。