第二节 民间借贷的风险及其防范

一、资金安全风险

民间借贷多属私人交易行为，出借人对借款人的资金使用、资信情况并非能够完全掌控。而且，民间借贷中间环节多，形成了或长或短的资金链，一旦其中某个环节出问题，很容易引发严重的连锁反应。因此，民间借贷属于高风险领域。放贷人不应追逐高利息而忽略本金的安全。在任何时候，本金安全都是第一位的。保障资金安全可以关注以下几个方面：

（一）不要追逐高利贷

现实生活中，“高利贷”往往是最危险的，因为这种借款人基本上没有考虑还款或者根本没有能力还款。因此民间借贷首先要考虑的还是资金安全而非利息的高低。

（二）借款人信誉良好

民间借贷首先考虑信誉良好且还款来源有保证的人，比如有好产品、好市场的企业，一时资金周转出现困难但有良好信誉的人。

不要轻易将钱借给不熟悉的人，不少陌生人借了钱后一走了之，到时连人都找不到情况比比皆是。

（三）关注借款用途

对于借钱用于经营高风险项目的借款人必须谨慎借贷，只有对其所经营项目进行认真分析，认为有较大的盈利可能性时，才能放贷。

切勿借贷给从事非法经营活动或从事违法行为的人，因为这种借贷是不受法律保护，而且可能因此涉嫌刑事犯罪。

（四）采取担保方式保证安全还款

订立借款合同时要求借款人提供担保是保证将来安全还款的比较有效的办法。根据《担保法》和《物权法》的相关规定，担保主要有保证、抵押、质押、留置、定金五种方式。对于民间借贷普遍使用的担保方式是保证和抵押。

保证分为一般保证和连带责任保证。在没有特别指明是一般保证还是连带责任保证的情况下，视为连带责任保证。

抵押作为民间借贷的担保方式主要是房产抵押。需要特别提醒的是房产抵押一定要登记才有效，未经登记的房产抵押无效。

二、合同风险

（一）合同形式

民间借贷大多以“借据”“欠条”“借条”等形式进行，这也是简易借款协议的一种，但相对于借款合同过于简单，往往会留下后患，产生纠纷。另外，虽然《合同法》规定，自然人之间借款可以口头协议方式。但是，口头协议的最大弊端是发生纠纷时无法举证。因此，除非对方承认借贷事实或者有其他证据证明，否则难以确认双方借贷关系的存在。

基于前述原因，民间借贷最好签订书面形式的借款合同。借款合同是指借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同，借款合同的内容包括借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等条款。民间借贷推荐合同格式请见本章附录2。

（二）利息约定

民间借贷可以是有偿（有息借款）的，也可以是无偿（无息借款）的，是否有偿由借贷双方约定。《合同法》第二百一十一条第一款规定：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。……”因此，民间借贷只有双方事先在书面或口头协议中约定为有息借款，出借人才能要求借款人在还本时支付利息；没有约定利息的，视为无息借款，出借人不得要求借款人支付利息。

无息的民间借贷也分为定期无息借贷和不定期无息借贷两种。对于定期无息借贷，借款人到期不还的，出借人有权要求借款人偿付逾期利息，逾期利息可以参照银行同类贷款的利率计息。对于不定期无息借贷，经催告后借款人不还的，出借人有权要求借款人偿付催告后的利息，催告后的利息可以参照银行同类贷款的利率计息。

三、还款风险

（一）还款对象

借款人还款时一定要“还给”借款合同或者欠条等凭证上载明的出借人（这点对出借人具有同样的意义，即出借人必须把借款提供给借款合同或者欠条等凭证上载明的借款人），除非出借人出具授权书委托借款人将该还款交给其他人或者转入其他人的账户。借款人切勿仅凭出借人的口头指示将借款还给其他人或者转入其他人的户头。如果借款人没有“还对对象”，那么该笔债务很可能并没有“还清”。

但是，借款人将还款直接交给出借人配偶或者打入出借人配偶的账户的，如果是小额借贷，根据夫妻日常生活代理权规定，应该没有问题；但是如果是大额的借贷，是否适用夫妻日常生活代理权则不无争议，风险还是比较大的，需要注意防范。

（二）还款凭证

借款人要保留已经还款的凭证，包括还款的银行转账凭证，或者出借人亲笔书写的收到还款的收条，或者由出借人在借款合同、欠条等凭证上写明已经收到还款等字样。

民间借贷通常的做法就是借款人当面还钱，出借人收到还款后当面撕毁欠条，表示双方之间债权债务两清。这种做法实际上存在一定的法律风险。当面撕毁借条时借款人可能不会仔细查看分辨欠条，欠条有可能是假欠条或者是复印件，真正欠条还在出借人手上，这样在借款人无法证明已经还款的情况下还是没有还清借款。即使当面撕毁的是真欠条，但是如果出借人事先将欠条的复印件拿到公证机关作过与原件相符的公证证明，那么出借人完全可以凭经过公证的复印件向借款人讨还借款，因为经过公证的复印件具有与原件相同的法律效力。因此，当面撕毁欠条不能完全证明借款债务已经清偿，借款人应当保留还款的证据。

四、诉讼时效风险

民间借贷大多是熟人之间的借贷，当事人很容易忽视诉讼时效规定，导致丧失司法保护权利，成为恶意借款人逃避债务的工具。

民间借贷的诉讼时效为还款期限届满之日起2年，逾期则丧失请求人民法院保护的权利。对于不定期还款的民间借贷，也就是如果没有写明还款日期的民间借贷，则受最长20年保护期的规定。但是，如果借款人明确表示拒绝还款的，则从借款人明确表示拒绝还款之日起适用2年的诉讼时效期间。

债务人在约定期限届满后未履行债务而出具没有还款日期的欠款条，应当认定诉讼时效中断，从收到欠款条的第二天开始重新计算，诉讼时效为2年。

对于超过诉讼时效期间的民间借贷，当事人双方就原债务达成还款协议，或者借款人在催款通知单上签章，应当视为对原债务的重新确认，该债权债务关系应受法律保护。

为避免诉讼时效过期，约定了还款期限的民间借贷还款期限届满不还的，应当在2年内毫不犹豫地提起诉讼；没有约定还款期限的民间借贷，只要对方当事人明确拒绝还款的，也应当毫不犹豫地提起诉讼。

五、非法集资问题

民间借贷在高额利息回报的诱惑下，容易被人利用，形成非法吸收公众存款、集资诈骗、高利转贷等涉嫌违法犯罪的行为。因此，民间借贷与非法集资等涉嫌违法犯罪的活动时有交织。

近年来，我国非法集资案件持续高发，国务院、最高人民法院、最高人民检察院以及公安部先后多次发文整顿非法集资。其中，从法律适用方面进行全面规定的是2010年12月最高人民法院下发的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《非法集资司法解释》）。针对实践中非法集资出现的新情况，最高人民法院、最高人民检察院、公安部经过调查，于2014年3月联合下发了《最高人民法院、最高人民检察院公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《公检法意见》），对近年来非法集资刑事案件中遇到的一些新问题作了认定，加强惩治非法集资犯罪行为。

（一）非法集资的特征

根据《国务院办公厅关于依法惩处非法集资有关问题的通知》（国办发明电〔2007〕34号）和《非法集资司法解释》对非法集资活动及非法犯罪行为的界定，非法集资具有以下主要特征：

1．未经有关监管部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金。

2．通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传。以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，或者明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任的情形，都属于“向社会公开宣传”。

3．承诺在一定期限内给予出资人货币、实物、股权等形式的投资回报。

4．向社会公众，即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。但是，根据《公检法意见》，具有以下任何情形的会被认定为向社会公众吸收资金：（1）在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；（2）以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的。

（二）非法集资的表现形式

国务院的通知以及最高院的《非法集资司法解释》整理了实践中非法集资行为的常见表现形式，具体包括：

1．不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的。

2．以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的。

3．以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的。

4．不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的。

5．不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的。

6．不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的。

7．不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的。

8．以投资入股的方式非法吸收资金的。

9．以委托理财的方式非法吸收资金的。

10．利用民间“会”“社”等组织非法吸收资金的。

11．其他非法吸收资金的行为。

（三）非法集资涉及的犯罪及处罚

非法集资本身并不是一个罪名。非法集资行为可能触及的犯罪主要是非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款罪、集资诈骗罪。

1．非法吸收公众存款罪

根据《非法集资司法解释》第三条的规定，非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：

（1）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；

（2）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；

（3）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；

（4）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。

2．集资诈骗罪

根据《非法集资司法解释》第四条规定，以非法占有为目的，使用诈骗方法实施非法集资行为的，应当依照《刑法》第一百九十二条的规定，以集资诈骗罪定罪处罚。

使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：

（1）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；

（2）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；

（3）携带集资款逃匿的；

（4）将集资款用于违法犯罪活动的；

（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；

（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；

（7）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；

（8）其他可以认定非法占有目的的情形。

集资诈骗罪中的非法占有目的，应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的，对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚；非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。

根据《非法集资司法解释》第五条规定，个人进行集资诈骗，数额在10万元以上的，应当认定为“数额较大”；数额在30万元以上的，应当认定为“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”。

单位进行集资诈骗，数额在50万元以上的，应当认定为“数额较大”；数额在150万元以上的，应当认定为“数额巨大”；数额在500万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”。

集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣，或者用于行贿、赠与等费用，不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息，除本金未归还可予折抵本金以外，应当计入诈骗数额。

3．其他罪名

（1）擅自发行股票、公司、企业债券罪

未经国家有关主管部门批准，向社会不特定对象发行、以转让股权等方式变相发行股票或者公司、企业债券，或者向特定对象发行、变相发行股票或者公司、企业债券累计超过200人的，应当认定为《刑法》第一百七十九条规定的“擅自发行股票、公司、企业债券”。构成犯罪的，以擅自发行股票、公司、企业债券罪定罪处罚。

（2）非法经营罪

违反国家规定，未经依法核准擅自发行基金份额募集基金，情节严重的，依照《刑法》第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。

（3）虚假广告罪

广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告为非法集资活动相关的商品或者服务作虚假宣传，具有下列情形之一的，依照《刑法》第二百二十二条的规定，以虚假广告罪定罪处罚：违法所得数额在10万元以上的；造成严重危害后果或者恶劣社会影响的；二年内利用广告作虚假宣传，受过行政处罚二次以上的；

六、企业间借贷注意事项

（一）合法的企业间借贷

《民间借贷司法解释》首次明确认可了企业间借贷的效力。但并不是所有的企业间借贷都是合法受到保护的。企业间借贷要得到法律保护，需要符合以下要求：

（1）借贷必须是为了满足企业的生产、经营需要；

（2）借贷必须是双方的真实意思表示；

（3）借贷利率不得超过年化36%，超过部分无效。

（二）需要关注的实务要点

1．转贷无效。根据《民间借贷司法解释》第十四条，套取金融机构贷款高利转贷，向其他企业融资或员工集资后用于放贷的，如果借款人知道或者应当知道的，则该贷款无效。

2．第三方担保必须明确。根据《民间借贷司法解释》第二十一条规定，如果第三方在借贷合同上签字或盖章，但未明确担保人身份的，不构成担保。因此，如果需要第三方提供担保，必须明确担保人的身份和担保责任。

3．企业和企业法定代表人在借贷过程中交叉混淆的，对借款承担共同责任。根据《民间借贷司法解释》第二十三条规定，如果个人借款用于企业经营的，或者企业借款后用于个人使用的，则企业和个人共同承担责任。

4．涉及企业的借贷，没有约定利息并不必然不收取利息。根据《民间借贷司法解释》第二十五条规定，法院可以结合具体情形确定利率。因此，如果是涉及企业的借贷不收取利息，则需要明确约定不计收利息。

5．企业间借贷必须用于“生产、经营需要”。认定借款目的为“生产、经营需要”的判断标准是什么，还有待于将来的案例进一步明确。