第二章 土地的所有权和使用权
2 本章说明
土地是一种自然资源和社会财富，体现出极高的经济价值和一定的商品属性，从而，在对其开发利用过程中也就产生了一系列的财产权利。本章即对土地上的财产权利种类，权利的归属以及单位和个人对权利的行使，国家对这种权利的管理等作出了相关的规定。
土地财产权利以土地所有权和土地使用权为主。土地所有权具有排他性和独占性，在我国只能由国家和农民集体享有；而土地使用权依附于所有权，只要符合法律规定，任何单位和个人均享有对土地占有、使用、收益的权利。这两类权利在行使主体、范围、条件等方面均差异较大。
另外，本章还明确了土地所有权和土地使用权的确认、登记、发证和纠纷的处理等规则，并强调了依法登记的土地所有权和使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。
第八条 土地所有权归属
城市市区的土地属于国家所有。
农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。
■解读与应用
我国土地的所有权主体只有两个，一个是国家，一个是农民集体。
国家所有的土地主要包括：（1）城市市区的土地。（2）农村和城市郊区中已经依法没收、征收、征购为国有的土地和国家依法征用的土地。（3）依法不属于集体所有的林地、草地、荒地、滩涂及其他土地。（4）农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的，原属于其成员集体所有的土地；若该原农民集体及其成员继续使用原土地的，享有的权利就变成了国有土地使用权。（5）因国家组织移民、自然灾害等原因，农民成建制地集体迁移后不再使用的原属于迁移农民集体所有的土地。
农民集体所有的土地包括：一是除由法律规定属于国家所有以外的农村和城市郊区的土地，即农村和城市郊区的土地原则上属于集体所有；二是宅基地和自留地、自留山。
■关联参见
《宪法》第10条 [土地制度]
《土地管理法实施条例》第2条（P101）
《确定土地所有权和使用权的若干规定》（P178）
《土地权属争议调查处理办法》（P354）
第九条 土地使用权
国有土地和农民集体所有的土地，可以依法确定给单位或者个人使用。使用土地的单位和个人，有保护、管理和合理利用土地的义务。
■ 解读与应用
本条是关于土地使用权的规定，体现了土地的所有权和使用权相分离的基本原则。虽然国家和农民集体拥有土地，但是政府机构、企事业单位、社会团体、个人等都可以在符合法律规定的情况下，办理相关手续，取得合理利用土地的权利并获取收益，但是，并不意味着其对土地的使用可以不受任何限制，还是应当承担保护、管理和合理利用土地的义务，根据土地的自然属性和经济属性的不同，科学使用土地，防止水土流失和盐渍化。
● [国有土地依法确定给单位或个人使用的方式]
国有土地依法确定给单位或个人使用的方式主要有两种：（1）土地划拨。即土地使用者只需按照一定程序提出申请，经法定机关批准即可取得土地使用权，无须向土地所有者交付租金及其他费用。（2）土地使用权出让。即国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权14出让金的行为。土地使用权出让应当签订出让合同。
● [国有土地依法确定给单位或个人使用后，其使用权可否进入市场流转]
根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的相关规定，以出让方式有偿取得的土地使用权可以依法转让、出租、抵押或继承。而根据该条例第44条的规定，除法定的特殊情况外，以土地划拨方式无偿取得的土地使用权则不得进入市场交易或流转。但是，根据该条例第45条的规定，符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：（1）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（2）领有国有土地使用证；（3）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；（4）依法签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。
由此可见，通过土地划拨方式取得的国有土地使用权，必须依法转变为出让土地使用权之后，方可进入市场交易或流转。
■关联参见
《物权法》第118条 [国有、集体自然资源用益物权]（P125）
《农村土地承包法》（P137）
第2条 [适用范围]（P137）
第20条 [承包期限]（P140）
《城市房地产管理法》第2条 [适用范围]（P231）
《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第12、44 -45条（P238、244）
第十条 集体所有土地的经营和管理
农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理；已经属于乡（镇）农民集体所有的，由乡（镇）农村集体经济组织经营、管理。
■解读与应用
考虑到过去的“三级所有，队为基础”的基本生产队模式，本条将农民集体所有土地的经营、管理分为三种情况：
农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理。已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理。已经属于乡（镇）农民集体所有的，由乡（镇）农村集体经济组织经营、管理。对于前两种情况，有集体经济组织的就让集体经济组织做，集体经济组织已经不健全的，应当由现在的村民自治组织——村民委员会或村民小组来做。对于第三种情况，则直接由乡（镇）农村集体经济组织经营、管理。
[以案说法6]村民个人联名能否成为申请集体土地所有权登记的主体？
湖南省某村白羊组共有集体土地4000亩，本组村民共450名。2005年7月，该村白羊组的贾某等300名村民向所在地国土资源局提出申请办理他们所享有的集体土地的所有权证，国土资源局以村民不是农民集体经济组织或其代表，不符合申请办理农民集体土地所有权证的资格为由，拒绝为贾某等300名村民办理集体土地所有权登记和发证。为此，贾某等300名村民联名以该国土资源局行政不作为为由提起行政诉讼。法院受理后，认为集体土地的所有权主体是农民集体，集体土地所有权证的颁发对象是集体经济组织而非个人，原告等300名个人不能等同于集体经济组织，因此，法院裁决驳回起诉。贾某等人不服，提起上诉，二审法院维持了一审裁决。
关于集体土地所有权的主体，《土地管理法》第10条作了详细的规定：“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理；已经属于乡（镇）农民集体所有的，由乡（镇）农村集体经济组织经营、管理。”因此，在本案中，申请集体土地登记发证的主体应当是该村白羊组这一集体经济组织，申请办理村民小组的集体土地所有权登记发证的主体也应当是该村白羊组这一集体经济组织，而不是个人；同时，当登记机关不作为时，提起诉讼的主体也应该是集体经济组织，而不是贾某等300名个人。因此，法院以主体资格不符为由驳回起诉是正确的。
■关联参见
《物权法》第60条 [农民集体所有权的行使]（P124）
《国务院法制办公室关于供销合作社能否享有集体土地所有权问题的复函》
第十一条 土地登记发证制度
农民集体所有的土地，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认所有权。
农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认建设用地使用权。
单位和个人依法使用的国有土地，由县级以上人民政府登记造册，核发证书，确认使用权；其中，中央国家机关使用的国有土地的具体登记发证机关，由国务院确定。
确认林地、草原的所有权或者使用权，确认水面、滩涂的养殖使用权，分别依照《中华人民共和国森林法》、《中华人民共和国草原法》和《中华人民共和国渔业法》的有关规定办理。
■ 解读与应用
本条是关于土地登记发证制度的规定。土地登记是依法对国有土地使用权、集体土地所有权、集体土地建设用地使用权和他项权利的登记，分初始土地登记和变更土地登记。本条规定的是土地的初始登记制度，又称土地总登记，指土地登记机关在一定时间内，对辖区内全部土地，或者全部农村土地，或者全部城镇土地进行的普遍登记，主要包括对国有土地的使用、农村集体土地的所有和农村集体土地的建设用地使用情况的登记三类。
土地登记的具体登记程序是：登记先后要经过县级以上地方人民政府发布通告、登记申请者向土地管理部门提交登记申请书及权属来源证明、土地管理部门随后组织辖区内的地籍调查并进行全面审核、最后对认为符合登记要求的宗地予以公告，如果公告没有被提出异议，则公告期满后，最终由人民政府批准并办理注册登记，向申请者分别颁发《国有土地使用证》、《集体土地所有证》和《集体土地使用证》，分别确认使用权、所有权、建设用地使用权。土地登记资料可以公开查询。
■关联参见
《物权法》第139条 [建设用地使用权的登记]（P131）
《土地管理法实施条例》第3-5条（P101-102）
《土地登记办法》第3条（P7）
《国土资源部关于贯彻执行〈中华人民共和国土地管理法〉和〈中华人民共和国土地管理法实施条例〉若干问题的意见》（P111）
第十二条 土地变更登记
依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续。
■解读与应用
在发生依法改变土地所有权、使用权的，依法转让地上建筑物、构筑物等附着物导致土地使用权转移，土地用途改变等情况后，初始18登记中的内容就会与现状不符，因此，土地的所有者或使用者必须提交证明变更事项发生的数据或原土地证书，向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地变更登记申请。
■关联参见
《物权法》
第145条 [建设用地使用权变更登记]（P132）
第151条 [集体土地用作建设用地]（P133）
《土地管理法实施条例》第6条（P102）
《土地登记办法》第5章（P158）
第十三条 土地登记的效力
依法登记的土地的所有权和使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。
■ 解读与应用
土地的使用权和所有权必须要经过依法登记才能发生法律效力，受到法律保护，否则，仅凭证明权利存在的文书或合同是不足以制止其他单位和个人的侵犯行为的。因此，进行登记是对权利充分保障的一种必要措施。
● [依法登记的土地所有权和使用权受到侵害时的救济措施]
（1）行政救济途径。当土地所有权人和使用权人的权利受侵害时，可以请求行政机关给予保护，或作出处理。（2）司法救济途径。当土地所有权人和使用权人的权利受侵害时，受害人可以通过以下途径寻求司法救济：①通过确权之诉来解决。即自己的权利与他人发生归属争议时，请求法院确认权利的存在与归属；②通过给付之诉来解决。即当义务人不履行自己的义务时，权利人可请求法院责令义务人履行自己的义务；③通过变更之诉来解决。即权利人要求变动已经存在的权利时，请求法院依法予以变更。
■关联参见
《土地管理法实施条例》第3-7条（P101-103）
第十四条 农民集体所有土地承包经营权
农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。土地承包经营期限为30年。发包方和承包方应当订立承包合同，约定双方的权利和义务。承包经营土地的农民有保护和按照承包合同约定的用途合理利用土地的义务。农民的土地承包经营权受法律保护。
在土地承包经营期限内，对个别承包经营者之间承包的土地进行适当调整的，必须经村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准。
■解读与应用
本条是关于农民集体所有土地承包经营权的规定。
● [承包合同]
个人或农户要获得承包经营权，应当与该片土地的经营管理者签订合法有效的承包合同，约定双方的权利和义务。合同当事人包括发包方和承包方：发包方是作为集体土地经营管理者的农村集体经济组织、村民委员会、村民小组；承包方应是作为本集体经济组织成员的农民。承包合同的双方当事人应当享有合同约定的权利并履行合同规定的义务，尤其是承包方的承包经营权是法律保护的重点。
● [关于承包经营的期限]
目前国家在农村的政策已经明确新一轮的农村土地承包合同要30年不变。根据《物权法》的具体规定，耕地的承包期为30年；草地的承包期为30-50年；林地的承包期为30-70年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。
● [承包经营权的变更]
为了维护承包经营关系的稳定和农民的土地利益，法律对承包经营权的变更采取了比较严格的限制措施，首先要征得村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意，然后还须报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准。
[以案说法7]未经发包人同意转让承包经营权，发包人有权解除承包合同
2003年4月初，黄山镇镇政府为充分利用土地，并发挥当地有劳动能力老人的余热，将其所拥有的72亩荒地承包给了张某、王某、李某和赵某四名退休干部，并与四人签订土地承包合同。承包合同规定了双方的权利义务：黄山镇享有72亩荒地的所有权，为发包人；张某、王某、李某和赵某四人享有使用权，为土地承包人；土地承包期限为10年，未出现法定事由以及违约行为，发包人不得收回土地；未经发包人同意不得将承包的土地转让他人使用或者出手转卖等。承包合同签订后，承包人张某等四人便聘请了专门的林业技术员杨某。2004年技术员杨某以工资太低为由提出辞职，希望到别处应聘。为了使杨某继续留下来，张某等四人与其私下商量，让杨某承包该72亩荒地，每年保证给张某等四人两万元。技术员杨某同意了张某等人的意见并转包72亩荒地直至2007年4月。5月底，张某等人私自转包荒地一事被镇政府发现。黄山镇镇政府责令张某等四人解除与杨某的合同，由他们4人继续承包，否则解除之前的承包合同。张某等四人不同意镇政府的主张。于是，镇政府起诉到法院，要求解除与张某等四人的合同。
法院经调查后最后认定，张某四人与技术员杨某的转包合同已经违反了《土地管理法》第14条、《合同法》第52条规定，因此该转包合同无效。根据我国《土地管理法》以及相关规定，黄山镇镇政府要求解除承包合同的理由成立，予以支持。
[以案说法8]承包土地擅改用途违法
黄某系光华机械加工公司总经理，2006年9月，黄某找到时任顺德双山镇黑林村村委会主任、股份合作社理事长的李某，要求租用黑林村和山口村交界的一块土地承包经营权建造厂房。该地块权属为黑林村村股份合作社集体所有，总面积41000平方米。李某口头表示同意，并于同年10月18日收取20万元订金，以股份合作社的名义签订了《土地承包经营权承包意向书》。之后，黄某在没有办理相关土地承包经营权使用手续的情况下，于2007年4月起对该地块进行填土作业。
其间，市国土资源局顺德分局双山管理所多次进行制止，但黄某并未理会。2007年7月24日，市国土资源局对双山镇黑林村村股份社作出《责令限期改正（停止）违法行为通知书》。同年12月3日，李某在明知黄某违反土地承包经营权管理法规将厂房建成的情况下，仍以股份合作社的名义与其签订了期限为20年的租用土地承包经营权协议。国土资源部门遂对黑林村村股份合作社作出土地承包经营权违法行政处罚；2008年5月13日，对黄某作出土地承包经营权违法行政处罚，11月13日将上述人员移交顺德警方查办。
顺德市人民法院经查明事实后认定，双山镇黑林村村股份合作社触犯了非法转让土地承包经营权使用权罪，李某作为股份合作社理事长，系直接负责的主管人员，依法判处有期徒刑7年。黄某违反土地承包经营权管理法规，非法占用农用地，触犯了非法占用农用地罪，依法判处有期徒刑5年。
■关联参见
《物权法》第59条 [农民集体所有权及重大事项决定程序]（P122）
《农村土地承包法》第13-17条（P139）
第20条 [承包期限]（P140）
第50条 [承包继承]（P144）
《农村土地承包经营权流转管理办法》
第十五条 国有土地承包经营权
国有土地可以由单位或者个人承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。农民集体所有的土地，可以由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。发包方和承包方应当订立承包合同，约定双方的权利和义务。土地承包经营的期限由承包合同约定。承包经营土地的单位和个人，有保护和按照承包合同约定的用途合理利用土地的义务。
农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。
■解读与应用
本条调整的是国有土地的承包经营关系和集体土地承包给本集体经济组织以外的单位或个人的承包经营关系。考虑到集体经济组织内成员的利益，若欲承包的单位和个人不属于本集体经济组织，其能否得到该土地的承包经营权要交由组织内的全体村民决定，程序与前条承包经营权的变更程序相同。
■关联参见
《农村土地承包法》第2章第3节 [承包期限和承包合同]（P140）
第十六条 土地权属争议的处理
土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。
单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。
当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起30日内，向人民法院起诉。
在土地所有权和使用权争议解决前，任何一方不得改变土地利用现状。
■解读与应用
● [土地权属的争议]
土地权属的争议既有可能是关于土地的所有权，也有可能是关于土地的使用权而发生的争议。但是，下列案件不能作为土地权属争议案件予以受理：土地侵权案件；行政区域边界争议案件；土地违法案件；农村土地承包经营权争议案件等等。在发生权属争议时，争议双方应当先行协商，将纠纷尽快以最低成本解决；若协商不成，再交由土地管理部门处理。
[以案说法9]个人之间土地权属争议，协商不成由政府有关部门处理
张某和刘某同为重庆某村村民。2008年2月份，两人签订了农村土地转包协议。协议中约定：张某将其原来承包的5亩责任田转包给刘某使用，以后与该块土地有关的费用由刘某承担。协议签订完之后，张某便依约将上述土地交给刘某使用。2008年3月，刘某与他人在该块土地上从事瓷砖生产经营。张某得知后，对此表示反对，认为刘某擅自改变了土地用途，严重破坏了耕地，要求解除合同，退还责任田。刘某不同意，双方因此发生争议。
本案发生之后，乡政府先是对当事人之间的争议进行了调解，但是张、刘二人不同意调解。在调解不成之后，乡政府通过调查，查清了事实，对此作出了处理决定：刘某改变了土地原有的农业用途，从事瓷砖生产经营活动，未经张某和有权批准机关的同意，现张某要求收回自己承包的责任田，应予准许。
[以案说法10]单位之间土地权属争议不能单方解决
在某省凤凰市宝海办事处凤尾村委会和文教镇清源村委会接壤处，有一块面积290亩名为“罗汉坑”的争议地。上个世纪80年代，凤尾村村民和清源村村民均在此地大面积种植小叶桉树，由于没有明确界限，自1998年砍伐时多次产生争议，双方村委会有15个经济社都牵涉其中。宝海办事处与文教镇政府多次协调沟通，深入经济合作社做双方村民的工作，并几次到现场调解均未能达成协议。除了凤尾村一方能提供出一部分1953年土改时颁发的土地证外，双方主要是凭口头表述自己的意见，缺乏有效的证据。1999年12月，凤尾村委会依据自己拥有的土地证，单方面宣称该290亩土地归本村村委会所有，并在村委会主任王某带领下，组织村民对该片土地上三分之二的小叶桉树进行砍伐。这一举动引发了清源村村民不满，双方发生多次大规模械斗，成为影响社会治安和当地稳定的导火索。
2000年1月，凤凰市政府了解这一情况后，宣布凤尾村单方面划界行为违反了《土地管理法》以及相关规定，属于违法行为，并对凤尾村委会主任王某的行为进行了行政处罚。宝海办事处成立了调处领导小组，召开了该地调处研讨会，与文教镇政府协调，几次走访双方村民，经过反复分析后，双方村民的意见逐渐达成一致。4月25日，在凤凰市土地权属纠纷调处工作组与双方镇政府的努力下，经过5个多小时的反复协商，双方意向趋同。双方代表随即到现场走线，确定界限，并签订了调解协议，这宗困扰文教镇、宝海办事处多年的土地权属纠纷终于得到了解决。
■关联参见
《农村土地承包法》第4章 [耕地保护]（P144）
《土地权属争议调查处理办法》第14条（P356）
《国土资源行政复议规定》（P329）
《行政复议法》第2、9条
《行政诉讼法》第2、38-39条