2．你的加班费发够了吗？

加班对于很多都市白领而言既熟悉又无奈。熟悉的是本该朝九晚五的生活，常常因为加班而披星戴月，无奈的是本该得的加班待遇，常常变成镜中花水中月。又到年尾了，白领们开始为加班费的问题烦恼，究竟该如何维护自己加班获取报酬的合法权益呢？

案情回顾

案例3：牺牲团圆，国庆节被安排加班应当获得加班费

李小姐在广州市某商场做服装销售员。劳动合同约定：月工资包含基本工资2000元、固定加班工资200元以及绩效奖金，节假日加班安排补休，并约定工作时间为每天工作7小时，每周上6天班，每周休息1天。2016年国庆节期间李小姐被安排在10月1～7日上班，但是后来结算工资的时候，老板并没有给她加班费，并解释说合同已经包含了固定加班费，而且合同约定法定节假日加班安排补休，因此不支付加班费。李小姐因为国庆节假期加班无法与家人团聚，现在老板连加班工资都不给，李小姐能否依法获得加班工资呢？

以案说法

一、法定工作日之外加班，如何计算加班工资？

《劳动法》第44条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”即劳动者按照用人单位的要求，正常工作日延长工作时间、休息日加班以及法定节假日加班的，用人单位应该依法支付劳动者加班工资。

但在上述案例中，10月国庆假期中1日、2日、3日是法定节假日，剩下的4～7日属于双休日调换。因此李小姐可以依据《劳动法》的相关规定，要求用人单位支付1～3日不低于3倍工资的加班费，另外4天属于双休日加班，由用人单位决定安排补休还是支付加班费，用人单位如果安排补休的话，则不需再支付加班费，若不安排补休的话，则须支付李小姐不低于2倍工资的加班费。

二、节假日加班安排补休能否代替加班费？

用人单位认为在合同中已经约定了“节假日加班安排补休”的条款，因此补休可以代替支付加班费。但依据上述《劳动法》第44条的规定，只有休息日加班才可以以补休代替加班费，法定节假日加班的必须支付不低于3倍工资的报酬。在本案中，合同约定并不能排除用人单位依法支付加班费的义务，因此用人单位必须依法给予李小姐加班工资，同时也要按合同约定给予补休。

三、合同中工资已包含加班费的约定是否合法？

劳动合同作为一种特殊的合同，在不违背法律法规的情况下，依然遵循私法自治原则，只要是双方自愿达成的合同即具有法律效力。根据《劳动合同法》第17条的规定，劳动合同应当具备劳动报酬的条款，但是该法也并未明确禁止工资包含加班费的约定。因此在广州当地的司法实务中，对于固定加班时间，固定加班费的用工模式，只要用人单位提供证据证明劳资双方已经事前约定工资包含加班费，并且该工资收入不低于以当地最低工资数额作为标准工时工资折算的工资总额，劳动者主张加班费的，一般较难获得法律支持。

四、如何理解“工资收入不低于以当地最低工资数额作为标准工时工资折算的工资总额”？

以本案为例：李小姐每天工作7小时，每周工作6天，每周工作42小时，广州市2016年的最低工资标准是1895元/月，最低时薪为10.9元（10.9=1895÷21.75÷8，其中21.75是月计薪天数，8是每日工时）。那么，周六上班的加班费最低时薪应为21.8元（即劳动者休息日加班的，用人单位不安排补休的应支付不低于2倍工资的工资报酬）。李小姐每月周六上班共计28小时（28=7×4），其每月应得加班费为610.4元（610.4=21.8×28）。因此，用人单位约定的每月固定支付200元加班费是无效的，应按610.4元/月的标准给李小姐补足未足额支付的加班费。

温馨提示

一、明确加班种类与工时制度

劳动者在主张加班工资时，首先要明确自己的加班种类，并确定其与用人单位签订的劳动合同中适用哪一种工时制度，因为不同的加班种类和工时制度都会影响到加班工资的计算，具体如下：

二、加班工资具体如何计算？

1．延长工作时间的加班工资=月工资/（月计薪天数×8小时）×1.5×延长的工作小时时间；

2．休息日加班工资=月工资/月计薪天数×2×加班天数；

3．法定节假日加班工资=月工资/月计薪天数×3×加班天数；

4．计件工资在休息日加班工资=计件单价×2×件数；

5．计件工资在法定节假日加班工资=计件单价×3×件数。

三、月计薪天数如何确定？

依据2008年1月3日《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》，年休息日（即星期六和星期天）为104天，年法定节假日为11天，每月计薪天数为21.75天。

四、加班工资的计算基数如何确定？

劳动者加班工资计算基数为正常工作时间工资。正常工作时间工资是指劳动者在法定工作时间内提供了正常劳动，用人单位依法应当支付的劳动报酬。用人单位与劳动者应当在劳动合同中依法约定正常工作时间工资，但约定的正常工作时间工资不得低于当地最低工资标准。月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。用人单位与劳动者在劳动合同中约定，或在用人单位规章制度中规定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资的，按约定或规定执行。

法条链接

1．《中华人民共和国劳动合同法》

第三十一条 用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。

2．《中华人民共和国劳动法》

第四十四条 有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：

（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；

（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；

（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。

法条释义：

1．用人单位不得强迫劳动者加班。目前，强迫劳动者加班的现象在相当一部分劳动密集型企业中普遍存在。有些用人单位以完成订单为借口，强令工人每天工作十四五个小时，严重损害了工人的身体健康，侵害了工人的合法权益。有些用人单位通过扣发奖金、重罚等企业内部纪律方式胁迫工人加班。有些用人单位的负责人在下班前安排工作任务，而劳动者为了不失去工作，只能委曲求全。《劳动合同法》针对这些问题明确规定了用人单位不得强迫劳动者加班，否则就要承担相应的法律责任。

2．用人单位不得变相强迫劳动者加班。实践中，用人单位变相强迫劳动者加班主要表现为用人单位通过制定不合理、不科学的劳动定额标准，使得该单位大部分劳动者在8小时制的标准工作时间内不可能完成生产任务，为了完成用人单位规定的工作任务，获得足以维持其基本生活的劳动报酬，劳动者不得不在标准工作时间之外延长工作时间，从而被变相强迫加班。

劳动定额一般根据过去完成该项工作或类似该项工作的实践经验来估算，或者以生产同类产品的统计资料为基础，经过整理、分析来制定，或者是通过对生产技术组织条件的分析，在挖掘生产潜力以及操作规程合理的基础上，在工作地对相关作业进行全工作日跟踪测试来制定。为了保证定额水平能够科学、先进、合理，在制定定额时必须符合三条要求：一是确定一个产品或者一项工作的工作消耗，必须要有科学依据。科学依据是指设计文件、工艺文件、质量标准、过去定额完成情况的统计资料、同行业同工种在条件相似情况下的定额资料等。二是要总结和推广节约劳动的先进经验，挖掘提高劳动生产率的潜力，保证定额水平的先进性。三是要保证相同工作定额的统一和不同工作（包括不同生产单位、不同工种、不同产品）定额水平的平衡。

制定科学合理的劳动定额标准对于维护劳动者的合法权益极其重要。根据《劳动法》和有关行政法规的规定，对实行计件工作的劳动者，用人单位应当根据每日8小时、每周40小时标准工作时间合理确定其劳动定额和计件报酬标准。超出这一标准，则应认定为不合理的劳动定额标准。根据上述规定，用人单位有权自主确定实行计件工资制的劳动者的劳动定额和计件报酬标准，但其制定的劳动定额或者计件报酬标准应当遵循科学合理的原则；劳动定额、计件报酬标准确定后应当保持稳定，用人单位可以根据生产经营的需要，适当调整劳动定额，但是同样应当以大多数劳动者可以在法定工时内完成的实际数额为限度，不得随意调整。在此基础上制定的科学合理的劳动定额标准，依据《劳动合同法》的规定，用人单位应当严格予以执行。变相强迫劳动者加班的，应当视为违反《劳动法》的规定延长劳动者的工作时间。劳动者可以依据《劳动法》和《劳动合同法》的有关规定，要求用人单位补发其为了完成超过合理数量的劳动定额而加班工作的工资报酬。用人单位违反上述规定的，应当依据《劳动合同法》和劳动法律、法规的有关规定承担一定的法律责任。