第二节 试用期

一、试用期与见习期、实习期

（一）试用期、见习期和实习期的概念

根据《劳动合同法》的规定，试用期是用人单位和劳动者为相互了解、选择而约定的不超过6个月的考察期。在此期间里，用人单位依据劳动者在岗位上的表现，对其是否合格进行考核；劳动者对用人单位是否符合自己的要求进行了解。试用期是劳动法中的特色制度，属于劳动合同的约定条款。试用期包含在劳动合同期限内，劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。《劳动法》和《劳动合同法》均对试用期作了规定。

见习期是针对毕业生分配到用人单位，需要进行业务适应及考核的一种制度，更多的适用于行政、事业单位在人事制度的框架下对应届毕业生在转为干部编制前进行业务适应及考核的一种制度，见习期满向当地人事部门办理转正定级手续，核定定级工资，转正定级表归入个人档案。一般情况下，企业招聘录用高校毕业生没有见习期。由于历史原因，见习制度曾是国家对大学毕业生分配派遣到用人单位的一种实习、考核制度，由原国家教委和原劳动人事部制定的关于高校毕业生见习期的制度，明确针对的都是毕业后由国家或者政府分配工作的毕业生，是建立在国家分配的基础上的。但随着时间的推移，就业形势和政策发生了巨大变化，由原来的国家分配变为“供需见面及双向选择”。在我国现阶段，已经不实行高校毕业生分配工作的制度，因此原来的见习期制度已基本不适用。在适用见习期的有关单位中，见习期的时间是6个月到1年，不得超过1年。根据《关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见》:“劳动者与用人单位形成或建立劳动关系后，试用、熟练、见习期间，在法定工作时间内提供了正常劳动，其所在的用人单位应当支付其不低于最低工资标准的工资。”所以，毕业生在见习期内是应当有工资收入的。而对于实习期则没有期限和工资方面的规定。

实习期是指学生在校期间，到单位的具体岗位上参与实践工作的过程，其目的是为达到理论联系实际和更好地学习理解科学文化知识。只涉及在校学生。所以实习期内与实习人员单位没有形成劳动关系，不受劳动法制度的约束。

（二）试用期与见习期、实习期的区别

由上述概念可知，法律上明确规定的，仅有试用期。见习期是个历史概念，现多存在于公务员或事业单位中，企业较少涉及。实习期相对而言是一个比较随意的概念，条件和限制较少。

试用期、见习期和实习期的区别具体见下表：

二、试用期限

1．试用期设定的次数

由于劳动者职业流动的自由，实务中可能出现同一劳动者离开用人单位一段时期后，又重新进入该同一用人单位，此时是否可以设定试用期？根据《劳动合同法实施条例》等规定，无论是何原因，劳动者在同一用人单位工作时，用人单位与该劳动者只能约定一次试用期。

2．试用期的设定期限

试用期最早规定在1995年实施的《劳动法》中，由于实施过程中，各地对试用期的最长设定期限不一，且实施中，常常出现用人单位利用试用期来侵犯劳动者权益的情形，因此，《劳动合同法》统一了试用期设定的标准，根据不同的劳动合同期限，规定了试用期时间，但最长不得超过6个月。

3．禁止约定试用期的情形

虽然用人单位首次与劳动者签订劳动合同有权设定试用期，但是对于特殊类型的劳动合同，在试用期的设定上明确禁止。

（1）以完成一定工作任务为期限的劳动合同，不得设定试用期。以完成一定任务为期限的劳动合同是指双方没有约定劳动合同结束的期限，以一定的工作任务完成作为双方终止劳动合同的条件。此种类型的劳动合同不得为劳动者设定试用期。

（2）劳动合同期限不满3个月。由于劳动合同的期限太短，因此法律明确禁止不满3个月的劳动合同不得设定试用期，以防止侵害劳动者的权益。

三、试用期工资

首先要明确的是，试用期的期间是包含在劳动合同期限内的，所以试用期期间是有工资的。试用期是用人单位与劳动者相互考察适应的过程，劳动者对工作还处于逐渐熟悉的阶段，不能独立完成工作，所以工资水平可以低于正式职工，由双方协商确定，但用人单位不得违反法定最低标准。

《劳动合同法》第二十条规定：“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”

四、试用期考核与转正

试用期的考核是劳动者正式成为用人单位的一员的必经步骤，只有通过考核的劳动者才能转正拥有正式的工作身份，而未通过考核的劳动者则会面临解除劳动合同的风险；同时，在试用期内，用人单位可以以劳动者不符合录用条件为由随时解除合同并无需支付经济补偿。因此，无论是对劳动者还是用人单位来说，试用期的考核都相当重要。

虽然在试用期用人单位有单方解除权，但并不意味着用人单位可以随意行使这一权利。用人单位要想在试用期内单方解除与劳动者的劳动合同，必须证明劳动者不符合录用条件，如果没有证据证明劳动者不符合录用条件，用人单位就不能解除劳动合同，否则就要承担因违法解除劳动合同所带来的一切法律后果。

因此，用人单位若想好好利用这一单方解除权，需要注意以下几点：

1．应当明确各岗位的录用条件。用人单位若想用以不符合录用条件为由解除与劳动者的劳动关系，就要明确该岗位的录用条件，不能用模糊的语言随意描述。录用条件规定得越具体，用人单位的举证证明越容易。

2．录用条件必须客观、合理。光有了明确的录用条件还不行，录用条件还必须客观、合理，与该岗位的要求相契合。用人单位不能以和岗位工作无关的要求作为录用条件，或者以带有很大主观性的要求作为录用条件。录用条件尽量以内部文件的形式确定下来，并要具有可操作性。

3．用人单位对劳动者在试用期的表现要做好记录，以有案可查。在用人单位对劳动者考核的过程中，应该对劳动者的工作能力，思想品质、身体状况等进行考察并记录在案，这样，在发生争议的时候就可有案可查，可以减轻用人单位的举证负担。

王小姐应聘上海某化妆品公司行政文员职位，笔试合格后，又经过了层层面试，

案例：4-3 如何证明试用期内员工不符合录用条件？

最终进入公司上班。入职当天，公司与王小姐签订了两年的劳动合同，并约定了两个月的试用期，在试用期考核合格后将予以转正，但是双方签订的劳动合同并未约定具体的录用条件。王小姐非常珍惜这份工作，除了不迟到不早退外，每天都提前30分钟上班，把当日全部工作做完后才下班，有时直至深夜，一个月后，公司人事部突然通知王小姐，她的试用期考核不合格，并向其发出解除劳动合同的通知书。王小姐不服，向公司人事部讨要说法，人事部向其出示了试用期考核表，在考核表中只有其考核等级被评为D，但是考核表中的考勤考核、技术操作、主管评分等若干项则没有具体的评分。于是王小姐向当地的劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁。

律师点评

该案例需注意的关键点在于，试用期员工不符合录用条件不是单位随便说了就算，单位必须拿出足够的证据。

虽然与在正式的劳动关系中的解除合同相比，试用期内的解除条件要稍低，但也并非是随随便便就可以让员工走人的，用人单位必须提出合法有效的证据，否则就会因无法举证而陷入被动。为防止违法解除方利用试用期侵害劳动者权益，用人单位在处理试用期员工的问题上，应当处理好以下几个方面：

首先，员工入职前，企业就应当确定明确的录用条件和岗位职责，并且进行公示。设定有效的录用条件才能避免在争议时，既缺乏理由，又缺乏证据。同时，明确录用条件为员工指明了努力的方向，一旦员工真的达不到要求，也有明确的证据和理由认定员工不符合录用条件而进行合理合法的解聘。录用条件最好有书面文件，可以是招聘广告、岗位说明书，并最好在劳动合同或本人签字确认的员工手册中进行细化。录用条件通常可以分为几类：（1）能力因素，如学历、经历；（2）身体因素；（3）态度因素，如团队合作能力；（4）法律因素，如原单位的关系解除证明。

其次，要建立一套试用期的绩效评估制度，明确考核标准、考核方式及考核方法。用人单位制定的考核内容、评分原则及决定劳动者是否最终被证明符合录用条件的客观依据应当事先告知劳动者，并让其签字认同，考核结果也要行使告知义务，绝不能暗箱操作。考核应当客观，建议在试用期内应合理安排每次的考核周期，以保证考核的公正。

还有一点值得注意的就是，用人单位以不符合录用条件为由解除劳动合同的必须是在试用期内，一旦超过试用期限，哪怕只是超过一天，用人单位也不能再以此为由解除其与劳动者之间的劳动合同。