从契约自由原则的基础看其在现代合同法上的地位
李永军
一 契约自由的含义
所有权绝对、过错责任和契约自由为近代私法的三大原则，而契约自由又是私法自治（意思自治）的核心部分，就如德国学者海因·科茨等所指出的：“私法最重要的特点莫过于个人自治或其自我发展的权利。契约自由为一般行为自由的组成部分……是一种灵活的工具，它不断进行自我调节，以适应新的目标。它也是自由经济不可或缺的一个特征。它使私企业成为可能，并鼓励人们负责任地建立经济关系。因此，契约自由在整个私法领域具有重要的核心作用。”按照意思自治的理论，人的意志可以依其自身的法则去创设自己的权利义务，当事人的意志不仅是权利义务的渊源，而且是其发生的根据。这一原则在整个私法领域，如婚姻、遗嘱、契约等以意思为核心的法律行为支配的私法领域内，均普遍适用，体现在契约法上就是契约自由的原则。契约自由原则的实质是契约的成立以当事人的意思表示一致为必要，契约权利义务仅以当事人的意志而成立时，才具有合理性和法律上的效力。
具体来说，契约自由应当包括以下含义。
（1）是否缔约的自由，这是最大的自由选择权，即一个人有权根据自己的意志决定缔结或者不缔结契约，他没有法定的缔约义务。这一点在倡导契约自由的自然法学者看来，是天经地义的。
（2）与谁缔结契约的自由当事人有权决定与谁缔结契约，这在一个具有完备市场竞争机制的社会中，是完全可以实现的。也就是说，在社会中客观存在可供选择的缔约相对人。如果这种客观条件不具备，这种自由权也就徒具形式了。
（3）决定契约内容的自由当事人有自主决定契约内容的自由，即使当事人所订立的契约存在严重的不公正和不平等，如果确系当事人自愿接受而不是出于胁迫等因素，他人也不能改变。英美法系国家契约法理论上“约因不必充分”的原则即出自这一思想。除此之外，当事人还可用协议的方式改变法律的规定，如协议管辖原则、对某些法定义务的排除（如对瑕疵担保责任的排除等）。
（4）选择契约形式的自由当事人对所订立的契约采取何种形式，应由当事人自由协商决定，法律不应强行规定当事人采用何种形式。既然双方的意思表示一致是契约成立的核心，则契约自双方当事人意思表示一致时即可成立，不受当事人未表示接受或自己约定的任何形式的制约。强求当事人完成某种特定的“仪式”本身就是对当事人意志的限制。任何神圣的形式都有可能阻碍当事人完全自由地表达其真实的意志，而社会通过某种神圣的形式，就等于说已经把某种超越当事人意志并先于当事人的意志强加于当事人。故契约应以不要式为原则，而以特定形式的要求为例外或反常。这就必然引起契约自由和交易安全的冲突和矛盾。
二 契约自由原则的形成
一般认为，契约自由原则是与古典契约理论同步而生的，也可以说，契约自由是古典契约理论的核心。但何为古典契约理论呢？一般学者认为，古典契约理论是在18、19世纪发展和完善起来的契约理论。正如格兰特·吉尔默指出：“所谓‘纯粹的’或‘古典的’契约理论是指19世纪发展起来的契约理论。”但是，要考察契约理论的起源则要追溯到较早的时代，学者认为，在罗马法中，就已经有了契约自由的思想。但人们之所以将契约自由原则的完备形式定位于18、19世纪，是因为在历史长河的这一段，才开始具备了契约自由原则所需要的理论、政治和经济基础。
（一）理论基础
在契约自由原则的形成过程中，古典自然法学派的作用功不可没。依詹姆斯·高得利的观点，契约理论的起源与所有权理论的起源完全相同。该理论的基本机构是由托马斯发展的，建基于他从亚里士多德那里发现的一些思想上。经院法学派完善了这一理论，后来被自然法学派所借用。托马斯·阿奎那认为，自然法是上帝统治理性动物（人类）的法。查士丁尼《法学阶梯》中明确写道：“自然法是自然界教给一切动物的法律……至于出于自然理性而由全人类制定的法，则受到所有民族的同样尊重，叫做万民法……万民法是人类共同的，它包含着各民族根据实际需要和生活必需而制定的一些法则……几乎全部契约，如买卖、租赁、合伙、寄存、可以以实物偿还的借贷及其他等，都起源于万民法。”自然法的主要意义在于它涉及一种最高的价值标准，不同于实定法，但又可作为评价实定法的尺度。它确定了如美国《独立宣言》和法国《人权宣言》中所宣示的，人享有天赋的自由平等权利的自然法则，而这也正是契约自由的出发点。
值得一提的是，社会契约论在契约自由原则形成的过程中，起了重要的作用。自然的社会政治理论发展的黄金时代是17、18世纪，而这也是社会契约论盛行的年代，此时，它常常和社会契约论结合在一起，社会契约论提供框架和程序性解释，自然法提供实质性的精神。在社会契约论和自然法之间确实存在着一种荣衰与共的关系。如自然法的主要代表人物格劳秀斯认为，遵守契约也是自然法的组成部分，因为除了订立契约的方法，人们不可能用其他的方式来通过相互限制而建立一种社会关系。18世纪末，社会契约论在古典自然法学派和启蒙思想家的长期努力下，在欧洲已成为一种时尚的政治学说。它是与契约自由并列的理论，只不过它是针对公共权力而言，即在政治社会中的规则，而契约自由是针对个人的权利而言，是市民社会中的规则。进一步看，社会契约论为意思自治（契约自由）提供了更为有利的论据。这表现为，如果说人的意志具有足够的力量创造一个社会及法律上的一般义务的话，那么人的意志毫无疑问地能够创设约束当事人特别的权利义务。
在18、19世纪自然法学理论和自由主义哲学的全盛时期，法官们和当时受过教育的人一样，也受到了近代思潮的极大影响。对于18世纪的法官们来说，自然法学的理论意味着，人人都有为自己缔结契约的不可剥夺的权利……对于这些法官们来说，民法所起的作用主要是一种消极的作用。它的主要目的是使人们能够实现他们的意志，换句话说，就是让人们自由行事，不受政府干预地主宰自己的命运，自由地签订合同而不受法律的干预等。法律不应是为了司法的利益而限制人们缔结合同的权利，或在缔结合同的双方当事人之间进行干预，而是应在其中的一方当事人违反缔约规则或不履行合同义务时，帮助其中的另一方……当这种思想用于合同法时，就意味着鼓励无限制的契约自由。因此，“契约自由”或“契约神圣”这些术语，就成为确立整个合同法的基础。19世纪最伟大的法官之一乔治·杰塞尔伯爵指出：“如果有一件事比公共秩序所要求的更重要的话，那就是成年人和神志清醒的人应拥有的订立合同的最充分的自由权利……”
（二）经济基础
美国学者伯纳德·施瓦茨指出，法律随着它所调整的那个社会运动的主流向前发展。每一个社会都有它自己的通过法律秩序力图实现的目标反映出来的价值观念。正是这种价值观念及其赖以产生的社会经济基础的变化，才使英国学者梅因得出了“从身份到契约”的历史发展的著名论断。契约自由就反映了那个时代的价值观念及经济基础。正如泰格所言，资产阶级法学家常常爱称，从封建主义向资本主义的进展是通过契约设计实现的。这种说法包含一个重要的历史事实和一个严重的分析错误。历史事实是：一个发达的资产阶级社会关系体制，就具有充分发展的契约理论。将社会不同分子联结起来的种种约束，几乎毫无例外地都是双边的，并在名义上经双方同意而成立。契约对一切事情——劳动、售让，甚至婚姻——都要占第一位。分析的错误则在于：不管物质条件如何，只要自由协议这一法律观念充分发展，资产阶级社会关系就会出现。契约法并不是由于它的原则显然合乎正义就突然降世和得以确立的。契约的运作领域要受到经济关系体制的限制，而后者又取决于技术水平、对立的阶级力量以及生产力的一般发展状况。没有自由交易的全国性“共同市场”，精妙的契约理论就不能使社会关系转变。
如果说自然法理论为契约自由原则的形成提供了精神指导的话，那么，自由的经济则是其产生的最合适的土壤。这是因为自由经济为契约自由的形成提供了最充分的条件。
（1）自由经济主体的自主性与平等性。在18、19世纪，资本主义正处在自由竞争的鼎盛时代，单从经济学的角度看，自由竞争的主体具有平等性和自主性。竞争的双方不受他方的控制，其意志是自由的。黑格尔指出：“契约双方当事人在以直接独立的人相对待，所以契约：（甲）从任意性出发（自由）;（乙）通过契约而达到定在的同一意志只能由双方当事人设定，从而它仅仅是共同意志，而不是自在自为的普通的意志……”主体的身份平等和意志自由是实现契约自由的先决条件，即主观条件，诚如格兰特·吉尔默所言：“古典的抽象契约法是现实主义的。与当时的社会相适应，契约法没有具体细琐的规定，也不凭借社会政策来限制个人的自治和市场的自由。因此，它与自由的市场大致吻合。很明显，契约法巧妙地配合了19世纪自由经济的发展……从两者的理论模式看——契约法和自由经济——都把其当事人当作个体经济单位看待，他们在理论上都享有完全的自主权和自由决定权。”虽然说，19世纪不是真空的时代，但当时主体间的相对平等是可能存在的。因为我们不能忘记，那是自由竞争的时代。
（2）缔约当事人的可选择性。一个完备的市场，应有多个自由的主体并存，每个主体根据市场规则和追求利益的最大化原则选择最合适的缔约相对人，这是实现契约自由的客观条件。如果没有可供选择的主体，则其缔约自由就难以实现，因为其所接受的缔约条件就难以公允，其追求最大利益的自由就会被事实上剥夺，其自由也就只能是徒具形式。
（3）交换分配的公正。自由经济能实现交换分配的公正。公平的交换，是自由经济和契约法的共同目的。黑格尔指出：“契约的对象尽管在性质上和外形上千差万别，在价值上却是彼此相等的。”自由经济的基本观念是：主观意志完全自由的主体，自主地选择缔约的当事人，按照市场的规则，并借助于自己的技能和判断力，讨价还价，进行谈判。市场原则反映在有关要约、反要约和承诺的规则上。每一方都没有向另一方提供信息的义务。对讨价还价的唯一限制是不得使用诈欺和虚伪的陈述。自由自主的交换不仅能提高对财产利用的效率，使整个交换过程呈现增值，交换双方达到各自交换的最初设定目标，而且，在这种前提下的交换必定是公平的。自由的经济理论确实相信，只要人们真正按照自己的自由意志行事，一切事情必定有其最好的结局。当然，这里所讲的公平也仅仅是理论和意念中的东西，与事实上所发生的交换可能存在距离。但是，的确如自由经济理论所假设的那样，如果在没有外部压力影响下当事人自由自主交换和选择的结果，有什么理由去认为它是不公正的呢？
正是出于以上理由，自由竞争的经济基础才使契约自由原则有了置身的最适宜的土壤。劳伦斯·弗里德曼（Oawrence Friedman）教授认为，古典契约法的理论模式是与自由模式——放任主义的经济理论相适应的。在这两个模式中，当事人是被当作个体经济单位来对待的。他们在理论上享有完全的自主性与意志自由。格兰特·吉尔默补充说：“我相信弗里德曼教授不会这样认为，建构这两种模式的法学家和经济学家因受彼此工作的影响或熟悉彼此的工作才导致了相似结果的产生……确切地说，这是由于法学家和经济学家都对同一刺激产生了相似的反映，才因此创立了彼此协调的理论体系。很明显，这两种体系都是时代要求的反映。”
（三）政治基础
虽然说契约自由原则是私法领域内，具体说是契约法领域内的原则，但这一原则的提出却是出于与公共权力的抗衡的本意。这一原则的提出、巩固以及将其法定化的过程，就是资产阶级与封建专制斗争的过程，这是政治自由在私法中的体现，是政治自由权的变种。如果我们仅仅从“自由的交换”这一条主线去考察契约的发展史的话，那么它与私有制、社会分工及所有权的起源应该是一致的，在奴隶社会和封建社会也不可能没有“完全自由的交换”，奴隶与奴隶之间、平民与平民之间、奴隶主与奴隶主之间或封建主与封建主之间也可能存在平等的交换，但这种交换不具有普遍的性质。正如学者所言，在古代罗马时代，契约自由在很大程度上是作为罗马法的一种理想而存在。但这并不是罗马法的过错，因为要在有皇帝和臣民、贵族与平民的等级社会中，真正实现契约自由，罗马帝国就不会有斯巴达克斯们的起义，罗马法也就不会出现历史的断层。所以，在罗马时代，契约自由也只能在罗马皇帝的统治下呻吟。奴隶社会和封建社会的平等的交换除了不具有普遍性之外，即时买卖占有绝对的地位。现代英美法系的许多国家将即时买卖排除在契约法的调整之外，也许是基于这种考虑。信用制度的发达，意味着对未来权利义务的安排，而关于这种权利义务的安排进行调整的制度和法律，才是真正意义上的契约法。虽然说，大陆法系国家一般不把即时买卖排除在契约法的大门之外，但普遍地认为，信用制度的产生和发达，是债权制度（契约法）发展的原动力，没有信用的发生，即对未来权利义务的安排，债法的许多制度就失去了存在的意义。也正是基于这种考虑，西方法学家便将古典契约理论的形成定位于18、19世纪。这个时期，在世界范围内资产阶级取得政权和巩固政权，废除了代表封建制度的身份等级，将其在与封建专制做斗争时期当作鲜明的旗帜而号召人民的“天赋人权”理论融于契约法理论中。梅利曼在论述革命对大陆法系的影响时指出：“这场革命的理性力量所产生的主要思想之一，就是后来所谓的‘自然法’思想。它建立在美国《独立宣言》和法国《人权宣言》所推崇的人性观念之上。依这种观念可推导出：一切人生而平等，人们对财产、自由和生存有着不可否认的自然权利，政府的正当职责是承认和保护这些权利以及保证人们相互之间的平等。”为强调个人天赋权利与公共权力的抗衡，资产阶级理论法学家划分了政治国家与市民社会、公法与私法。私法主体平等，权利义务设定自由而不受公法的干涉。也只有在这种制度下，契约自由才能实现，契约自由才能作为一项基本的原则上升到法律的高度。而在专制制度下，身份性的法律本身就与契约平等的观念水火不容，故不可能将契约自由作为普遍的法律原则。故民主的政治制度是契约自由存在的政治土壤和保障。
（四）制度基础
契约自由原则的制度基础有二：一是契约神圣性，二是契约相对性。
既然契约是根据双方当事人的自由意志而订立的，由此产生的权利义务应当是神圣的，应当由法院保证其履行，当事人不得违反。契约的神圣性要求法院不得直接地或者间接地改变当事人订立的契约，契约一经成立，当事人就有排除和拒绝公共权力干预的权利，即使由于情事变更而使双方当事人的权利义务出现严重的不平等时，法院也不得变更契约的内容。依据同样的规则，立法上的变化，也不能对契约权利义务产生任何影响。作为对意思自治原则的贯彻，契约可以违背“新颁布的法律即刻生效”的原则，继续按照契约成立时所依据的法律发生效力。因为，如果将契约置于新的法律的支配之下，亦即让合同按照新的法律发生效力，无异于对合同进行间接修改。
契约的相对性也是契约自由制度保障，它是指契约效力的相对性。契约的相对性是古典契约法体系构建的第一块基石，其基本含义是：非契约当事人不得请求契约权利，也不必承担契约义务。可以说，如果没有契约相对性理论，就不会有意思自治或契约自由，也就不会有真正意义上的私法体系。因为只有把因意思约定而产生的效力严格限制在参与约定的人之间时，才会被认为是符合法律秩序的，才会被赋予自治或自由。正是由于这种严格的相对性，古典契约理论的意思自治和契约自由才获得了广泛的承认和尊重，并被推崇为私法的基本原则。契约相对性原则的理论支点是当事人在为自己设定权利义务时，其效力仅及于缔约当事人，无论利益或不利益，只要当事人自愿接受，法律自无干预的必要。古典契约理论在构建时，正是以这一理论支点为基本出发点的，无论大陆法系还是英美法系的立法和学理均予以肯定和维护。既然契约的权利义务只能根据当事人的自由意志而产生，故只有表示愿意接受契约约束的当事人才受契约的约束，而其效力不能及于未加入契约关系的第三人。对于契约神圣性和契约相对性原则，《法国民法典》第1134条规定得最为明确：“依法订立的契约在当事人之间具有相当于法律的效力。”如果让双方的自由约定约束第三人，将可能导致自由权利的滥用。“结果自负”是保障契约自由实现的基本条件。
三 契约自由原则在实证法上的确立
（一）法国
普遍认同的观点是，契约自由作为唯意志论在契约法上的体现，最早作为一项基本的原则出现在《法国民法典》中。法国学者认为，《法国民法典》第1134条规定的“依法成立的契约对于缔约当事人双方具有相当于法律的效力”这一条款，将当事人的特别约定置于与来源于公共权力的法律同等的地位，即赋予当事人的约定以强制力，是对意思自治原则的直接确认。泰格也认为，契约和所有权的理想，通过无数渠道贯穿于国民议会的整个立法以及以《拿破仑法典》为其结果的工作的全部过程。序言性报告指出，法律不能替代生活事务中的自然理性，而起草契约之各项规定的委员会则强调其任务不是制定法律，而是重新表述自明的原则。总之，《拿破仑法典》的起草者坚称，他们继承了罗马法的契约自由和财产自由原则。
但是，应当看到，在《法国民法典》中，契约自由作为革命口号的分量远远超过其作为实定法的作用。但《法国民法典》作为人类历史上一部极具影响的法典，这种原则性的规定经注释学者的发挥，将其描绘成一套关于人的意志的纯粹的理论体系，的的确确地引起了法律史上的革命。
（二）德国
在大陆法系，唯意志论的最终完善者当在学说汇纂法（Pand-ektenrecht），并完善地体现在《德国民法典》中。
以萨维尼为代表的历史法学派对罗马法进行了深入的研究，试图在罗马法中找出作为市民社会的私法模式。萨维尼及其继承者按照黑格尔的绝对意志和绝对理性的哲学思想，提出了所谓权利系纯粹依抽象的人格、以意思的支配为基础而建立起来的观念。这样，整个私法体系就可以透过意思论而在对权利加以区分的层面上构筑起来。而对于契约法而言，在确认了意志先于一切而自由存在以后，基于合意而产生的契约自然也就有了与生俱来的权利——意思自治、契约自由。
1896年，《德国民法典》的最终颁布标志着以意思自治和契约自由为中心的抽象的契约理论的最终完成。这个理论以意志自由为基地，通过人类理性达到法的历史与现实的融合，从而使私法自治的逻辑成为契约法的基本逻辑。
值得一提的是，黑格尔的法哲学思想为《德国民法典》遵循理性的自由创造了坚实的基础。黑格尔在其《法哲学原理》一书中提出了一个著名的命题（立论）：“凡是合于理性的都是现实的，凡是现实的东西都是合乎理性的。”这样，人的理性得以以契约的方式体现为权利义务，并且在现实中得以贯彻。这就为契约自由和意思自治奠定了理论基础。
《德国民法典》虽然没有像《法国民法典》那样，以明确的言词表明契约自由或意思自治，但却处处体现出契约自由的底蕴。就如德国学者康德拉·茨威格特所言，如果想在《德国民法典》中寻找关于合同的社会作用或者合同的内容及其效力的总则性规定，那么，这一努力常常是徒劳的。但是，《德国民法典》的立法者对契约及其契约自由的中心思想是非常明了的。如同其他19世纪产生的法典一样，该法典的基础是自由主义的社会制度。该法典的基础有这样一个基本理念：一个有足够理智的人可以对其命运进行自治，而且可以独立于传统封建的、政治的或者宗教的约束和独裁的统治掌握自己的命运，而且自由地对自己的生活境遇负责任。因此，他必须被置于一种有能力的位置，自主地决定通过合同和谁以及是否承担法律认可的义务，并决定这些义务的内容。这一点，从德国人创立的深受世人瞩目的“法律行为”这一概念中就可得到印证。法律行为是私法中创设权利义务的基本方式，而法律行为的核心便是当事人的意思。契约行为是最重要也是最主要的法律行为，故当事人的意思就是契约的核心。从这种逻辑推理不难看出，极具抽象的法律行为概念规定于总则中，对整个民法制度全盘统掣，不仅在契约法中，而且在整个私法制度中均体现了意思自治的原则。
（三）美国
在没有法典化传统的英美法系，虽然没有像大陆法系国家一样以法典明示意思自治或契约自由，但自由权利为天赋人权，这不仅表现为政治权利，而且也表现为私法上的权利。这是为其普遍接受的观念。特别是英国的奥斯汀、边沁等深受大陆法系法学的影响，甚至主张采用大陆法系的法典化。虽然其主张没有得到采纳，但其法律思想却产生了深远的影响。加之英美法系判例法的传统，更加注重个案正义，就使得契约自由得到更切实的实现。美国学者施瓦茨指出，在那个时代，法律把契约自由的理论引向了极端，契约在法律上的发展达到了顶点。这种发展产生了广义的契约自由，它被看成是正当程序条款所保护的自由的基本部分。结果，出现了对个人意思自治从未有过的重视。法律的目标仅在提供法律手段、法律程序和法律强制力，以创立一个保护合理愿望的结构。
在19世纪晚期的法学家眼中，自由签订契约的权利被视为一种基本的自然权利。契约法被消极地想成一种在人们做事的时候放任不管的制度，契约自由在那些企图尽量地缩小国家作用的人的信条中成了一项主要条款。在他们看来，政府唯一的职能是使由私人契约创立的义务得到强制的履行。在斯宾塞看来，契约自由是推动社会发展的一种主要工具，是永恒和绝对的。除非在严格的限度内，否则，对这样的权利不能有任何损害。美国首席法官休斯说，宪法没有提到契约自由，它提到了自由和未经法律的正当程序不得剥夺自由。然而，到20世纪结束的时候，契约自由已被明确地包括在宪法保护的自由之中。法官勒尼德·汉德说，目前，按照一个人的意愿订立契约的自由，已经确定无疑地包括在法律结构中，以致不推翻最高法院所确定的原则就不容提出疑问。最高法院在奥尔盖耶诉路易斯安那州案中，首次宣布：契约自由是一种基本的宪法权利，宪法第14条修正案所提到的“自由”包括了公民缔结所有能够成为适当的、必需的和必不可少的契约的权利。当时，这样表达的契约自由原则支配了全部法律。在这个商业和工业的社会中，财富主要产生于许诺。在这样一个社会中，做出诺言的自由对社会利益来说具有头等的重要性，意愿而不是关系变成了支配的力量。
从身份到契约，是梅因的著名论断。这一论断几乎把契约自由在美国内战后的社会中的地位提到了最高点。布鲁可斯·亚当斯断言：“美国的文明建立在契约自由的理论之上。”法律正朝着和必然朝着通过自由缔结契约而实现个人自治的方向发展。对那些真诚地信仰从身份到契约的法官们来说，最强有力的推论在于，反对一切对拥有最大限度自由的贸易的限制。由于社会发展本身与契约自由的扩展存在着紧密的联系，违背梅因的格言就要冒使社会退步的危险。总之，契约自由作为法律制度的出发点和最后归宿，是19世纪美国法的主要特征。
但是，由于受实证主义法学，特别是功利主义法学的影响，英美法中始终强调“约因”理论作为意思自治在现实中的效力的最终判断标准，也就是说，当事人的意志必须物化为有实际意义的约因，否则不产生效力。这就使得意思自治具有了某种较为现实的制约。
四 契约自由原则的困惑——形式正义的衰落
（一）困惑之一：主体抽象平等的非现实性
我国著名学者梁慧星先生在评价和总结近代民法的理念时，将其归结为“形式正义”，并指出：“例如，按照契约自由的原则，自由订立的契约就等于法律，当事人必须严格按照契约的约定履行义务，即所谓契约必须严守，正是体现了这种形式正义。法官裁判契约案例也必须按照契约约定的条款进行，至于当事人之间的利害关系，立契约时是否一方利用自己的优势地位或对方的急需或缺乏经验，或者履行契约时的社会经济条件已经发生了根本性的变更等，均不应考虑在内。”这是因为契约自由所体现的契约正义是建立在一些假定的抽象的基础之上的，就如格兰特·吉尔默所说的，这种模式是抽象的而非具体的，就如自由经济的模式一样。日本大阪市立大学法学部教授王晨在《日本契约法的现状与课题》时指出：“被继受的近代契约法的特征是什么呢？用抽象的语言来概括的话，即法的形式合理性。也就是说，和契约有关的各种社会关系，只要不能还原成近代法的权利义务的话，它就从契约法中被放逐，契约法只是用抽象的规则来调整契约关系。具体地说，在近代契约型的世界中，人是一种抽象的存在，舍却了其固有的经济上的、政治上的、知识结构上的区别。”忽略人的个体差异性而将其视为“抽象的一般之人”，是古典契约理论建立的第一个假定的前提。正是这种抽象的人格理论，将民事主体规定为“人”，它对于一切人，不分国籍、年龄、性别、职业而做统一的规定。当时，在资本主义体制下作为商业交换主体的劳动者、消费者、大企业、中小企业等具体类型，在民法典上，被抽象为人这一法律人格。人包括自然人和法人。自然人当然是指有理智和感情的人类，但它在法律上却是一个抽象的概念，把各人的具体情况，如男女老幼、政治地位、经济实力等差别统统抽象掉，只剩下一个抽象的符号“自然人”，然后来规定自然人的权利能力完全平等；对于社会中的各种组织团体，也是如此，无视其大小强弱而抽象为“法人”。这样就把复杂社会中千差万别的具体的民事主体简单化了。
从这一抽象的假设的前提就可以看出来，古典契约理论所赖以建立的基础本身就带有某种神话色彩，实际上，即使在古典契约理论建立之初主体间的不平等就是存在的，就如阿蒂亚所指出的那样：“古典的‘契约自由’概念甚至从一开始便存在着某些严重的缺陷。”因为古典契约法很少注意到缔约人之间的不平等关系。契约自由意味着可以自由地选择与之订立合同的人，可以通过相互之间的协议按其所希望的条款订立合同，这种含义即使在19世纪，也仅仅在某种狭义上来说是正确的。它只是在假定所有签订合同的当事人在讨价还价的力量上是平等的时候才是正确的，而这种平等正是古典合同法所大量采用的一种假定。不可否认，在古典契约理论的创立之机，正是自由竞争的时代，经济活动主体主要为个人，其相互之间的差距并不像今天这样巨大。所以，这种带有偏差的假设能为人们所接受。契约自由作为一般的原则在道德上受到尊敬，在法律上必须严格执行。但是，随着工业的突飞猛进和商业的日益发达，各主要工业国均告别了自由竞争时代而进入垄断阶段，经济活动的主体已由以个体为主的时代转向以大公司、大企业，甚至是垄断组织为主的时代。显然，古典契约自由理论所假定的前提也就发生了根本性的动摇。试想，一个普通的消费者与一个强大的商业组织能平等、自由地协商吗？一个普通的乘客能与一个庞大的国营垄断铁路组织就服务条件和价格进行平等的协商吗？在这里，弱者一方只有“作”或“不作”的选择权，而就“如何作”已经失去了交涉的权利和自由。在这种情况下，契约自由还真的存在吗？古典契约理论所认为的“契约即公正”的方程式还成立吗？
（二）困惑之二：契约自由所假定的客观条件的丧失
古典契约理论的“契约自由”是建立在假设有一个“完全自由市场”（或称完备的竞争市场）的基础上的。这个市场模式包括三个与签订契约有关的假定条件。
（1）契约不得涉及除当事人之外的任何第三人。这一假定条件的基本点就是不对契约当事人以外的任何第三人构成损害，换言之，没有不利的第三人效应。只有这样，第三人才不至于遭受不测的损害，契约当事人才不被诉讼，也就不受法律的干预。
（2）充分的信息。每个决策者拥有关于其选择的性质和结果的全部信息，如果信息不完全，就会影响决策的理性。在完全竞争的模式中，全部信息意味着买主和卖主了解所有商品的价格及质量。就契约而言，全部信息意味着一方当事人不会因合同条款及其结果而使另一方当事人感到意外。
（3）有足够的可供选择的伙伴。在市场上，存在足够多的买主和卖主，他们既可以是现实的，也可以是潜在的，交易双方有充分选择的权利。这是交易的重要的和熟悉的条件，即没有人拥有价格和数量上的垄断优势。因为垄断权的存在削弱了契约的自愿性。
以上的假定条件，在自由竞争的时代，被人们所接受是很自然的，这些假设与“契约即正义”这样一个命题是相辅相成的。如果没有这些假定的前提，“契约即正义”这样一个命题是不会被人们心悦诚服地信奉，契约自由的原则也就无从建立。然而，这些假定的条件，随着社会和经济的发展，社会分工和交换的进一步加强，其存在的基础已经被动摇了。
我们先来看一下契约仅在当事人之间产生效力这样一个假定的条件。我们今天仍然将契约的效力限定于当事人之间，称其为合同或契约的相对性，但与古典契约理论的假设不同。古典契约理论的假设是为契约自由创设条件的，只因为契约不涉及第三人，故使法律不主动干涉当事人之间的自由也就有了充分的根据。但是，在今天，我们却不得不去深入地研究“契约对第三人的效力”这样一个常见的命题。
我们再来讨论一下第二个假设的条件——充分的信息。在简单生产和交换的时代，这种假设可能是成立的，因为那时的商品之技术含量不高，市场也不像今天这样复杂，所以，在那时，当事人充分掌握信息是较为容易的，也是可能的。但在今天，这种可能性已经越来越小了。人们因错误的信息而做出的非理性的选择已经不再稀奇，各国契约法对于意思瑕疵的法律救济就是最好的证明。
我们再来看一下古典契约理论赖以建立的第三个假定条件——存在自由选择的交易伙伴。现实的和潜在的交易伙伴在一个完全自由的竞争市场上是存在的，但是，随着经济组织的不断壮大，相互之间的竞争无论在规模上和激烈程度上均空前地增加，相互间的危险也越来越大。为避免在竞争中两败俱伤，往往达成垄断协议或成立垄断组织。垄断可以说是对古典契约理论这一假定条件的最主要的否定。例如，虽然存在许多银行和保险机构，我们似乎有选择的自由，但当我们真的进行缔约当事人选择时，就会发现，这些组织所规定的缔约条件惊人地相似，无论我们如何选择，结果几乎是一样的。
当假定交易中的当事人是平等的，并具有实现平等的外部环境——完全自由的市场时，当事人所订立的契约应当是完备的，也就是说，为实现自由的私人的目的，当事人就实现这一目标的所有情况均做了理性的设计：每一种偶然性都想到了，而且偶然性的风险也在当事人之间分配好了。在这种情况下，法院应当充任超然而独立的裁判者或公断人，其主要工作是监督游戏规则的遵循而不是直接介入其中，至于正义之类的价值是否得到实现，它并不关心。法院既不为当事人订立契约，也不为当事人审查契约，当事人自己必须仔细斟酌契约的各个细节，以免出现法律漏洞。但是，当完全契约订立的客观基础发生动摇的情况下，法院还能以“契约即正义”的理念为由而做一个超然的公断者吗？
五 对契约自由的矫正——实质正义的实现
在20世纪中期，庞德已经断言，尽管在50年前，当事人的自由意志形成了他们之间的法律，但这种观念早已在全世界消失了。德国著名法学家茨威格特指出，在当代合同法的理论界普遍地激烈地争论的问题是：在今天的社会现实中，契约自由究竟还能不能仍然被认可为法律制度的支柱和中心思想？如果现实中合同当事人之间缺乏谈判能力的均衡性从而使得合同平等遭到破坏，因此，保护合同当事人的弱者一方成为必要时，契约自由原则是否必须彻底地受到强制性规则的限制？现在我们是不是已经进入契约自由的原则应当被“契约公正性”原则所替代或者进行补充这样一个时代？
梁慧星先生将近代民法向现代民法转变的理念归结为形式正义向实质正义的转变。这种转变在契约法上反映得尤为典型。当古代契约理论赖以存在的基础已发生根本性动摇的情况下，契约自由的公正性也就越来越具有形式的意义。随着资本主义的高度发展，劳动者和雇主、大企业和消费者、出租者和租借者之间的矛盾开始激化，“契约正义”受到了挑战，在雇佣契约、标准契约、不动产租赁契约中，经济弱者的利益在契约自由的原则下受到了损害。对此，美国学者施瓦茨指出，随着时间的推移，法官们继续以“契约自由”和“个人意思自主”的术语讨论法律问题。但是，作为其基础的契约平等观念已经被现代工业社会的现实，降低到抽象理论的范围。对那些为了换取不足维持生计的报酬而出卖血汗的人谈论契约自由，完全是一种尖刻的讽刺。这对大多数与大公司和行政实体缔结契约关系并必须与之愈来愈多地打交道的人来说，不管是作为消费者，公共事业或其他类似服务机构的交易对象，像佃户、投保人或可能的投保人，还是其他什么关系，都同样如此。大量标准化契约，或附合契约，开始取代那些具体条款是自由协商的契约。越来越多的标准契约是以要么接受、要么拒绝的方式提交给当事人的。为避免出现上述情况，限制契约自由就显得十分迫切。现代契约法的问题已不再是契约自由而是契约正义的问题了。故这种已发生了深刻变化的社会经济生活条件，迫使20世纪的法官、学者和立法者正视当事人之间经济地位不平等的现实，抛弃形式正义观念而追求实质正义。对实质正义的追求，必然要求对契约自由从立法和司法上进行必要的规制。
（一）立法上的规制
立法上对契约自由的规制，主要是通过指定特别法的方式来进行的。这主要体现在三个领域。
（1）劳动法领域。在劳动法领域中对契约自由的规制主要是在承认雇主和劳动者之间的地位差别的前提下，为保护劳动者的利益而对劳动契约的缔结、条件、解除等做出的规制。劳动者与雇主订立契约时，所给予的条件不得低于法律中所规定的工资、工时、工作条件、劳动保护等。为了使劳动契约体现契约正义，使劳动者获得的条件尽可能地代表其意愿，以济劳动契约之不足，劳动契约采取团体契约的方式缔结，我们称为劳动契约的社会化。在缔约时，由代表劳工一方的工会与企业主商谈各项条款。由于工会具有法人资格，又有众多的工人为后盾，在必要时还可组织工人行使罢工权，所以在谈判时，在地位上能与企业主抗衡。故团体劳动契约比个别磋商的劳动契约，更能体现劳动者的利益。
与其他国家相比，我国劳动法制定的时间较晚，于1994年7月才颁布。而且，我国国有企业的劳动者与企业之间的关系一直没有理顺。在计划经济体制下，不存在非社会主义性质的企业。从政治上说，工人阶级是国家的主人，而企业是国家的企业，这就导致了这样的逻辑推理：工人为企业工作，即是为自己工作。工人与企业的关系就不是契约关系，也就不存在所谓缔约问题，更不存在契约自由或契约公正这样的问题。这种公法和私法的混乱所带来的恶果，已对国有企业的生存和发展形成了致命的制约。随着经济体制的改革，国有企业也逐步地实现劳动合同制，这就会出现缔约自由和契约正义的问题。另外，我国目前有大量的私人企业和外资企业，在这些企业中劳动者与企业主的关系是完全的契约关系。而且在我国劳动力资源丰富、就业机会紧张的情况下，私人企业和外资企业对劳动者的不公平的缔约条件而对劳动者造成的损害已渐渐暴露出来，所以，以劳动立法对这种契约自由的规制就显得十分需要。我国劳动法对劳动契约的订立、条款、工作条件、工资、社会保险和福利等方面均做了规定。另外，工会的地位也在逐渐地加强，朝着有利于保护劳动者利益的方向发展。但是，也应当看到，法律和法律秩序是两个不同的概念，劳动法的真正实施任重而道远。
（2）消费者立法。保护消费者的立法，可以说是现代各国民法发展的一个大的趋势。在契约法上，现代消费者在缔约地位上的劣势已越来越明显，正如阿蒂亚所言：“正是消费者作为缔约一方出现，才引起了各种重大变化。”为保护消费者的缔约自由，各国纷纷制定了保护消费者的法律。这些法律对契约的传统的订立过程进行干预，以消除消费者与商品经营者之间关系上的种种不平衡。这些新的法律在其适用的范围内，以其强制性规范不容置疑地改变了合同的传统概念，促进了合同制度的某些基本组成部分的发展变化，并在不同程度上否定了意思自治的基本观念，限制了契约自由的适用范围。在保护消费者的立法方面，很重要的一项是对标准契约的限制。标准契约，也称为约款，是现代生活中为消费者十分熟悉的东西。例如银行、保险公司或电信公司，消费者只要在这些公司事先拟定好了的格式合同上签上自己的姓名，合同即告成立，消费者与这些公司没有接触的机会和协商的余地。标准契约中关于权利义务的规定，特别是免责条款的规定，对消费者十分不利。故各国不得不在立法上对之进行规制。应该说，我国对消费者权益一直未给予充分的保护，这与我国正处在发展阶段有极大的联系。1993年的《中华人民共和国消费者权益保护法》和《中华人民共和国产品质量法》虽然是直接以对消费者的保护为目的，但却难以周全。对于标准合同的规制，只有在新颁布的合同法中才做了较为详细的规定。但长期以来，铁路、邮电等垄断经营部门利用标准合同形式对消费者造成的不公平待遇，已为人所熟视而无睹了。
为保护消费者权益，许多国家还规定了与人民生活息息相关的企业的强制缔约义务。因为，在通常情况下，缔约自由和选择相对人的自由并不会给当事人带来不利的后果，但在特殊的场合，如果任由当事人行使这些权利，就会发生与契约自由的内在价值背道而驰的后果。例如，供电、供水、供气、邮电、铁路等企业以选择相对人为由而拒绝为某些人服务，后者就不可能有另外的选择。因此，基于民生的考虑，要以法律的直接规定或政府的行为来取代当事人的意思，使其负有强制缔约的义务。
强制缔约义务的立法规定，取消了当事人不订立契约的自由，但保留了当事人选择相对人的自由，或者相反，保留了当事人不订立契约的自由，但不允许当事人对缔约相对人进行任意的选择。首先，在某些情况下，根据法律规定，当事人必须承担订立契约的义务，即取消了当事人不订立契约的自由，但允许当事人自由选择契约相对人。例如，法律规定的对机动车的强制保险义务，当事人必须缔结保险契约，但可选择与之缔结契约的保险人。其次，在另一种情况下，当事人仍然有订立或不订立契约的自由，但只要当事人决定订立契约，则其选择对方当事人的权利即被取消或限制。例如，在我国特种服务行业，在我国经济不发达的今天，还不能像在发达国家那样视为公开要约，它仍然有缔结或不缔结契约的自由，但没有选择契约相对人的自由。例如，假如煤气公司因缺乏煤气可拒绝缔结契约，一旦其决定缔结契约，就不得对契约相对人进行选择。
强制缔约义务的法律规定，虽然对意思自治进行了程度不同的限定，但仍然没有完全以法律替代当事人之间的意思表示，当事人之间的意志仍然在一定范围内起作用，故契约自由仍有适用的余地。
（3）形式主义的出现。如果按照严格意义上的契约自由原则，只要当事人意思相互一致，契约即告成立，任何形式的强求，都是对当事人契约自由的侵犯。所以，在相当长的时期内，各国民事立法重内容而轻形式是一种普遍的现象。但为了保护交易的安全，各国法律对契约订立的形式有了越来越多的要求。在某种意义上说，是对契约自由的限制，表现出意思主义与表示主义、个人与社会、交易自由与交易安全的矛盾。
（二）司法上的限制
在司法上，法官基于对实质正义的追求，利用立法上的弹性条款，创设了种种判例规则，如诚实信用原则、情势变更原则、契约解释原则等，从司法审判上对契约自由进行规制。就如施瓦茨所言，法院自己也开始架空契约自由的概念，采取的方式是对那些同意某项具体交易，具有某些特殊关系或处于某种特殊地位的人强加一些条款，或拒绝对当事人自由加入的契约给予强制执行。法院开始在契约义务中解释一项合理的要求，使当事人确立的契约条款公平化。
（1）诚实信用原则。诚实信用原则，被称为“帝王条款”或“一般条款”，关于其具体的内容学者从不同的角度进行了概述，但它是“在很大程度上不确定、意义有待充实的概念”。学者普遍认为，其功能有以下几种：第一，对法律加以具体化的功能；第二，正义衡平的功能，即依据制定法以外的根据，对权利行使要求符合伦理的行为准则，以实现实质正义和衡平的功能；第三，对法律进行修正的功能；第四，造法的功能，即为适当解决因时代变化而产生的新问题一反制定法而创造新法的功能。
诚实信用原则的确立及在司法审判上的适用，标志着个人本位向社会本位的转化，契约法从形式正义向实质正义的转化，意味着法院之超然公断人的消极角色的结束和积极干预的开始。诚实信用原则作为实现契约正义的手段，有其存在的价值。但是，它赋予法官以自由裁量权，如果使用不当，就会导致司法专横、剥夺契约自由的权利，并且为公法对私法的任意侵犯制造合理的借口，正如海尔穆特在评价诚实信用原则时所指出的：“这些技术的长处是法律的灵活性：它能够与价值观念的变化结合起来。但它的长处也是它的短处：如果法官也在为某种意识形态效劳的话，如纳粹时代所表现的那样，那么一般性条款也能为不公正的意识形态打开一扇方便之门。”故诚实信用原则对契约自由的干涉应严格以实现契约正义为限。我国1986年的《民法通则》第4条也规定了诚实信用原则，但它的高度抽象性和概括性使我国的法官难以适用到具体的案件中去，故在我国的司法审判实践中直接用诚实信用原则审理的案件十分罕见，所以它在我国既未发挥其长处，也未展现其短处。新的《合同法》第6条对诚实信用原则做了更直接的规定：当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。对这一规定应做如何的理解？对该条不能仅仅理解为合同当事人在行使合同权利、履行合同义务时应当遵循的原则，它同时也是法院裁判案件的原则。这一点，如果结合《民法通则》关于诚实信用原则的规定就很容易理解了。在合同法起草过程中的专家建议稿中（第6条）曾经对此做了具体的规定：“双方当事人行使权利履行义务，应当遵循诚实信用的原则。法院于裁决案件时，如对于该待决案件法律未有规定，或者虽有规定但适用该规定所得的结果显然违反社会正义时，可直接适用诚实信用原则。”这种规定更加明确，但通过的合同法并没有采用这种规定，但在具体适用上应做同样的解释。
（2）情势变更原则。契约自由要求当事人必须严格按照契约的规定实现权利义务，契约成立后无论发生何种客观情况的异常变动，均不影响契约的效力，此即契约必须严守的原则。正是基于对这一原则的遵循，近代各国民法均未在法典中直接规定情势变更原则。但是，在现代急剧变化的社会中，人们不可能在缔结契约时预见到将来所要发生的所有问题。如果情事变更，即当事人订立合同时所依据的客观条件已发生了变更，而当事人在缔约时没有预见而且变更的发生系因不可归责于当事人的事由，如果法律再强迫当事人按照契约的规定去履行将导致极不公正的效果时，就产生了契约自由与契约正义的矛盾：契约正义本是基于当事人的合意而生，现在出现了一定的情事变更，使原先的合意违反了“正义”，如果法律要求继续维持这种合意，就使契约自由背离了其核心——契约正义。为了避免这种非正义的结局，判例创造出情势变更原则，赋予当事人以解除契约的权利，或者裁判官在审判中对契约的内容进行修正和补充。当然，情势变更原则不能修正当事人应当承担的合理的风险，国家权力不应过多地在正义的名义下介入市民社会，破坏市民社会的自律性。
（3）契约解释原则。按照古典契约法理论，契约自由的本质要求当事人的意思对权利义务的建立具有支配性的作用，故要求法官在对契约进行解释时，就要探究当事人的主观意思而作为解释的唯一原则。这与古典契约法强调人的意志是权利义务产生的唯一根据的理论是一致的。但是，自19世纪以来随着个人本位向社会本位的转变，国家基于维护交易安全和社会正义的需要，逐渐采用对契约内容进行客观解释的原则。
在大陆法系的法国最具有代表性。在法国现代司法审判实践中，法官在解释合同时，常常并不刻意寻求当事人通过合同所要表达的真实意图，而是倾向于使合同产生如法官所希望的那些法律效果。事实上，合同当事人在合同中表达不清楚或不完整时，法官完全是根据“当事人的意愿是要订立公正和符合社会利益的合同”这一推定而对合同做出解释。除此之外，法官在处理合同纠纷时，不仅将某些道德规范及经济规则直接运用到审判过程，完全根据公平和最大限度地保护交易安全的需要对纠纷做出判决。这就表明，意思自治原则在司法实践中不再具有支配一切的神圣地位。
在英美法系国家，对合同的解释采取客观解释的原则，即用一个通情达理的人作为标准来解决模棱两可的问题。也就是说，对协议的审查应当是客观的而不是主观的。换句话说，问题不在于双方当事人是否真正从内心达成协议，而是他们的行为和语言是否能使有理性的人认为他们已经达成了协议。在古典合同时代的末期，尽管在一些法官之间对于合同法中的协议、同意、意思表示等几乎所有的问题还公开存在着严重的争论，但是法律对这些问题的客观的态度可以说是无可争辩地确立了。
从两大法系法官对合同内容进行解释的原则的变化上，可以看出，客观公正解释的原则已经无疑地占据了统治地位，在许多情况下，根据这一原则所确立的合同内容，可能是当事人未曾表达的，甚至是与意思完全相反的。但是，即使如此，当事人也应接受其约束。这样，就与古典契约理论所提倡的“一个人不应被他未同意的义务所约束”的契约自由的原则背道而驰了。
（三）契约自由进行规制中的问题与思考
在古典契约理论赖以建立的社会基础发生动摇的情况下，契约自由正在脱离其内核或正在走向其反面。对契约自由进行规制以实现实质正义，已成为人们的共识。如在消费合同中，消费者常常缺乏必要的知识和经验，缺乏与对方平等交涉的能力，其选择的结果难以令其满意，这就与契约的目标——满足个人的私人目的相背离。这种自由和平等就仅限于形式，法律就应对这种交易主体间的事实上的不平等给予适当的平衡，以达实质正义。另外在交易的市场环境中，也有许多理由支持对形式的契约自由进行矫正。体现契约正义的契约自由是以假定的“完备的自由市场”为前提的，但是，当各企业集团为了垄断利益而扼杀了这样的自由市场时，反垄断立法和反不正当竞争立法就是必要的了。
但是，也应当看到，对契约自由的规制，也使契约自由发生了另外一些令人思考的问题。例如，法律规定了某些特种行业的强制缔约义务，那么消费者与其说是缔约，不如说是去行使自己的法定权利。这样，当事人之间的契约性关系就已发生了实质性的变化。
劳动立法对契约自由的规制，可能引起与此有关的许多人的失业，如强制规定女工的工作时间和禁止雇用童工的劳动立法，就可能使那些没有经济来源的女工和童工失去就业机会，从而失去生计。在1929年到1931年的世界性的经济危机时期，经济学家的确很普遍地认为，大量的失业主要是由工会对契约自由进行干预而造成的。
特别是对契约自由进行规制的许多手段和措施随时都有可能引起公法介入私法的危险，在量或度上的不当，很可能会“引狼入室”。德国纳粹时代就是在国家社会主义意识的指导下，以一般性条款为手段而实质上修改和解释德国民法典，从而限制私法自治的空间。
所有这些，不能不引起我们的思考。在现代社会中，对契约自由的绝对放任，就会使契约自由背离其内核——契约正义，甚至对契约正义造成侵害；而对契约自由的过分干预，就有可能缩小私法自治的空间，侵害私人权利，私法公正就会被另一种意义上的公正所替代。如何解决契约自由和契约正义之间的关系问题，是各国目前所面临的共同课题。一方面，应承认私法自治和契约自由；另一方面，又要防止权利的滥用造成事实上的不公正，从而承认公法干预的合理性。对这种制度的价值选择，直接关系到私人利益和社会秩序。对契约自由规制的限度取决于变化中的社会和人们对正义的认识。也许，在将来的某一天，这种规制会成为实现契约正义的障碍，从而成为多余。
同时，也应当看到，对契约自由的合法干预，并不总是用来调整强者与弱者之间的平衡的。为各种经济目的，如控制通货膨胀而进行的立法现在并不罕见，这些立法对限制契约自由也起了很好的作用。
六 契约自由原则在现代契约法上的地位
在社会经济急剧变化的今天，契约自由已受到了极大的限制，其在失去了对当事人的权利义务的绝对性的支配后，它在现代契约法上的地位如何？支撑现代契约法的支柱又应是什么？
阿蒂亚指出：“我们应当看到，契约自由这个概念，在任何一种意义上说来，都已由于社会经济诸条件的变化和法律本身的变化而发生了深刻的变化。”在这个时代，与英国历史法学家梅因得出“从身份到契约”这一伟大的结论的时代已迥然有别。梅因所处的时代，正是古典契约理论的形成和发展时期。的确，那时的社会是从身份到契约的发展过程的上升时代。但是，他只看到了历史长河中辉煌的瞬间，如果他的著作《古代法》再晚半个世纪写成，恐怕就难以得出这样的结论。但他在得出这个举世闻名的论断时，使用了“到此处为止”这样的时间限定，也就使得其结论无可厚非了。
到1931年克莱顿·垦扑·亚伦（Carleton Kemp Allen）在评论梅因的这一历史论断时，就已经发现了与当时社会事实的不合：“梅因在说这个运动到此处为止是进步社会的特征时，是很慎重的。现在有许多人在问，有的是带着怀疑，有的可以看出来是带着礼貌，究竟有没有从契约到身份的相反的运动发生过。我们可以完全地肯定，这个由19世纪放任主义安放在‘契约自由’这种神圣语句的神龛内的个人绝对自决，到了今天已经有了很大的改变；现在，个人在社会中的地位远较著作《古代法》的时候更广泛地受到特别团体，尤其是职业团体的支配，而他进入这个团体并非都是出于他自己的自由选择。很可能，过去一度由家庭这个发源地担任的任务，在将来要由工团这个发源地来担任了。也可能梅因这个著名的原则，将会有一天被简单地认为是社会历史中的一个插曲。如果竟然是这样发生了，这究竟标志着社会的进步还是退化？”亚伦的疑问在今天的确有了深入思考的价值：亚伦看到了缔约当事人之间的不平等，也即看到了契约自由的虚假性。如果我们今天反过来思考一下：对契约自由的限制，是否也意味着从契约到身份的相反运动？美国学者施瓦茨在其著作之“从契约到身份吗？”一节中指出，就20世纪初期的法律而言，契约自由是自由社会的基础，社会进步的基本观念与契约自由的扩大有密切关系。梅因关于从身份到契约的进步这一著名论断，作为一个基本原则被采纳。但是，20世纪以来，发生了一个明显的变化，就是不再过分强调契约自由了。人们开始对“从身份到契约”的运动是代表社会进步的唯一途径提出了异议。福利国家的出现使梅因格言的效力大为减弱。早在20世纪初，戴雪就敏锐地注意到刚刚在英国制定法汇编中取得一席之地的劳工赔偿法，大大限制了工人和工厂主的缔约能力：工人要求赔偿在意外事故中所受损失的权利，已经不是契约问题，而是身份问题了。20世纪20年代到50年代制定的许多法律都受到了劳工法的影响。到20世纪中期，社会已经在个人自由的概念上加上新的身份条件。无论从哪一方面考察法律，身份具有一种日益增长的重要性，法律后果越来越多地产生于某种特定的职业和处境，而不是独立的个人对自由意志的行使。社会开始根据某种关系而非根据自由意志组织起来。施瓦茨所述的现象已经被许多学者所关注，的确，在现代社会中合同当事人的许多权利义务并非来源于他们的自由意志，而是产生于某种社会关系或法律规定。对此应做如何的解释？柯宾对此解释说，很明显，这种“从身份到契约”的演进，这种日益增长的自由，并不是统一的和恒久不变的。它的前进是靠猛力推动，好像井底之蛙试图跳出的故事一样，每向上跳三尺就要后滑二尺。确实，这并不表明不可能有长期相反的演进，为了每次向“契约的自由”上跳二尺，就要向“身份”后滑三尺。关于限制商业贸易的合同方面的法律，可能表明这种颠倒的演进，第一次世界大战结束后的立法和司法判决已经宣示了这一点。看来很清楚，通过这两种演进，社会正在禁止缔结以前并不禁止的交易，同时也正在拒绝强制执行以前得到强制执行的交易。这些演进都是由主导性的政治经济主张的变化或者有影响的利益集团的压力所决定的。从柯宾的这种解释看，他承认有“从契约到身份的后滑”，但他认为这是猛力推动下前进中的必然“后滑”。但问题是，这种“后滑”到何处为止？是否还有前进趋势？因为人们已经看到了梅因之后社会由契约自由到对这种自由的限制，但迄今为止并未看到前进，相反，这种“后滑”仍在继续。有的学者的解释也许比柯宾的解释更直接和令人心中踏实：从身份到契约只是历史进步的第一台阶，从契约到制度才是第二台阶，目前到了从契约到制度的阶段。制度为何？是否就是变相的身份？在这一阶段契约自由究竟在多大程度上还支配着当事人的权利义务？
在今天，人们谈论契约自由的衰落就像格兰特·吉尔默谈论契约的死亡一样自然，但是，这是否真正意味着契约自由的衰落？
与“契约自由的衰落”或“契约的死亡”之声不同，法国的沙丹（Chardin）用一种新的理论来解释古典的契约自由原则。她认为，合意和意思自治仍然是契约法的基本概念和原则。意思是自由主义哲学总结出来的基本概念。在这个哲学中，意思就等于自由。所以，尽管有人说契约自由应有所限制，但意思自治还是应当得到承认的。所谓契约正义、法的安全、信赖、诚实信用等原则虽然有用，但它们并不是用来填补意思自治退缩后留下的空隙的。因此，一方面实证主义应批判理想主义和空想主义，但另一方面意思自治原则还应得到遵守。她认为，以往的意思自治理论存在许多弊端：第一，由于没有一个明确的意思自治的定义，因而过去的意思自治理论体现出一种“秘教性”的特点，无法用准确的言词表达出来；第二，过去的理论执迷于幻想，不善于通过自我批判而产生新的观点，而只满足于某些例外或不适用的情况。所以，这样一种理论在新事物来临时就必然会支离破碎。因而，应当对意思自治理论进行重新审视。
沙丹认为，意思的决定过程可以分为四个阶段：意念、熟虑、选择和实行。在意思决定过程的前两个阶段，外力不断地影响个人的思维过程，为意思决定的准备阶段；到了第三个阶段，意思决定最终形成；到了第四个阶段，意思决定便付诸实施。在这个过程中，尽管在意思决定的准备阶段意思是不自由的，受很多外力的影响，但意思决定的最终做出只能依靠本人，即意思的最后决定是自治的。她认为，19世纪的实证主义者只是想当然地认定意志是自由的，意思可以自治，但对意思的合理化过程却没有考虑进去。实际上，意思自治的公式“意思＝自治”应改为“合理的意思＝自治”。
对沙丹的理论可以做这样的评价：她企图用新的理论来解释契约自由日益缩小的空间这样一种事实，即将对契约自由的限制看成是“意思的合理化”过程，即非合理的意思不属于意思自治中的意思。但是，她这种企图复活古典契约自由理论的解释并没有令人折服的说明力。笔者认为，用日本学者内田贵对弗利德理论的评价来评价沙丹的理论也谓恰当：与其说她是将古典契约起死回生的救世主，不如说她是给古典契约化了死人妆。
笔者认为，对契约自由的必要的限制，并不是契约自由原则的衰落，而是对契约自由原则真实意义的恢复和匡正。在契约自由的原则所赖以产生的基础发生动摇的情况下，契约自由已越来越偏离其自身的价值而徒具形式。在此情况下，对契约自由进行必要的限制，不是契约自由本身的衰落，而是强制其归位，以恢复其本来的价值和地位。所以，在今天强调契约的实质正义，并为实现这一正义而对已偏离自身轨迹的契约自由进行规制，就如古典契约理论创立契约自由原则的意义同样重要——古典契约理论强调契约自由是因信奉“契约即正义”，而今天对滥用的契约自由进行规制也是为了实现正义。二者的方向和手段不同，但目的是一致的，这是深层的经济生活发生变化的结果。
在对“契约自由的衰落”做了这样的澄清之后，就可以看出，契约自由原则在私法领域内对主体的权利义务的支配并未发生根本性的变化，它作为契约法的一般原则依然如故，那些受到法律规制的所谓“契约自由”本身已不是真正意义上的契约自由了。这一点，无论在大陆法系国家，还是英美法系国家都是一样的。在大陆法系，最具典型意义的法国著名学者弗鲁尔和沃倍尔指出：“在私人之间的关系中，意思自治虽已遭受极大的损害，契约自由受到某些限制，合同强制力受到某些变更，然而，这些限制或变更却只是表现为一般原则的例外。作为一般原则的意思自治原则仍然存在，并在一切依然遵循这一原则的范围内发挥作用。”
属英美法系的英国，从古典合同法极盛时期就已开始而直到现在所发生的大量变化，还不足以改变合同法的原则。这些变化仅对某些合同、某些情况起到了零打碎敲的作用。总的来说，还没有影响到合同法的基本原则。这些原则还像19世纪法官们所实施的那样依然如故。例如，尽管我们曾经说过，相互之间的协议和意思表示之重要性已大大减弱了，但法官们总是说，他们所面临的大量问题是依据当事人的意思来处理的，这还是确实的。19世纪合同法的基本原则只有很小的变动这个事实，说明合同法没有特别重大的修改，契约神圣仍然占统治地位。
如果说在世界范围内，契约自由已受到很大的限制（或称“衰落”），是因为契约自由权利滥用的结果，那么在我国（自新中国成立后）这种权利的滥用却极少发生过，原因在于我们从来就没有过这种权利。在计划经济体制下，民法仅仅是作为国家管理的工具而发挥作用的，尤其是合同要作为居民的计划物品供应和提供服务的形式而发挥作用。因此，“私法自治”不再有其应有的意义和价值，合同成了计划经济的操纵手段。因为经济在很大程度上已经社会化了，它几乎没有给个人留下为自己的生活关系负责任的空间。我们没有公法和私法划分的传统，我们没有受到过市民文化的熏陶，所以，在今天我们的学者还在不厌其烦地讨论诸如“市民社会”“私法自治”“契约自由”等这样的历史陈迹，并不是没有理由和价值的。就如我国著名法学家江平先生所言：“不可否认，在今天再讨论公法和私法的划分，不仅为时过晚，似乎它的局限性也明显了。但在今天的中国讨论这一主题仍有很重要的现实意义，还不仅是因为40年来我们一切以国家为本位的公法精神渗透了整个法学领域，而且也因为中国40年来有文明记载的历史中始终是以刑为主，根本不存在什么私法精神。”所以，在我国目前，讨论契约自由原则比在任何其他国家更具有意义。我国1981年的《经济合同法》第5条，仅仅从字面上看，是对契约自由原则的规定，但从整个合同法的内容看，它留给当事人的选择空间是很小的。新的合同法规定了契约自由的原则，并使其贯穿于整个法律，规定了较多的任意性规范。但是应当特别指出，我国正处在“从身份到契约”的发展阶段，但我们所享有的契约自由却与梅因得出这个论断时的契约自由有极大差别，是受到规制的契约自由，这一点从《合同法》第4条到第7条的规定就可看出。《合同法》第4条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”这显然是对契约自由的规定，但这种契约自由并不是没有限制的，故《合同法》第5条至第7条规定：当事人应当遵循公平原则、诚实信用原则，应当遵守法律，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，不得损害社会公共利益。这是因为我们从计划经济时代到市场经济时代，均未存在过古典契约理论所假定的“完备自由市场”，所以我们所享有的“以自己的意志支配自己权利义务”的契约自由也是十分沉重的。因此，在我国契约自由与契约正义的价值结合就更具有复杂性。
（本文原载于《比较法研究》2002年第4期）