二、组合商标不规范使用可构成商标侵权
根据我国商标法的规定，注册商标的专用权以核准注册的商标及核定使用的商品为限，且商标经核准注册后，对注册商标标识本身的使用亦具有严格的规制，不允许商标权人在使用中自行改变注册商标的显著特征，否则便不再属于商标法保护的商标专用权的范围，当然，商标的不规范使用行为并不必然构成商标侵权。但本文所要着重探讨并分析的是以文字要素与图形要素构成的组合商标因不规范使用而侵入他人商标权范围，并构成商标侵权的行为。
（一）何种组合商标不规范使用现象较为常见？
在当前的商业环境中，一些与知名商标显著识别要素相近的组合商标不规范使用的现象较为常见。
例如，在“鳄鱼”商标案中
，拉科斯特股份有限公司拥有“鳄鱼”图形商标权，“鳄鱼”图形商标拥有很高的知名度，广州泰鳄公司作为案件的一方当事人拥有“金鳄”注册商标权，“金鳄”商标为一件图形及文字构成的组合商标，但广州泰鳄公司并未规范使用其“金鳄”组合商标，而是突出使用“金鳄”组合商标中的鳄鱼图形，淡化了“金鳄”文字，如此一来便与拉科斯特股份有限公司所拥有的具有较高知名度的“鳄鱼”图形商标整体视觉效果相近似，易造成消费者混淆误认，最终法院认定广州泰鳄公司的商标使用行为侵犯了拉科斯特股份有限公司的“鳄鱼”图形注册商标权。
另，在“康明宝岛”商标案中，晶华宝岛公司在中国大陆对“宝岛”系列注册商标享有独占许可使用权，“宝岛”商标在眼镜行服务上具有极高的知名度，并为社会相关公众所熟知，该案中的被控侵权人徐小仲经某公司授权，有权使用一件组合商标进行商业经营，该组合商标由“康明宝岛”文字及“狮子头”图形构成，但被告徐小仲在眼镜行经营中却仅仅使用了“康明宝岛”四个字，而没有使用该组合商标的“狮子头”图形部分，法院经审理后认定，“康明宝岛”标识在眼镜行服务上的使用构成对“宝岛”注册商标权的侵犯。
此外，在“施华洛世奇”商标案中，施华洛世奇公司系珠宝等商品上“施华洛世奇”商标的权利人，“施华洛世奇”商标为珠宝商品上的驰名商标，北京某婚纱摄影公司在婚纱摄影等服务上注册有“施华洛及图形”图文组合商标，但该公司在实际的商业经营中却不规范使用其“施华洛及图形”图文商标，而是将“施华洛及图形”图文组合商标拆分使用，单独或突出使用了“施華洛”、“施华洛”文字部分，从而与“施华洛世奇”驰名商标的主体部分相同，构成近似。法院经审理认定，该摄影公司拆分使用注册商标，侵犯了施华洛世奇公司的注册商标专用权。
由以上三件商标侵权案例可以看出，与知名商标具有相近性联系的一些组合商标较容易发生不规范使用的行为。究其原因，可能有商标使用主体的疏忽大意，但更多的不规范使用行为背后则折射出当前一些经营者具有“千方百计”的摹仿他人知名商业标识的偏好，如在商业经营中往往选择与知名度、美誉度较高的商业标识相贴近的标识进行经营，以起到搭便车、傍名牌、鱼目混珠的效果，此类商标侵权行为常常举着“注册商标”的大旗，宣称自身商标已经获准注册，即使使用了注册商标的某一部分也是对注册商标的使用，以“注册商标”的称谓来“迷惑”消费者并误导、阻滞工商机关的侵权调查。因此，此类商标侵权行为对商标权人所造成的侵害性更甚，商标权人的维权成本及维权周期亦相应增加。
（二）既然一些组合商标包含有知名商标的显著要素，为何此类组合商标仍可以通过注册审查，并被核准注册？
随着经济的迅速发展，商业交易的活跃，无论是商品的销售还是服务的提供一般均涉及商标的使用，商业广告更是处处可见，商标所凝结的商誉愈来愈对消费者的消费倾向产生更为深刻的影响，商标的重要作用尤其是“表彰”商品品质的作用进一步凸显，知名商标的权利主体无疑在市场竞争中获得了更加有利的竞争地位以及更加丰厚的商业利润。
实践中一些经营者正是觊觎知名商标的商誉所带来的竞争优势及商业回报，往往会将摹仿知名商标的标识也拿去申请商标注册，但商标法并不允许不同主体在相同或者类似商品上注册相同或者近似的商标，因此，简单的摹仿知名商标，申请注册与知名商标相近似的商标往往在商标审查中便被商标局驳回。由此，一些经营者便选择变换对摹仿商标的注册形式，常见的形式如：将知名商标较为显著的识别部分与其他要素（如图形、文字、数字等等）进行组合，使得组合后的标识从整体上产生了“新”的显著性从而减弱与知名商标的联系性，之后再将该包含知名商标显著特征的摹仿商标申请注册，以图规避商标法对不同主体在相同或类似商品上相同或近似商标的注册限制。同时，也由于在商标的注册审查中对商标近似的审查判断具有相当程度的主观性，故而，必然有一部分经过“包装”“组合”后的商标可以通过商标审查并被核准注册，一般情形下此类经过“包装”“组合”后的商标通常具有一些“新”的显著特征，并从整体上与知名商标具有一定的“距离”，如果其注册人进行正常的、规范的使用，相关公众还是可以有效识别，认牌购货的，至少不会使得相关公众产生程度过重的混淆误认及关联想象。
但如前所述，部分经营者申请注册此类商标之初便或多或少具有攀附商誉的主观意图，所注册的“组合商标”本身亦大多包含了知名商标的一些显著特征，因此，一些不正当经营者往往并不甘愿规范使用其注册商标，而是通过突出使用或者拆分使用其组合商标中所含有的与知名商标相近的要素，最大限度的“搭便车”、“傍名牌”，攫取不正当的商业利益。
（三）组合商标不规范使用后，是否还享有注册商标专用权？
我国《商标法》（2001年修正）第五十一条规定，“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限”。商标专用权的范围既是商标注册人行使权利的依据，也是对其进行保护的界限，超出注册商标专用权的范围，即不能阻却侵权行为的构成。
如上文所述，实践中存在一些经营者通过对注册商标，尤其是组合商标的不规范使用行为，投机取巧、鱼目混珠，刻意造成相关公众的混淆误认，并从中渔利。例如，单独使用某一组合商标的文字部分，或单独使用其图形部分，或改变组合商标中文字要素与图形要素的显著特征等使用行为，上述使用行为均属于改变商标显著特征的使用行为，从性质上一般仅属于对“未注册商标”的使用，业已“脱离”了商标法保护的商标专用权的范围。
综上，商标权的保护，必须有利于鼓励正当竞争，有利于划清商业标识之间的边界。从文中引用的“鳄鱼”、“康明宝岛”、“施华洛世奇”等商标案件可以看到，相关经营主体对组合商标所进行的不规范使用行为从本质上改变了组合商标的显著特征，亦改变了经核准注册的组合商标所原本拥有的较为清晰的权利边界，最终因不规范使用而侵入了他人商标权的权利范围，受到了商标法的调整与规制。因此，对注册商标（尤其是组合商标）不规范使用是有可能构成商标侵权的。
判例索引
施华洛世奇有限公司与北京施华洛婚纱摄影有限公司侵犯商标专用权及擅自使用他人企业名称纠纷案
北京市高级人民法院民事判决书
（2008）高民终字第1376号
上诉人（原审被告）北京施华洛婚纱摄影有限公司。
法定代表人杨奕国，董事长。
委托代理人马龙哲，北京市仁和律师事务所律师。
委托代理人梁挥，北京市立康律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）施华洛世奇有限公司（SWAROVSKI AKTIENGE-SELLSCHAFT）。
法定代表人H．斯威格（H. SCHWEIGER）和J．彼德曼（J. BIEDERMANN）。
委托代理人李亚莉。
委托代理人王惠。
北京施华洛婚纱摄影有限公司（简称施华洛公司）因侵犯商标专用权及擅自使用他人企业名称纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第二中级人民法院（简称北京市第二中级人民法院）（2008）二中民初字第10067号民事判决，向本院提起上诉。本院2008年11月21日受理本案后，依法组成合议庭，并于2008年12月8日公开开庭进行了审理。上诉人施华洛公司的委托代理人马龙哲、梁挥，被上诉人施华洛世奇有限公司（简称施华洛世奇公司）的委托代理人李亚莉、王惠到庭参加了本案诉讼。本案现已审理终结。
北京市第二中级人民法院查明：1987年至2004年间，施华洛世奇公司分别经核准注册了第384001号“SWAROVSKI”商标、第385013号“施华洛世奇”商标、第346372号“
”商标和第3520173号“
”商标。目前，上述商标专用权均在有效期限内。
1994年，施华洛世奇公司在北京设立代表机构，至2007年在中国范围内的27个省市41个大中型城市设立了112家分店。2005年至2007年，施华洛世奇公司的进出口关税额每年均达到数千万元。
施华洛世奇公司自进入中国市场后，在全国范围发行和地区范围发行的多家报刊杂志上持续地刊登广告，并在北京、上海、广州、深圳、香港等城市举办多次新品发布会和产品展示会，主办时尚派对，参与公益活动。施华洛世奇水晶会也在中国成立了分会，为会员提供免费会员刊物等。2005年至2007年，施华洛世奇公司对其注册商标的宣传费用每年均达到上千万元。
施华洛世奇公司的水晶制品等多次获得了我国地方政府及相关组织颁发的各种奖项。近几年来，施华洛世奇公司为了保护自己的权益，多次通过我国工商行政管理等部门对假冒其产品的侵权行为采取了相应的保护措施，并得到支持。
施华洛公司是一家提供婚纱摄影服务的公司，成立于2006年10月16日。2006年1月21日，施华洛公司的法定代表人杨奕国经核准取得第3746575号“
”注册商标专用权，核定使用服务为第41类婚纱摄影、婚纱录影等。2006年10月19日，杨奕国许可施华洛公司使用其注册商标，许可使用期限自2006年10月20日至2016年1月20日。
施华洛公司在北京市崇文区崇文门外大街11号新成文化大厦105室施华洛婚纱精品概念馆店面门头上横向使用了“
”图形、“SWAROV”、“施華洛婚纱精品概念馆（其中“施華洛”三字突出使用）”文字。在橱窗中有单独使用“SWAROV”文字的，还有使用“
”图形，旁边有“施華洛”文字的。在价目单的右上角上使用了“
”图形和“SWAROV”文字。在照片展示册上有使用“SWAROVSKI水晶概念礼服”文字的，还有使用“
”图形加“SWAROV”文字的。
2007年3月到11月出版的多份《新京报》和《精品购物指南》上有施华洛公司刊登的广告，广告中分别使用了“SWAROVSKI水晶概念礼服”文字、“SWAROV”文字、“施华洛（或突出使用）婚纱精品概念馆”文字、“施華洛（或突出使用）婚纱精品概念馆”文字。在2007年4月3日出版的《新京报》上还有施华洛公司登载的一篇宣传文章，第一段介绍了施华洛世奇公司的品牌历史，第二段中有“SWAROVSKI水晶概念礼服由国际知名礼服设计师苏菲发表……选用最华丽昂贵的SWAROVSKI水晶作为主要素材”等文字。
施华洛世奇公司对名称为www.swarov.com.cn的网站进行取证，该网站首页右侧有“SWAROVSKI水晶概念礼服”文字，网页上使用了“swarov”文字和图形加“施華洛”文字，施华洛公司认可swarov.com.cn域名是其注册的，并称该网站没建立而是直接链接至台湾施华洛婚纱摄影公司的网站，所以在网页的下面显示的是台湾的域名和公司地址。
施华洛世奇公司为本案诉讼支出了公证费9000元。
北京市第二中级人民法院认为：施华洛世奇公司自在我国注册商标以来，特别是自1994年在北京设立代表处、其产品进入中国市场后，一直持续使用其“SWAROVSKI”和“施华洛世奇”商标，并对上述注册商标进行了持续的、广泛的宣传，其产品在中国市场的占有率、销售量居同类商品的前列，在消费者中享有较高的信誉，为公众所知悉，其注册商标还多次受到中国国家工商行政管理部门的保护，故认定“SWAROVSKI”和“施华洛世奇”商标为驰名商标。
施华洛公司是提供婚纱摄影服务的公司，虽在相关服务类别上注册了“
”图文组合商标，但其在提供婚纱摄影服务的时候，并未按照自己注册的商标使用，而是将其注册的商标进行了拆分，在店面门头、橱窗、价目单、照片展示册、广告宣传、网站等多处单独或突出使用“施華洛”或“施华洛”文字，而且施华洛公司还使用“SWAROV”文字，且不能提供证据证明其该种使用有特定含义。故“施華洛”、“施华洛”、“SWAROV”与施华洛世奇公司注册商标“施华洛世奇”和“SWAROVSKI”商标的主体部分相同，二者构成近似，足以导致消费者的混淆误认，虽然施华洛公司提供的服务与施华洛世奇公司不同，但施华洛公司的此种行为已经损害了施华洛世奇公司注册的驰名商标的相应利益，所以施华洛公司单独或突出使用“施華洛”、“施华洛”、“SWAROV”文字的行为，均侵犯了施华洛世奇公司对其注册的商标“施华洛世奇”和“SWAROVS-KI”所享有的专有使用权。
施华洛公司注册的swarov.com.cn域名中“swarov”文字与施华洛世奇公司注册商标“SWAROVSKI”相近似，构成侵犯施华洛世奇公司注册商标专用权，应当停止使用。
施华洛世奇公司的注册商标为一只天鹅的整体造型，施华洛公司使用的图形是两只天鹅的头部造型，而且外面还有一盾牌轮廓，二者的视觉差异明显，并不构成相近似。
由于施华洛世奇公司注册商标的驰名度，施华洛公司在广告宣传中使用“SWAROVSKI”宣传其“水晶概念礼服”以及其他涉及施华洛世奇公司企业及品牌的宣传用语，足以使消费者误认为施华洛公司提供的服务与施华洛世奇公司的产品之间存在某种关联，易造成消费者对服务提供者来源的误认，侵犯了施华洛世奇公司“SWAROVSKI”注册商标专用权，其应承担相应的法律责任。
由于施华洛世奇公司的注册商标“施华洛世奇”的驰名度，施华洛公司以与施华洛世奇公司注册的驰名商标相近似的文字作为其企业字号，足以使相关公众误认为施华洛公司及其提供的服务与施华洛世奇公司存在某种特定关系，有借助施华洛世奇公司商誉、试图“搭便车”以及误导相关公众的主观故意，违反了诚实信用原则，构成了不正当竞争，故应停止使用含有侵犯施华洛世奇公司注册商标专用权的“施华洛”文字的企业名称。
鉴于施华洛世奇公司未能举证证明因施华洛公司的侵权行为使其商誉受到损害，且责令施华洛公司停止涉案侵权行为足以弥补施华洛世奇公司涉案注册商标专用权因此受到的损害，故施华洛世奇公司提出的要求施华洛公司公开赔礼道歉、消除影响的主张，本院不予支持。
综上，北京市第二中级人民法院依据《中华人民共和国商标法》第十四条、第五十六条第一款、第二款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（二）项、第（三）项、最高人民法院《关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款、第二条、第四条之规定，判决：1．施华洛公司立即停止涉案侵犯施华洛世奇公司注册商标专用权的行为，即施华洛公司在提供婚纱摄影等服务中（包括在其网站上），不得单独或突出使用“施華洛”“施华洛”“SWAROV”文字；不得使用含有“SWAROV”文字的计算机网络域名；不得使用“SWAROVSKI”文字宣传其“水晶概念礼服”服务；2．施华洛公司立即停止涉案不正当竞争行为，即施华洛公司不得使用含有与施华洛世奇公司注册商标相近似的“施华洛”文字的企业名称；3．施华洛公司向施华洛世奇公司赔偿因其侵权行为而造成的经济损失人民币二十一万元；4．驳回施华洛世奇公司其他诉讼请求。
施华洛公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，撤销对施华洛世奇公司的商标为驰名商标的认定，并改判驳回施华洛世奇公司原审全部诉讼请求。其主要理由是：1．根据我国商标法和最高人民法院《关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》、最高人民法院民事审判第三庭（2004）民三他字第10号函的意见，对于本案的诉讼，应告知施华洛世奇公司向有关行政主管机关申请处理，人民法院不应受理，而且施华洛世奇公司已经就施华洛公司的商标向国家工商行政管理总局商标评审委员会提出撤销申请，商标评审委员会在认定驰名商标的审理中更富有经验和专业性，因此应先由商标评审委员会对本案有关问题进行审查。2．本案中，施华洛公司的“施华洛（SWAROV）”没有标注注册商标符号或字样，它只是施华洛公司的一个未注册商标，因此本案是在不同商品类别和不同商品（服务）上注册商标与未注册商标发生相似性争议的情况，不属于最高人民法院《关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款规定的例外情况，原审判决依据上述规定对本案进行审理是错误的。3．原审判决认定施华洛世奇公司的“SWAROVSKI”和“施华洛世奇”商标为驰名商标属于认定事实错误，施华洛世奇公司提供的证据只能证明其自2005年才开始在中国宣传其品牌，也没有提供其商标作为驰名商标被保护的证据；只是提供了其商标作为注册商标被保护的证据，关于施华洛公司混淆、误导公众的报道系与施华洛世奇公司有利益关系的中国时尚品牌网提供的。4．由于施华洛公司享有在第41类注册的“施華洛及图”商标，就必然享有“施华洛”和“SWAROV”进一步申请注册商标的在先权利，因此将“施华洛”和“SWAROV”作为未注册商标使用是合理、合法的行为，不构成侵权，原审判决认定施华洛公司的行为构成侵权属于认定事实和适用法律错误。5．施华洛公司使用“SWAROVSKI”宣传其“水晶概念礼服”是因为该礼服中含有施华洛世奇公司已经合法售出的人造水晶饰品，根据商标权用尽原则，这种行为并非侵权行为，原审判决认定此行为构成侵权属于认定事实和适用法律错误。6．原审判决认定施华洛公司的企业名称与施华洛世奇公司的注册商标相近似、足以造成相关公众的混淆并判决施华洛公司停止使用企业名称属于认定事实和适用法律错误。
施华洛世奇公司服从原审判决。
经审理查明：施华洛世奇公司成立于1968年12月，是在列支敦士登公国登记注册的公司，主营业务为水晶产品的制造和销售。
1987年7月30日，施华洛世奇公司经核准取得第384001号“SWAROVSKI”注册商标专用权，核定使用商品为第14类珠宝饰物仿制品，经续展注册有效期至2017年7月29日。
1989年8月30日，施华洛世奇公司经核准取得第385013号“施华洛世奇”注册商标专用权，核定使用商品为第14类金银珠宝饰品及其仿制品等，经续展注册有效期至2009年8月29日。
1989年4月20日，施华洛世奇公司经核准取得第346372号“
”注册商标专用权，核定使用的商品为第14类金银珠宝饰品及其仿制品等，经续展注册有效期至2009年4月19日。
2004年11月7日，施华洛世奇公司经核准取得第3520173号“
”注册商标专用权，核定使用商品为第14类天然宝石、人造宝石、珠宝、人造珠宝、装饰品（珠宝）等，有效期至2014年11月6日。
另外，施华洛世奇公司通过世界知识产权组织国际局就其已进行基础注册的G855156号“施華洛”商标、G855155号“施华洛世奇”商标、G860811号“SWARO”商标和G857107号“SWAROVSKI”商标在中国进行了领土延伸保护，上述国际注册商标核定使用服务均为第41类娱乐、教学、文化活动、组织服装表演等。
施华洛世奇公司主张，由于其主营业务和商业信誉集中在第14类水晶饰品类商品上，因此仅以其在第14类上注册的第384001号、第385013号、第346372号和第3520173号商标作为在本案中主张权利的基础。
自1994年施华洛世奇公司在北京设立代表机构后，其商品开始进入中国市场。至2007年，施华洛世奇公司在我国的27个省、自治区和直辖市的41个大、中型城市设立了112家分店，形成了完整的销售网络。
2005年至2007年，施华洛世奇公司为其进口至中国的商品交纳的进口增值税额每年均达到数千万元。
自1994年进入中国市场后，施华洛世奇公司对其注册商标进行了大量的宣传。在全国和地区范围发行的多家报刊杂志上持续地刊登广告，并在北京、上海、广州、深圳、香港等城市举办多次新品发布会和产品展示会，主办时尚派对，参与公益活动。施华洛世奇水晶会也在中国成立了分会，为会员提供免费会员刊物等，在宣传中均使用了“SWAROVSKI”、“施华洛世奇”商标，有的还使用了“
”和“
”商标。2005年至2007年，施华洛世奇公司对其品牌宣传所支出的费用每年均达到上千万元。
2000年2月24日，商标局在（2000）商标异字第59号《关于第1195227号“SWAROVSKI及图”商标异议裁定》中认定，施华洛世奇公司是生产和销售水晶制品、首饰品的公司，“SWAROVSKI”和“SWAROVSKI及天鹅图形”商标在包括中国在内的多个国家获得注册，尤其以玻璃及水晶制工艺品为主，其产品具较高知名度。2007年，沈阳市工商行政管理局对多起假冒“SWAROVSKI”和“
”商标的摊位进行了处罚。
施华洛公司是一家提供婚纱摄影服务的公司，该公司成立于2006年10月16日。在北京市崇文区崇文门外大街11号新成文化大厦等地开有店面。
2006年1月21日，施华洛公司的法定代表人杨奕国经核准注册了第3746575号“
”商标，核定使用服务为第41类婚纱摄影、婚纱录影等。2006年10月19日，杨奕国与施华洛公司签订了一份《商标使用许可合同》，约定杨奕国许可施华洛公司使用其注册的上述商标，许可使用期限自2006年10月20日至2016年1月20日。
2007年8月31日，施华洛世奇公司的委托代理人在中华人民共和国北京市国信公证处（以下简称北京市国信公证处）公证人员的监督下，对施华洛公司位于北京市崇文区崇文门外大街11号新成文化大厦105室施华洛婚纱精品概念馆的门头、橱窗、价目单、照片展示册等进行了拍照。北京市国信公证处出具了（2007）京国证民字第08405号《公证书》。
依据上述公证书所附照片，施华洛公司店面门头上横向依次使用了“
”图形、“SWAROV”、“施華洛婚纱精品概念馆（其中“施華洛”三字突出使用）”文字。在橱窗中有单独使用“SWAROV”文字的，还有使用“
”图形，旁边有“施華洛”文字的。在价目单的右上角上使用了“
”图形和“SWAROV”文字。在照片展示册上有使用“SWAROVSKI水晶概念礼服”文字的，还有使用“
”图形加“SWAROV”文字的。
施华洛世奇公司还拍摄了施华洛公司位于该店门外的宣传气柱上使用“SWAROVSKI”文字宣传其“水晶概念礼服”的照片，但该拍摄过程未经公证。
2007年3月到11月出版的多份《新京报》和《精品购物指南》上有施华洛公司刊登的广告。广告中分别使用了“SWAROVSKI水晶概念礼服”文字、“SWAROV”文字、“施华洛（或突出使用）婚纱精品概念馆”文字、“施華洛（或突出使用）婚纱精品概念馆”文字。在2007年4月3日出版的《新京报》上还有施华洛公司登载的一篇宣传文章，第一段介绍了施华洛世奇公司的品牌历史，第二段中有“SWAROVSKI水晶概念礼服由国际知名礼服设计师苏菲发表……选用最华丽昂贵的SWAROVSKI水晶作为主要素材”等文字。
2007年8月7日，施华洛世奇公司的委托代理人在北京市国信公证处公证人员的监督下，通过北京市国信公证处的局域网上网，输入www.swarov.com.cn网址，进入该网址首页，并对该网站的所有网页内容进行了打印。北京市国信公证处出具了（2007）京国证民字第07130号公证书。在该网站首页右侧有“SWAROVSKI水晶概念礼服”文字。网站下面的网址显示为www.swarov.com.tw，下面公司地址为“桃園市復興路244號（近南華街口）”等。施华洛公司认可swarov.com.cn域名是其注册的，但称其在注册了该域名后一直没有建立网站，而是直接链接至台湾施华洛婚纱摄影公司的网站，所以在网页下面显示的是台湾的域名和公司地址。施华洛世奇公司原审诉讼中又补充提交了一份从施华洛公司www.swarov.com.cn网址上打印的两页内容的证据，该打印件显示施华洛公司在其网页上使用了“swarov”文字和“
”图形加“施華洛”文字。施华洛公司认可该打印件是从其网站上打印的。
施华洛公司主张其使用“SWAROVSKI水晶概念礼服”文字是因为其礼服上使用了“SWAROVSKI”品牌的水晶饰品，但施华洛公司对此并未提供相应证据予以证明。
2007年9月5日，施华洛世奇公司的委托代理人在北京市国信公证处公证人员的监督下，通过北京市国信公证处的局域网上网，输入http://www.ce.cn/网址，进入“中国经济网”网站首页，并对该网站“服务信息”页面下找到的《施华洛世奇遭遇跨行“模仿秀”》的文章内容进行了打印。另，施华洛世奇公司的委托代理人再输入http://www.google.com网址进入google网站，在该网站搜索“施华洛世奇遭遇跨行‘模仿秀’”文字，搜索到三篇文章，施华洛世奇公司的委托代理人对该三篇文章的内容进行了打印。北京市国信公证处出具了（2007）京国证民字第08406号《公证书》。施华洛世奇公司以此证据证明施华洛公司的行为已经在相关公众中产生了混淆和误认。
施华洛世奇公司于2008年3月11日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）提出撤销第3476575号注册商标申请，现该商标争议案件正在评审中。
施华洛世奇公司为本案诉讼支出了公证费9000元。
上述事实有施华洛世奇公司的第384001号商标注册证及续展证明、第385013号商标注册证及续展证明、第346372号商标注册证及续展证明、第3520173号商标注册证，以及G855156号、G855155号、G860811号和G857107号国际注册商标登记资料；施华洛世奇公司北京代表处登记证书、施华洛世奇公司中国子公司、分公司及代表处信息资料及营业执照、施华洛世奇（上海）装饰品贸易有限公司营业执照、施华洛世奇（上海）贸易有限公司营业执照；施华洛世奇公司与施华洛世奇（上海）装饰品贸易有限公司签订的商标普通许可协议、施华洛世奇公司与施华洛世奇（上海）贸易有限公司签订的商标普通许可协议；施华洛世奇公司在中国商标局进行其他项商标注册的商标注册证、经过公证认证的施华洛世奇公司在奥地利注册商标的商标注册证复印件及中文翻译件、施华洛世奇公司在美国商标注册官方网站搜索其在美国注册商标情况的公证书及中文翻译件、经过公证认证的施华洛世奇公司在美国注册商标的商标注册证复印件及中文翻译件、施华洛世奇公司在中国台湾省商标注册相关网站搜索其在中国台湾省注册商标情况的公证书、施华洛世奇公司在中国香港特别行政区商标注册官方网站搜索其注册商标情况的公证书、施华洛世奇公司在马德里国际商标注册官方网站搜索其注册商标情况的公证书及中文翻译件、经过公证认证的施华洛世奇公司的马德里国际商标注册证复印件及中文翻译件；施华洛世奇公司中国大陆专卖店营业执照或销售合同；2005年施华洛世奇公司海关进口增值税专用缴款书（共计：31961079元）、2006年施华洛世奇公司海关进口增值税专用缴款书（共计：36597233元）、2007年施华洛世奇公司海关进口增值税专用缴款书（共计：34842504元）; 2005年施华洛世奇公司签订的广告合同（共计：11603762.40元）、2006年施华洛世奇公司签订的广告合同（共计：13117133.00元）、2007年施华洛世奇公司签订的广告合同（共计：5451445.00元）; 2005年至2007年，施华洛世奇公司广告宣传资料摘选、2005年至2007年，施华洛世奇公司新产品发布会的相关媒体报道资料、施华洛世奇水晶会会员赠阅刊物；施华洛世奇公司获奖情况资料；在www.google.cn网站上搜索“施华洛世奇”及“SWAROVSKI”得到的相关材料；商标局（2000）商标异字第59号商标异议裁定书、沈阳市工商行政管理局的行政处罚决定；北京市国信公证处（2007）京国证民字第08405号、北京市国信公证处《公证书》、（2007）京国证民字第07130号《公证书》、北京市国信公证处（2007）京国证民字第08406号《公证书》、北京市国信公证处（2008）京国证民字第04683号《公证书》; 2007年3月30日《新京报》、2007年4月3日《新京报》、2007年4月6日《新京报》、2007年11月23日《新京报》、2007年7月26日《精品购物指南》报；施华洛世奇公司拍摄的照片5张；公证费发票3张；网页打印件；施华洛公司提交的第3746575号商标注册证、杨奕国与施华洛公司签订的《商标使用许可合同》、商标评审委员会发给施华洛公司的《商标争议答辩通知书》、域名注册资料等证据材料；以及双方当事人的陈述及庭审笔录等证据在案佐证。
本院认为，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（二）项规定，复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，属于商标法（2001年修正）第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的侵权行为。第二十二条第一款规定，人民法院在审理商标纠纷案件中，根据当事人的请求和案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定。最高人民法院《关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款规定，原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百一十一条第（三）项的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决。但原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理。
施华洛世奇公司提交了在本案诉讼前三年的宣传、进口、销售、获奖等情况的证据、自1994年在我国从事经营活动的证据和其注册商标受保护的证据，尤其是在2000年2月24日（2000）商标异字第59号《关于第1195227号“SWAROVSKI及图”商标异议裁定》中，商标局已经认定施华洛世奇公司的商标在玻璃及水晶制的工艺品上有较高的知名度，综合以上证据，原审判决认定施华洛世奇公司的第384001号“SWAROVSKI”商标和第385013号“施华洛世奇”商标为驰名商标并无不当。
施华洛公司也承认其对“施華洛”“施华洛”“SWAROV”等标识的使用属于对未注册商标的使用，并非对杨奕国已注册商标的使用。从施华洛公司的实际使用行为看，其实际将第3746575号“
”商标中的“施華洛”拆分单独使用或使用其变体“施华洛”，或与“SWAROV”组合的使用。故本案的审理范围与商标评审委员会对杨奕国注册的第3746575号商标是否应予撤销的审理范围不同，而且根据上述司法解释的规定，人民法院有权对民事诉讼中是否应认定驰名商标问题做出认定，不存在需要先由商标评审委员会做出裁定的情况，因此施华洛公司关于本案不应由人民法院受理、应先由商标评审委员会审查、原审法院对此进行审理并认定施华洛世奇公司的商标属于驰名商标的认定错误的上诉主张属于对法律和司法解释理解错误，本院不予支持。
施华洛公司在其店面门头、橱窗、价目单、照片展示册、广告宣传、网站等多处单独或突出使用的“施華洛”“施华洛”“SWAROV”，甚至是“SWAROVS-KI”等字样，与施华洛世奇公司已驰名的注册商标“SWAROVSKI”和“施华洛世奇”相似或相同，构成对上述驰名商标的摹仿。施华洛公司在婚纱摄影服务上使用上述标识的行为足以导致相关公众误认为其所提供的服务与施华洛世奇公司有某种特定联系从而致使施华洛世奇公司的利益可能受到损害，因此原审判决认定其行为属于侵犯商标权的行为并无不当，施华洛公司关于其行为不构成侵权，其对“施华洛”和“SWAROV”的使用属于对其享有在先权利的未注册商标的使用的上诉主张缺乏事实和法律依据，属于对法律和司法解释理解错误，本院不予支持。施华洛公司关于其使用“SWAROVSKI”宣传其“水晶概念礼服”是因为该礼服中含有施华洛世奇公司已经合法售出的人造水晶饰品的主张，因并未提供任何证据予以佐证，因此本院对此项主张亦不予支持。
《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（三）项规定，擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品的行为，属于不正当竞争行为。
“施华洛世奇”既是施华洛世奇公司的企业名称中的显著部分，也是其驰名的注册商标，施华洛公司的企业名称与“施华洛世奇”在主要部分上构成近似，作为企业名称使用足以造成相关公众误认为施华洛公司与施华洛世奇公司存在某种特定联系，因此构成不正当竞争。原审判决认定施华洛公司注册和使用的企业名称构成不正当竞争有事实和法律依据，施华洛公司关于原审判决此项认定错误的上诉主张缺乏依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。施华洛公司的上诉请求及其理由均缺乏依据，本院对此不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币五千八百元，由施华洛世奇有限公司负担人民币八百元（已交纳）、由北京施华洛婚纱摄影有限公司负担人民币五千元（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费人民币四千四百五十元，由北京施华洛婚纱摄影有限公司负担（已交纳）。
审判长 张冰
审判员 莎日娜
代理审判员 钟鸣
二〇〇九年三月二十日
书记员 张见秋